從“性別驗證”到“參賽資格限制”
——女性運動員“性別”政策的發(fā)展

姜 熙，羅香琴

眾所周知，公平競賽是體育的核心準則之一。為了實現(xiàn)公平競賽， 在體育比賽中根據(jù)性別設置男子項目和女子項目是現(xiàn)代體育運動發(fā)展以來的一項傳統(tǒng)，即使激進的女權主義者（Feminist）也很少會質(zhì)疑體育比賽中男女分開比賽的做法，特別是田徑項目[1]。自1928 年以來，田徑比賽一直嚴格分為男性和女性比賽項目，男性和女性在田徑運動中分開競爭，這主要是基于男女間天然的生物學差異導致的身體素質(zhì)和運動能力差異。為了實現(xiàn)所謂的公平競賽，以國際奧委會和國際田徑聯(lián)合會 （International Association of Athletics Federations，IAAF） 為主的一些國際體育組織先后出臺了專門針對女性運動員的性別驗證政策和參賽資格限制規(guī)則。 最開始是對女性運動員進行性別驗證， 后來則通過檢查雄激素水平設定女性運動員的參賽資格， 其中最具代表性的就是IAAF的《雄激素過多癥規(guī)則》（IAAF Regulations GoverningEligibility of Females with Hyperandrogenism to Compete in Women’s Competition）和《性別發(fā)展差異運動員規(guī)則》 （Eligibility Regulations for the Female Classification ）（以下簡稱“DSD 規(guī)則”），對于那些性別發(fā)展出現(xiàn)差異的女性運動員參加女性體育比賽加以一定的限制。但是，這類針對女性運動員的性別驗證和參賽資格的限制引發(fā)了體育公平競賽和人權保護之間的沖突，既涉及倫理學、法律等方面的問題，也涉及科學問題。 本研究主要是對女性運動員“性別”政策的演進歷史進行研究， 旨在開啟學界對于女性運動員“性別”政策的思考。

1 “性別欺騙”所催生的女性運動員“性別驗證”政策

1.1 “性別欺騙”所引發(fā)的擔憂

既然體育項目按照男女性別設置項目， 就意味著要對男女性別進行檢查。 當然這種檢查主要是針對女性， 因為男性從來就不會擔心與女性運動員競爭。 最初， 各體育組織沒有出臺專門的性別檢查政策， 都是通過人的外貌特征來判斷運動員的男女性別。由于體育與經(jīng)濟、政治、國家榮譽、個人價值等方面的關聯(lián)日益密切， 體育領域性別欺騙成為一種擔憂。最早引起爭議的是1936 年德國柏林奧運會上獲得金牌的Helen Stephens，由于過于優(yōu)秀的運動表現(xiàn)使得外界開始質(zhì)疑其性別， 外界的質(zhì)疑迫使她接受了性別驗證檢查， 檢查結果確認她是女性。 冷戰(zhàn)初期， 關于男性運動員偽裝成女性運動員參加比賽的說法（傳言）開始愈演愈烈。 20 世紀60 年代，高水平精英女性運動員成績開始出現(xiàn)大幅上升， 涌現(xiàn)出越來越多的優(yōu)秀女運動員。 加之高強度的訓練和興奮劑的濫用， 一些女性運動員呈現(xiàn)出一些男性化的特征。在對“性別欺騙”的擔憂和輿論壓力下，國際奧委會和各國際體育組織在比賽之前開始進行簡單的性別驗證檢查。 一開始運動員可以通過出示相關的醫(yī)學證明在比賽之前證明個人性別。但是，這些文件證明有可能造假，運動員中“男扮女裝”越來越引起體育界的擔憂和外界的猜疑。

1.2 強制性“性別驗證”政策的出現(xiàn)

在1966 年之前，各體育組織還沒有對所有運動員進行強制性“性別驗證”檢查，只有在運動員的性別受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)時， 受質(zhì)疑的運動員才會被要求進行性別驗證檢查。但從1966 年在布達佩斯舉行的歐洲田徑錦標賽開始， 賽前的性別驗證檢查成為女性運動員參賽的先決條件。 在布達佩斯被檢查的243 名運動員宣布為正常， 但有6 名世界紀錄保持者退出了性別驗證測試， 主動放棄了參加歐洲錦標賽的資格， 這引發(fā)了外界對這6 名運動員性別的廣泛猜測。同年，在牙買加金斯敦舉行的英聯(lián)邦運動會期間，為驗證女運動員的性別，所有女運動員都接受了婦科檢查。 1967 年，參加加拿大溫尼伯泛美運動會的女運動員也都接受了檢查， 以確定是否有資格參加女性比賽。 其中， 波蘭短跑運動員Ewa Klobukowska 被查出“染色體異?！?，被取消了參加歐洲田徑錦標賽的資格。IAAF 之后還取消了她的所有成績和獎牌，并從記錄冊中刪除了她的名字。

盡管參與檢查的女性運動員對檢查表示不滿，因為這種簡單的性別檢查引起了女運動員的尷尬，并使得她們產(chǎn)生了強烈的屈辱感。 但IAAF 認為，為保證競賽的公平性，這些測試是必要的。 因此，性別驗證成為田徑女運動員參賽協(xié)議的一部分。1968 年，國際奧委會也采取了同樣的行動， 推出了 “女性測試”（Femininity Test）政策[2]。 一些國際體育組織也開始推行這類性別驗證政策。從此，女性性別驗證政策開始全面實施。

