行政許可創(chuàng)制了名為信賴利益的新型權利嗎？

陳國棟

引言

盡管《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）并未明文提及，但學說上普遍認為，其第8 條、第69 條實質上確立了信賴保護原則，并以存續(xù)保護或補償保護等方式來保障公民在行政許可中的權益。而最高人民法院則依據(jù)這部法律，在其終審的“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”中認定周口市計委“損害了益民公司的信賴利益”，①該案載于《最高人民法院公報》2005年第8期，第23—33頁。為學界的主流見解加上了一個極為權威的注腳。之所以學界與法院將公民存續(xù)其許可的利益視為信賴利益，就是因為，“信賴保護原則意味著政府對自己做出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常”，②參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2019年，第75頁。而行政許可是行政機關賦予相對人的，因此行政機關依法不得隨意變更、撤銷已經(jīng)生效的行政許可，就體現(xiàn)了信賴保護原則。①參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，第230頁。

在這個意義上，我國主流學說在將公民存續(xù)行政許可的權益視為信賴利益時，實際上提出了一種被稱為信賴利益的新型權利。余凌云教授在主張以合法預期取代信賴保護時即指出了這一點。盡管他認為傳統(tǒng)的行政法制足以保護公民基于行政許可的利益，而無須再引入信賴保護原則，但他并非真的否定信賴保護，而是認為信賴保護的范圍比合法預期小，因而要引入保護范圍更大的合法預期，②參見余凌云：《政府信賴保護、正當期望和合法預期》，《廈門大學法律評論》第12 輯，廈門：廈門大學出版社，2007年，第318頁。而合法預期則是“在司法審查傳統(tǒng)上所保護的權利和利益之外建立起來的第三維度”。③余凌云：《行政法上合法預期之保護》，《中國社會科學》2003年第3期，第130頁。在這個意義上，為合法預期所涵蓋的信賴利益是一種有別于傳統(tǒng)行政法所保護的權益的新型權利。對于行政許可是否創(chuàng)制了信賴利益，也不乏學者提出質疑。如劉飛教授提出，無論是旨在保護基于合法許可而獲得的權益的《行政許可法》第8 條，還是具有保護基于違法許可而獲得的利益的《行政許可法》第69 條，其依據(jù)都在于依法行政原則，而與信賴保護無關。④參見劉飛：《信賴保護原則的行政法意義——以授益行為的撤銷與廢止為基點的考察》，《法學研究》2010 年第6期，第18頁。

那么，行政許可是否創(chuàng)制了一種名為信賴利益的新型權利呢？在《行政許可法》已經(jīng)實施十幾年且學界對此已成通說的背景下，對此舊事重提，不是為了做尋章摘句的雕蟲，也不是為了博眼球而為嘩眾取寵之舉，而是為了設計更好的機制來保護行政許可中的公民權利。根據(jù)權利的體系化思維，不同的權利建基于不同的正當性基礎，具有不同的生成機制與要件構造，自然具有不同的保護范圍與保護機制。因此，細究公民存續(xù)行政許可的權利的本質與機制，方能為其匹配更為合適的保護方式。為此，我們有必要深入挖掘信賴利益的法理基礎與完整構造，有必要回到行政許可的本質、產(chǎn)生過程及法律構造。