1.3 “性別驗證”技術的發(fā)展及其局限性

為了避免以往簡單的身體檢查給運動員們帶來尷尬和降低對女性運動員隱私權的侵犯， 國際奧委會針對奧運會的性別驗證開始依靠醫(yī)學遺傳學技術，尋找侵入性更小的替代檢查方案。 在1968 年法國格勒諾布爾冬奧會上成功試用該方案后， 當年參加墨西哥城夏季奧運會的所有女運動員都接受了該項檢查。 雖然這種基于實驗室的測試有避免尷尬和減低隱私侵犯的優(yōu)勢，但該方法也有局限性[3]。 從1992 年阿爾貝維爾冬奧會開始，為了進一步提高檢測的敏感性， 國際奧委會利用醫(yī)學遺傳技術并采用巴爾體（Barr body）分析。 巴爾體分析的目的是確保參加國際體育賽事的女運動員擁有XX 染色體[4]。然而，巴爾體分析也被證明是有問題的，因為沒有考慮到遺傳變異，巴爾體分析排除了具有遺傳發(fā)育變異卻沒有生物學優(yōu)勢的運動員[5]。早在20 世紀70年代，遺傳學家就指出國際奧委會和國際單項體育聯(lián)合會正在使用無效的性別驗證測試。

1.4 “性別驗證”政策的爭議與變化

到20 世紀80 年代后期，“性別驗證” 政策開始逐步受到外界的關注。諸多的醫(yī)學專家、科學家和運動員開始探討關于性別驗證測試所產(chǎn)生的倫理、法律等問題。1990 年和1992 年，IAAF 在蒙特卡洛和倫敦舉辦了研討會，醫(yī)學專家、體育管理官員和女運動員工作組討論了性別驗證測試的未來。IAAF 工作組于2006 年發(fā)表了以下結論：（1）具有性染色體出生缺陷的女性不具有不公平的優(yōu)勢， 應該被允許作為女性參與競爭；（2）性別核查的唯一目的是防止男性偽裝成女性參賽；（3）從小就具有法律和社會心理性別的女性（包括青春期前的性別重新分配），無論她們的染色體模式如何，都應該有資格參加女性比賽；（4）青春期后性別重新分配應根據(jù)具體情況處理；（5）女運動員應參加賽前的健康檢查[6]。

因此，IAAF 的性別檢查又回到了醫(yī)學專家現(xiàn)場檢查。 1993 年，在IAAF 工作組的建議下，世界大學生運動會和英聯(lián)邦運動會暫停了全面的染色體篩查。 在當時存在的34 個國際單項體育聯(lián)合會中，只有5 個還在使用全面的現(xiàn)場性別測試。 盡管國際體育機構逐漸放棄了全面的性別驗證， 但國際奧委會仍然在1996 年亞特蘭大奧運會上采取了強制性性別驗證測試。 在3 387 名女運動員中，8 名運動員檢測出SRY 基因（SRY 基因的存在被當作男性遺傳性別的標志），未通過驗證測試。 這8 人中有7 人被確定患有雄激素不敏感綜合征 （Androgen Insensitirity Syndrome, AIS），而8 人中有2 人被發(fā)現(xiàn)沒有進行過性腺切除手術[7]。

關于性別驗證測試， 從該政策誕生就伴隨著爭議，該政策在倫理、有效性、可靠性和合法性方面都受到了廣泛的質(zhì)疑和抗議。到20 世紀90 年代初，反對意見達到了高潮。 1992 年5 月，IAAF 宣布終止染色體檢測。

1999 年，國際奧委會運動員委員會為保護運動員利益，建議國際奧委會停止性別鑒定檢查。國際奧委會接受了這項建議，該年開始全面停止性別驗證[8-9]。至2000 年，仍有5 個國際單項體育聯(lián)合會進行測試（籃球、柔道、滑雪、排球和舉重）。

從2000 年悉尼奧運會開始，各屆奧運會的性別驗證測試不被用作女運動員參賽的前提條件。 在悉尼奧運會、雅典奧運會和北京奧運會，國際奧委會建立了性別實驗室中心，以評估“被懷疑是男性的女運動員的外表、激素、基因和染色體”[10]。終止強制性性別驗證測試并不意味著已經(jīng)完全停止對運動員進行性別驗證測試， 因為在有人提出挑戰(zhàn)和質(zhì)疑的情況下，還是會對被懷疑或被挑戰(zhàn)的運動員進行測試。

2006 年，IAAF 發(fā)布了 “性別驗證” 政策（Policy on Gender Verification）[11]。 在該政策中，IAAF 表示，在IAAF 批準的活動期間， 不會進行標準或強制性的性別核查。該政策規(guī)定，只有當運動員的性別受到“懷疑”或“挑戰(zhàn)”時，她才可以被要求進行醫(yī)學評估。該政策還概述了“處理性別爭議案件的程序”。根據(jù)該政策， 評估特定運動員的過程可以通過來自另一運動員或團隊的“挑戰(zhàn)”，在反興奮劑測試期間提出的“懷疑”由單項體育聯(lián)合會的官員啟動。 一旦確定了被懷疑的案例， 由IAAF 確定是否需要進一步的性別測試。 如果確定需要，那么IAAF 確定調(diào)查機構并將運動員轉移給調(diào)查機構，然后將調(diào)查結果從調(diào)查機構轉交給國家田徑聯(lián)合會， 并提出建議。 IAAF 2006 年的政策較為模糊，沒有為運動員、運動隊和比賽組織者提供信息去確定身體發(fā)育的差異是否可能導致調(diào)查或運動員治療方式的不同。此外，該政策沒有告知運動員“調(diào)查機構”是誰以及何時何地進行調(diào)查，在2006 年多哈亞運會上就證明了該政策存在諸多的缺陷。比賽結束后，Soundarajan 被要求接受性別測試并且沒有通過測試[12]，在缺乏救濟途徑的情況下， 她被剝奪了獎牌。 第二次有爭議的調(diào)查是2009 年關于南非女運動員Caster Semenya 的爭議。兩次調(diào)查運動員都沒有知情同意， 而且媒體泄露了檢查情況， 導致兩名運動員受到了嚴重的困擾以及廣泛的猜疑。 這些案件表明，IAAF 的政策存在較多的問題， 尤其是在調(diào)查的專業(yè)性和保密性方面存在缺陷。

2 從女性運動員“性別驗證”到“參賽資格限制”的轉變

2.1 《雄激素過多癥規(guī)則》

IAAF 與國際奧委會協(xié)商制定了《雄激素過多癥規(guī)則》，旨在改進性別檢查的方式、方法，確定女性運動員的參賽資格[13]。 該規(guī)則于2011 年4 月推出，旨在通過判斷女性運動員的雄激素水平來取代IAAF此前出臺的“性別驗證”政策，并強調(diào)IAAF 已放棄所有的“性別驗證”“性別政策”的表述。

《雄激素過多癥規(guī)則》明確規(guī)定，該規(guī)則是確立患有雄激素過多癥的女運動員參加女性國際比賽資格的框架。 對于參加國際田徑比賽或試圖參加國際田徑比賽的所有女運動員來說，都必須遵守《雄激素過多癥規(guī)則》。 同時，該規(guī)則也被建議作為國家田徑協(xié)會的參賽資格指南， 用于管理國家層面的相關案件[14]。 《雄激素過多癥規(guī)則》還明確規(guī)定：“在IAAF根據(jù)本規(guī)則對案件進行評估之前， 不得允許患有雄激素過多癥的女性參加國際比賽中的女子項目比賽。 任何尋求參加國際比賽的雄激素過多癥女性運動員都應告知IAAF，以便根據(jù)本規(guī)則對她的案件進行評估。 這既適用于已被診斷出患有雄激素過多癥的運動員，也適用于仍在診斷過程中的運動員”[14]。

《雄激素過多癥規(guī)則》還授予IAAF 醫(yī)療管理人員進行保密調(diào)查的權力，如果有“充分的理由相信”女運動員可能患有雄激素過多癥，則可以對該女運動員進行保密調(diào)查。 《雄激素過多癥規(guī)則》 規(guī)定了關于IAAF 專家醫(yī)療小組的建立和運作。 該小組由IAAF指定的“獨立醫(yī)學專家”組成，他們負責審查《雄激素過多癥規(guī)則》相關的案件。 《雄激素過多癥規(guī)則》還建立了包括初步臨床檢查、內(nèi)分泌評估和全面檢查診斷的三階段醫(yī)療評估程序。 在3 級評估下進行運動員診斷后， 如果運動員打算繼續(xù)參加田徑比賽，那么IAAF 醫(yī)療部門必須向?qū)＜裔t(yī)療小組提交從3 級檢查中獲得的所有結果，以使專家組能夠出具“關于她參加女子比賽資格的建議”?！缎奂に剡^多癥規(guī)則》規(guī)定，如果符合以下條件，專家醫(yī)療小組應建議運動員有資格參加女子比賽：（1）雄激素水平低于正常男性范圍；（2）雄激素水平在正常男性范圍內(nèi)，但具有完全的雄性激素阻抗性， 使其在正常男性范圍內(nèi)的雄激素水平?jīng)]有競爭優(yōu)勢。 該規(guī)則規(guī)定的雄激素水平“正常范圍”是10 nmol/L[14]。

也就是說， 患有雄激素過多癥的女運動員如果要參加女性比賽， 就需要通過治療把體內(nèi)的雄激素水平降低至10 nmol/L 以下，否則就必須證明自己對雄激素不敏感， 即不會因擁有正常男性范圍內(nèi)的雄激素水平而獲得競爭優(yōu)勢。 換言之，《雄激素過多癥規(guī)則》 實際上是規(guī)定了女運動員體內(nèi)存在的天然內(nèi)源性睪丸激素的允許量。更具體地說，如果某女性運動員雄激素在“正常男性范圍”（定義為10 nmol/L 或更高），即雄激素過多癥，那么就沒有資格參加國際田徑的女子項目比賽。

《雄激素過多癥規(guī)則》前言部分對該規(guī)則的背景和目的作出解釋，IAAF 認為作為田徑運動的國際管理機構，首先是保證田徑比賽的公平性和公正性。將田徑比賽分為男子組和女子組，進一步說為了能夠保證所有女性運動員競爭的公平性，新規(guī)則限制了有雄激素過多癥的女性運動員參加女子比賽的資格[15]。

通過以上對《雄激素過多癥規(guī)則》內(nèi)容的簡要介紹可以發(fā)現(xiàn)， 雖然該規(guī)則并沒有涉及對運動員性別的評判或驗證，但實際上是對運動員是否為“女運動員”進行判斷，因為該規(guī)則評判的標準是男性的雄激素（睪酮）范圍。 雖然刪除了“性別驗證”或“性別測試”等術語，但實際上這是在體育運動中進行性別驗證測試的新體現(xiàn)。 因為如果一名女運動員的雄激素達到了10 nmol/L 或更高，那就被認為不能參加女性比賽， 這是更為隱晦地作出該運動員不是女性的性別評判。 因此，2015 年， 國際體育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport，CAS） 在Dutee Chand 訴印度田協(xié)和IAAF 案中作出裁決，裁決IAAF《雄激素過多癥規(guī)則》暫時中止實施[16]。

2.2 “DSD 規(guī)則”

2018 年3 月5 日至6 日，IAAF 理事會在英國伯明翰召開會議， 頒布了新的規(guī)則——“DSD 規(guī)則”，替代此前的 《雄激素過多癥規(guī)則》，“DSD 規(guī)則”于2018 年11 月1 日 生 效。

大體而言，“DSD 規(guī)則” 制定了新的強制性要求，屬于“DSD 規(guī)則”規(guī)定范圍內(nèi)的運動員被定義為“相關運動員”。 該規(guī)則第2.2 條指出“相關運動員”是滿足以下3 個標準的運動員：（1） 有以下DSD 之一。 （a）5a- 還原酶2 型缺乏癥；（b）部分雄激素不敏感綜合征 （PAIS）；（c）17β- 羥基類固醇脫氫酶3 型（17β-HSD3）缺乏癥；（d）先天性腎上腺增生；（e）3β-羥基類固醇脫氫酶缺乏癥；（f） 卵睪丸DSD；（g）涉及性腺類固醇紊亂的其他遺傳疾病。（2）血液中的循環(huán)睪酮水平為5 nmol/L 或以上。（3）對那些睪酮水平具有足夠的雄激素敏感性，具有雄激素作用[17]。

“DSD 規(guī)則”第2.2 條還規(guī)定了受到限制的運動項目，將其界定為“限制項目”，包括400 m、400 m欄、800 m、1 500 m、1 英里（約為1 609.344 m）比賽，以及400 m 到1 英里（包括）之間的所有其他徑賽項目， 無論是單獨賽事還是作為接力賽事或混合賽事的一部分[17]。

“DSD 規(guī)則”第2.3 條規(guī)定了適用于“相關運動員”的“資格條件”，如果要參加國際比賽中“限制項目” 的女性比賽， 或者在非國際比賽中創(chuàng)造世界紀錄，“相關運動員” 必須滿足以下每個條件 （資格條件）：（1）必須在法律上被承認為女性或雙性人（或同等情況）；（2）必須將她的血液睪酮水平至少連續(xù)6個月保持在5 nmol/L 以下 （例如通過使用激素避孕藥）；（3）只要運動員希望擁有國際比賽中“限制項目”的女性參賽資格 （或在非國際比賽的限制項目女性比賽中創(chuàng)造世界紀錄），就必須將血液中的睪丸激素水平維持在5 nmol/L 以下 （無論她是在競賽中還是競賽外）[17]。

也就是說，如果“相關運動員”不符合資格條件時，就無法參加國際比賽中“限制項目”的女性項目比賽，同時在非國際比賽的“限制項目”女性比賽中創(chuàng)造的世界紀錄也將無法得到承認。當然，根據(jù)“DSD規(guī)則”“相關運動員” 將不受限制地有資格參加如下賽事：（1）女性項目中的。 （a）非國際性比賽中的徑賽項目、田賽項目和混合賽事，包括其中的“限制項目”。 （b）國際性比賽中除了“限制項目”之外的其他徑賽項目、田賽項目和混合賽事。 （2）所有男性比賽項目（無論是國際比賽還是其他比賽），包括限制項目在內(nèi)的所有徑賽項目、田賽項目和混合賽事。 （3）在所有比賽（無論是國際比賽還是其他比賽），所有徑賽項目、田賽項目和混合賽事（包括限制性項目）中可能提供的雙性人（intersex）或類似項目[17]。

這意味著如果“相關運動員”不符合參賽資格條件時， 只能參加非國際性比賽或國際性比賽中的非“限制項目”，或者參加男性項目比賽，或者參加雙性人項目比賽（如果賽事設置了這一類別）。 這實際上就是將“相關運動員”歸入到了男性或雙性人中。

3 女性運動員性別政策受到的挑戰(zhàn)

3.1 《雄激素過多癥規(guī)則》受到的挑戰(zhàn)

IAAF 于2011 年頒布《雄激素過多癥規(guī)則》后，印度田徑領域開始著手執(zhí)行這一政策。 2013 年，印度青年事務和體育部頒布確定了“特定”體育運動員參加女性類別比賽的女性雄激素過多癥的標準程序，規(guī)定了針對印度雄激素過多癥女運動員的調(diào)查、診斷和參賽資格的規(guī)則和程序。 該規(guī)則在印度實施后，使得印度短跑運動員Dutee Chand 參加女性比賽的資格受到了限制。Dutee Chand 就該規(guī)則的合法性上訴至CAS，對《雄激素過多癥規(guī)則》提出質(zhì)疑的依據(jù)是：（1）該規(guī)則非法歧視女運動員和具有特定自然身體特征的運動員；（2）該規(guī)則是基于雄激素和運動成績之間存在關系的假設來制定的， 但這是有缺陷的；（3）該規(guī)則與合法目標不相稱；（4）該規(guī)則是一種未經(jīng)授權的興奮劑控制形式。

2015 年，CAS 仲 裁 庭 就Dutee Chand 訴 印 度 田聯(lián)和IAAF 案作出初步的裁決，裁決IAAF《雄激素過多癥規(guī)則》暫時中止實施。 CAS 仲裁庭認為，該規(guī)則不合理地歧視了某些女運動員。 IAAF 沒有確定《雄激素過多癥規(guī)則》是必要的，并且證明其與追求的女子田徑運動的合法目標相稱， 以確保體育競賽的公平性。 具體而言，IAAF 沒有提供足夠的科學證據(jù)證明增加的雄激素水平與女運動員的運動表現(xiàn)之間的數(shù)量關系。 在沒有這種證據(jù)的情況下，CAS 仲裁庭無法得出結論認為雄激素過多的女運動員享有顯著的運動優(yōu)勢而有必要將她們排除在女性比賽之外[16]。因此，CAS 仲裁庭要求IAAF 暫停實施《雄激素過多癥規(guī)則》2 年。 在這2 年期間，IAAF 可以向CAS提交進一步的書面證據(jù)，證明《雄激素過多癥規(guī)則》的歧視性規(guī)則是合理的，否則將宣布該規(guī)則無效。

3.2 “DSD 規(guī)則”受到的挑戰(zhàn)

“DSD 規(guī)則”實施后，“DSD 規(guī)則”以及隨附的解釋性說明被送交IAAF 成員協(xié)會。 該規(guī)則的實施使得來自南非的女運動員Caster Semenya 的參賽資格受到限制。 2018 年6 月18 日，Semenya 女士向CAS提出仲裁申請，要求CAS 根據(jù)《國際體育仲裁法典》（the CAS Code of Sports-related Arbitration）第R38 條宣布IAAF 的“DSD 規(guī)則”是非法的。 Semenya 的主張：（1）“DSD 規(guī)則”歧視出生或自然、身體、遺傳或生物學特征等方面；（2）“DSD 規(guī)則”在性別、身體外觀等方面存在歧視；（3）“DSD 規(guī)則” 歧視參加特定賽事 （即400 m 至1 英里的項目） 的女運動員；（4）“DSD 規(guī)則”不是保持女性公平競爭所必須的，不具有相稱性。

在2019 年4 月30 日，CAS 對Caster Semenya一案作出裁決，但與Dutee Chand 案不同，CAS 仲裁庭確認了IAAF“DSD 規(guī)則”的有效性[18]。 該案CAS仲裁庭雖然確認了“DSD 規(guī)則”存在歧視性，但認為IAAF 提交的證據(jù)證明了“DSD 規(guī)則”的必要性和相稱性，因為“DSD 規(guī)則”是確保精英競技體育女子項目中的公平競爭， 而公平競爭是IAAF 追求的合法目標。 CAS 裁決之后，Caster Semenya 向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴，以“DSD 規(guī)則”違反基本人權、公共政策為由提起上訴，要求撤銷CAS 的裁決結果[19]。 瑞士聯(lián)邦最高法院收到申請后， 于2019 年5 月31 日發(fā)出禁令，責令IAAF 暫停“DSD 規(guī)則”。 IAAF 請求瑞士聯(lián)邦最高法院重新考慮這一禁令， 瑞士聯(lián)邦最高法院于2019 年6 月12 日駁回了IAAF 要求重新考慮禁令的請求。IAAF 繼續(xù)向瑞士聯(lián)邦最高法院提交反駁意見和相關證據(jù)材料。 2019 年7 月30 日，瑞士聯(lián)邦最高法院撤銷了5 月31 日暫停IAAF“DSD規(guī)則”適用于Caster Semenya 的臨時禁令，并駁回了Caster Semenya 關于暫?！癉SD 規(guī)則”的請求[20]。 瑞士聯(lián)邦最高法院表示， 這是在聽取了IAAF 的反駁意見后才作出決定。法院認為“只有在對案件進行簡要審查后，上訴可能是有充分根據(jù)，才會發(fā)出此類禁令”。但瑞士聯(lián)邦最高法院在總結審查中得出結論認為，Caster Semenya 的上訴似乎不太可能有充分根據(jù)。 瑞士聯(lián)邦最高法院發(fā)現(xiàn)，CAS 在對專家證據(jù)進行全面評估后發(fā)現(xiàn)46 XY DSD 運動員具有明顯的運動優(yōu)勢，如果一名46 XY DSD 女運動員與其他正常女運動員一起比賽，就破壞了體育的基本原則，即公平競爭。 瑞士聯(lián)邦最高法院認為其也受到這一發(fā)現(xiàn)的約束，還認為根據(jù)CAS 經(jīng)過廣泛深入考察后提出的女子田徑運動完整性論點， 指控違反不歧視原則和侵犯人格、 尊嚴而違反公共秩序似乎都是沒有充分依據(jù)的。基于同樣的原因，南非田徑協(xié)會要求暫停“DSD 規(guī)則”適用于所有女運動員的請求也被法院駁回。最終，瑞士聯(lián)邦最高法院于2020 年9 月8 日就Caster Semenya 的上訴作出決定， 駁回Caster Semenya 的上訴請求。 之后，Caster Semenya 表示將尋求向歐洲人權法院和國內(nèi)法院繼續(xù)上訴。南非體育、藝術和文化部長Nathi Mthethwa 將該裁決描述為“非常不幸”且侵犯了被歸類為有雄激素過多癥的女運動員的基本人權，并表示將與這一“不公正”的裁決作斗爭。 可見，該案的后續(xù)走向仍然有待觀察。

4 對女性運動員性別政策的評析

從歷史上看， 女性運動員經(jīng)歷了各種歧視和偏見， 影響了她們和男性運動員一樣平等參與體育運動的權利。 例如， 古代奧運會禁止女性參賽。 到了1896 年的第一屆現(xiàn)代奧林匹克運動會，雖然有300 多名男性運動員參加比賽， 但沒有允許女性運動員參賽。 Ritchie 認為， 這一疏漏反映了皮埃爾·德·顧拜旦（Pierre de Coubertin）努力將女運動員排除在奧林匹克運動之外[21]。顧拜旦還在該年發(fā)表了“無論女運動員多么堅強， 她的身體都不能被塑造而承受一定的沖擊”的言論[22]。 當然，女性運動員最終參加了1900 年的巴黎夏季奧運會，只是參加這屆奧運會的女性運動員只有20 多名。直到1964 年，女子排球項目進入奧運會， 才標志著半個多世紀以來奧運會沒有女子團體項目的歷史終結。再到20 世紀70 年代，《奧林匹克憲章》（Olympic Charter）第29 條專門規(guī)定了女性可以根據(jù)國際單項體育聯(lián)合會的規(guī)則， 并在國際奧委會的同意下參加奧運會。當1989 年薩馬蘭奇成為國際奧委會主席后， 體育領域女性參加比賽的權利得到了更多的保障。但是，女性運動員參與體育運動的權利得到不斷保障的同時，“性別驗證”及其發(fā)展出來的一些基于性別發(fā)展差異的參賽資格限制政策又引發(fā)了新的問題。

首先，“性別驗證” 政策、《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”都涉及到女性運動員隱私權、防止性別歧視權利和健康權。特別是對于國際奧委會和IAAF早期的性別驗證而言， 更是直接涉及到對一些運動員的性別認定或判定，存在嚴重的歧視，侵犯了基本人權。 而《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”中歧視問題也是值得高度關注的，涉嫌與《世界人權公約》（Universal Declaration of Human Rights）、《消除對婦女一切形式歧視公約》（Convention to Eliminate All Discrimination Against Women）、《經(jīng)濟社會文化權利國際公約》（The International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights）、《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights） 等諸多的國際法律文件相沖突。同時，這些規(guī)則所產(chǎn)生的歧視也與體育組織如國際奧委會的 《奧林匹克憲章》、IAAF 的《國際田聯(lián)章程》（IAAF Constitution） 中的禁止歧視條款相沖突。 這些規(guī)則被IAAF 的成員協(xié)會實施，就會導致規(guī)則與成員協(xié)會所在國家的相關法律相沖突的情形。

其次，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 強制性要求特定的女運動員通過藥物或手術治療來使其天然的內(nèi)源性雄激素達到規(guī)則的要求， 這種強制性要求涉嫌嚴重侵犯運動員的健康權。 因為藥物治療的副作用仍然需要進一步的評估， 而手術治療具有不可逆性，對健康的影響值得高度關注。對于這些規(guī)則， 世 界 醫(yī) 學 協(xié) 會 （World Medical Association，WMA）也發(fā)表聲明認為這些治療不是必要的。WMA于2019 年就呼吁世界各地的醫(yī)生不參與實施“DSD規(guī)則”。 2019 年5 月，在智利圣地亞哥舉行的WMA理事會會議上，WMA 要求立即撤銷 “DSD 規(guī)則”。WMA 認為“DSD 規(guī)則”是對女運動員遺傳變異的公然歧視， 并會迫使運動員服用不必要的藥物和接受不必要的治療，違反了國際醫(yī)學道德和人權標準[23]?？梢?，目前對于雄激素異常女性采取治療手段后的副作用問題， 以及不必要的醫(yī)療措施是醫(yī)學界十分重視的，且被認為存在健康風險。IAAF 提供了證據(jù)支持，但仍然不足以使得“DSD 規(guī)則”在全球范圍內(nèi)推行。

第三，IAAF“DSD 規(guī)則”出臺后，聯(lián)合國人權理事會表達了高度的關切。 南非運動員Semenya 針對“DSD 規(guī)則” 上訴至CAS 后，2018 年12 月19 日聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處向CAS 提交了一份法庭之友材料。 2019 年3 月20 日，聯(lián)合國人權理事會發(fā)表了一份前所未有的聲明， 呼吁聯(lián)合國人權事務高級專員研究歧視性體育政策， 包括限制女性內(nèi)源性雄激素（睪酮）水平的規(guī)則。 聯(lián)合國人權理事會認為， 要求性別發(fā)展存在差異且對雄激素敏感的女性和女童運動員降低其血液睪酮水平的規(guī)則具有歧視性，可能違反國際人權規(guī)范和標準，包括平等和不受歧視權利、 享有可達到的最高身心健康標準的權利、健康和生殖健康權利、工作權、享有公正和有利的工作條件的權利、隱私權、免于遭受酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的權利， 以及充分尊重人的尊嚴、身體完整和身體自主權的權利。 并且基于種族、性別或任何其他歧視理由歧視婦女和女童的體育規(guī)章和做法可能導致這些女性和女童因其身體和生理特征而被剝奪參與競賽的權利。 這是在強化有害的性別陳規(guī)定型觀念、種族主義、性別歧視和侮辱，侵犯這些女性和女童的尊嚴、隱私、身體完整和身體自主權[24]。因此，聯(lián)合國人權理事會呼吁各國確保體育協(xié)會和機構按照國際人權規(guī)范和標準執(zhí)行其他政策，并避免制定和執(zhí)行強迫、脅迫或以其他方式迫使女性和女童運動員遭受不必要的羞辱的政策、 做法和有害的醫(yī)療程序， 廢除否定女性和女童身體完整和自主權的規(guī)則、政策和做法。 可見，作為國際人權事業(yè)機構，聯(lián)合國人權理事會對于“DSD 規(guī)則”已經(jīng)表達了明確的立場，這種立場的確立基礎就是“DSD規(guī)則”侵犯了相關運動員的基本人權。

第四，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 是否是當前體育領域必要的政策是十分重要的問題?！缎奂に剡^多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 等政策是否與其所追求的目標具有相稱性是值得格外關注的。 評估一項規(guī)則在民主社會中是否是必要的， 直接關系到該規(guī)則是否合法。 歐洲人權法院在“FNASS 等訴法國案”中做了很好的詮釋和示范。 在評估反興奮劑“行蹤規(guī)則”是否在民主社會中必要時，歐洲人權法院強調(diào)，如果一項規(guī)則構成對相關權利的“干涉”，那么這種干涉必須是“迫切的社會需要”。 歐洲人權法院認為必須考慮兩方面的問題， 第一是使用興奮劑的危害； 第二是確定在歐洲和國際層面是否存在反興奮劑的理由[25]。 關于第一個方面，歐洲人權法院認為，興奮劑不僅危害運動員健康，破壞體育公平，而且運動員使用興奮劑還對未成年人使用違禁物質(zhì)起到了不好的示范作用。所以，興奮劑不僅對健康和公平產(chǎn)生危害，還危及到社會環(huán)境。 關于第二個方面，反興奮劑既能保護公平競賽，也能保護運動員健康，還能營造抵制使用違禁物質(zhì)、打擊作弊的良好社會氛圍。在歐洲和國際層面存在反興奮劑的理由， 所以反興奮劑是對運動員相關權利的干預， 與所追求的合法目標具有相關性和相稱性[25]。 同樣思路可以適用到“DSD 規(guī)則” 等政策的相稱性考察上。 雖然根據(jù)IAAF 的說法，“DSD 規(guī)則”是為了維護公平競賽，但由于這種規(guī)則依賴的科學基礎還沒有足夠的說服力，所以“DSD 規(guī)則”所具有的益處還只是一種“想象”?？梢哉f，IAAF“DSD 規(guī)則”對運動員參賽所產(chǎn)生的限制和干預，遠遠沒有達到社會需要的迫切程度。“DSD 規(guī)則”對“相關運動員”權利的干預與其追求的目標不相稱， 反而給社會造成了體育領域可以實施歧視的不良示范效果。更為重要的是，反興奮劑領域有聯(lián)合國教科文組織 《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》（International Convention against Doping in Sports）和《歐洲反興奮劑公約》（European Anti-Doping Convention）作為法律基礎。 而“DSD 規(guī)則”不僅沒有法律基礎，反而與聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》等國際法律文件存在沖突，完全缺乏像反興奮劑那樣的法律基礎。所以，從歐洲人權法院在“FNASS 等訴法國案”中對反興奮劑“行蹤規(guī)則”的必要性和相稱性分析可見，CAS 仲裁庭在Semenya 一案中關于“DSD 規(guī)則”的必要性和相稱性分析存在較大的問題。

第五，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 無法解決公平性問題。 《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”的目的是維護比賽的公平性，其手段是通過設定雄激素水平來確定女性參賽標準。 但對于雄激素水平所帶來的科學依據(jù)仍然需要進一步的驗證， 且假設雄激素水平高具有一定的競賽優(yōu)勢， 但這種優(yōu)勢與身高、臂長、視力等生物學因素所帶來的優(yōu)勢相比更大嗎？這些優(yōu)勢有本質(zhì)的差異嗎？身高、臂長、視力等一些生物學優(yōu)勢被認為是上天給予天才運動員的“饋贈”， 而女性運動員天生具有較高的雄激素水平卻被剝奪參賽資格。且有研究發(fā)現(xiàn)，身體運動能力與200 多種不同的遺傳變異相關聯(lián)，超過20 種變異與精英競技體育有關[26]。 那么為什么唯獨以雄激素水平這一單一的生物學因素作為判定標準呢？ 既然基于體育競賽公平性的要求， 需要根據(jù)雄激素水平這一生物學因素來劃分參賽資格， 那么同理是否也需要根據(jù)身高、體重、臂長等其他生物學因素來劃分體育項目和限制參賽資格呢？ 這些是值得進一步思考的重要問題。

第六， 體育領域的權利能否超越基本人權是一個值得思考的問題。 根據(jù)IAAF 的觀點，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 制定的最重要目的是維護體育領域的公平競賽。 可以將運動員的公平參賽權作為體育領域的一種基本權利， 當然體育領域的權利還有很多，比如公民參與體育的權利，這種權利已經(jīng)被很多國家的體育法所明確規(guī)定。此時，一個新的問題就出現(xiàn)了，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”是為了保障體育領域的公平競賽權， 同時這些政策侵犯了相關運動員的健康權、隱私權等基本人權。那么，體育領域的公平競賽權是否能超越健康權、隱私權、防止歧視權等基本人權？ 同理進行類推，公民具有參與體育的權利， 新冠疫情下的諸多防疫措施限制了公民的外出鍛煉， 公民體育參與權能夠超越防疫措施對公共利益的保護嗎？如果承認了《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”的合法性，那么是否意味著體育領域?qū)Ｓ械臋嗬梢猿交救藱嗄兀?這些問題都是值得我們深度思考的。

5 對我國的啟示

針對運動員出臺的性別政策， 尤其是IAAF 的“DSD 規(guī)則”，我國是需要謹慎對待的。由于IAAF 的“DSD 規(guī)則”是要求各國田徑協(xié)會遵守的，所以中國田徑協(xié)會對此規(guī)則也是要進行回應的， 或者說中國田徑協(xié)會需要出臺相關的配套政策來執(zhí)行IAAF 的“DSD 規(guī)則”。 就當前的情況而言，中國田徑協(xié)會必須要認真研究IAAF 的“DSD 規(guī)則”是否與我國的相關法律，尤其是否與《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國體育法》相沖突。 而且我國也是聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》的簽署國，對“DSD 規(guī)則”在我國適用的合法性審查是必須要做的。2020 年6 月15 日，聯(lián)合國人權理事會發(fā)布報告，敦促各國應禁止“DSD 規(guī)則”。 所以，我國的體育部門在出臺相關政策之前，需要進行嚴格的論證。 此外，值得注意的是2020 年6 月16 日世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，WADA）公布的2021 版《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）和國際標準的最終版本，該版本將于2021 年1 月1 日生效。 該版本中第23.2.2 條的釋義115 寫道：“國際單項體育聯(lián)合會可以使用興奮劑檢查的數(shù)據(jù)來監(jiān)督與變性者有關的參賽資格和其他參賽資格的規(guī)則”。這個條款實際上是在“常規(guī)興奮劑檢查”中增加了性別驗證的檢查， 等于是把性別驗證的檢查進行了一個授權， 但這種性別檢查是否應該放在興奮劑檢查中是值得思考的。在Dutee Chand 案中，Dutee Chand 提出《雄激素過多癥規(guī)則》是一種未經(jīng)授權的興奮劑控制形式，IAAF 否定了這種說法。 但如今WADC 規(guī)定使用興奮劑檢查的數(shù)據(jù)來監(jiān)督與變性者有關的參賽資格和其他參賽資格的規(guī)則， 實際上等于是將性別驗證納入興奮劑檢查， 這里的規(guī)定實際上是希望確立興奮劑檢查樣本用于性別檢查的合法性。 就我國而言，在實施2021 年版WADC 時，尤其是在修改國務院行政法規(guī)《反興奮劑條例》時，需要考慮到2021版WADC 第23.2.2 條的釋義115 的內(nèi)容。

6 結語

目前，“性別驗證” 政策、《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則” 等體育組織的性別政策已經(jīng)引發(fā)國際體育界、醫(yī)學界、法律界的廣泛討論。2018 年9 月18日，聯(lián)合國人權特別程序機構在致IAAF 主席Sebastian Coe 的一封信中敦促IAAF 撤回“DSD 規(guī)則”。在信中，3 名身心健康、酷刑和女性歧視“特別報告員”對“DSD 規(guī)則”表示了“嚴重關切”，認為“DSD 規(guī)則”違反了國際人權標準?？梢?，有關女性運動員性別政策的問題已經(jīng)與醫(yī)學、法律等諸多方面深度關聯(lián)，這類規(guī)則所面臨的挑戰(zhàn)將越來越多。此外，變性運動員的出現(xiàn)進一步加劇了體育領域基于性別的權利沖突。 一些男性運動員通過性別重新分配手術和相關治療成功轉變成了女性。 一些女性運動員也通過雙側乳房切除術、子宮切除術、生殖器重建手術（GRT）等治療轉變成男性。 這些新現(xiàn)象的出現(xiàn)將使得體育領域的性別政策和基于性別的參賽資格規(guī)則進一步復雜化，其所面臨的挑戰(zhàn)和法律風險也將不斷增加。值得注意的是，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD 規(guī)則”這類規(guī)則是基于體育公平競爭要求設計的， 同時與人權存在沖突， 由此引發(fā)的問題一方面涉及相關規(guī)則的合法性， 另一方面又涉及體育的發(fā)展及體育在人權保護事業(yè)中所承擔的角色。 總之，隱私權、防止性別歧視權利和健康權是運動員作為一個普通人所擁有的基本人權， 這就使得如何去權衡體育領域的公平競賽權和女性運動員基本人權保護成為一個亟需解決的問題。 此外，《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD規(guī)則” 最終的效果能否真的解決體育競賽公平性也是存在較大疑問的， 或者說這些規(guī)則追求的公平是否是體育運動發(fā)展所必須的。 “絕對公平”或許只是霧里看花， 至少需要顛覆當前體育運動中的諸多固有傳統(tǒng)， 比如籃球項目是否應該按身高來決定項目比賽分組呢？