一、信賴利益的法理分析

在其發(fā)源地德國，信賴利益的成立需滿足如下條件：受益人相信行政行為的存在；他的信賴值得保護；其信任因其已經(jīng)采取有關措施或者處理而“得到證實”。⑤毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第278頁。據(jù)此標準，我們可以發(fā)現(xiàn)，信賴利益的關鍵在于相對人對行政機關先前行為的信賴，沒有這種信賴、沒有因為這種信賴而采取相關行為就沒有信賴利益。信賴利益以信賴這一心理狀態(tài)和外在行為、正常情況下足以引發(fā)信賴的行政機關作出的行為事實為構成要件。同時，信賴也是信賴利益上升為法律保護的信賴權利的正當性基礎。如果一種權利不基于信賴而存在，并不需要以信賴為正當性基礎，那它就不是信賴利益。德國的信賴利益之所以限定于違法的給付，⑥劉飛：《信賴保護原則的行政法意義》，《法學研究》2010年第6期，第7頁。就在于相對人存續(xù)持有的違法給付無法從一般的保護自由與權利的客觀法律規(guī)范中獲得支持，而只能從信賴中獲得正當性。就此而言，信賴利益作為一種獨特的法律權利，在于其正當性基礎是公民對政府行為的信賴，在于政府要維護客觀法的安定性以便穩(wěn)定人們的行為預期。⑦自從德國聯(lián)邦法院于1956年在一個判決中首次提出了信賴保護概念后，為該原則提供堅實的法理基礎就成為德國公法學界的長久話題，基于法治國理念的法安定性原則成為最終的勝利者。參見展鵬賀：《德國公法上信賴保護規(guī)范基礎的變遷——基于法教義學的視角》，《法學評論》2018年第3期，第134—135頁。

權利及其相應的法律關系的產(chǎn)生或基于法律主體意志控制之外的客觀事實，或基于法律主體意志控制之內的法律行為。⑧霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友編譯，北京：中國法制出版社，2009年，第53頁。一般情況下，行政機關的行為當依法而行，在符合法律規(guī)定的情況下產(chǎn)生法律效果，比如具體行政行為就是行政機關依法定職權給相對人設定行政法上權利義務關系的行為。在這種行為中，法律效果是行政機關主觀意志所追求和設定的，行政法律關系是行政機關主觀意志的產(chǎn)物。而信賴利益雖然基于行政機關的行為而生，但與行政機關的主觀意志無關。如前所述，德國的信賴利益基于違法給付行為而生，而違法行為肯定不是行政機關意志所追求的結果，法律也不允許行政機關以違法行為的方式來設定法律關系與公民權利。換言之，行政機關行為時所遵循的法律，不以賦予、形成公民的信賴利益為目的。因此，就產(chǎn)生機制而言，相對人之所以具有信賴利益，僅僅是因為并不符合行政機關意志的違法給付行為，作為客觀上足以引發(fā)公民信賴的行為，在公民作出信賴行為的情況下，生成了信賴利益，而這種信賴利益得到了法律的確認與保護。再進一步說，引發(fā)信賴利益的行政機關的行為，在此僅僅作為客觀的行為事實，而不是一般情況下的能夠依行為人主觀意志而產(chǎn)生法律關系的法律行為，對信賴利益的保護是法律強制性施加給行政機關的義務。也正是因為信賴利益基于行政機關客觀行為，而不是基于其主觀意志，我們才能理解為何英國學者克雷格提及在產(chǎn)生機制上與信賴利益并無本質區(qū)別、但范圍更廣的合法預期時指出，并不是原告的（預期）利益本身能夠產(chǎn)生程序性保護，而是行政機關通過其意思表示所表現(xiàn)出的行為造就了程序性保護的基礎。①P.P.Craig,Administrative Law,Sweet&Maxwell,1999,p.414.就此而言，不是作為行政機關自主意志行為的合法行為產(chǎn)生了信賴利益，而是作為無意志的客觀行為事實的行為產(chǎn)生了信賴利益。這也是信賴利益作為一種新型權利區(qū)別于傳統(tǒng)權利之所在。

因為信賴利益的正當性并不源于一般的保護自由與權利的客觀法律規(guī)范，所以違法授益行為的信賴保護原則與依法行政原則才會在原則層面沖突：信賴保護原則意味著要保護相對人基于違法行為而獲得的利益，而依法行政原則則要撤銷違法的行為及其法律后果。高家偉教授即指出，“存在著行政法治原則、法律安定性原則和信賴保護原則之間的沖突和協(xié)調”。②朱維究、王成棟：《一般行政法原理》，北京：高等教育出版社，2005年，第98頁。我國臺灣地區(qū)學者陳敏教授也認為：“在違法授益處分之撤銷，‘依法行政原則’與‘信賴保護原則’立于對峙之狀態(tài)?；凇婪ㄐ姓瓌t’，應撤銷違法之行政處分，以回復合法。另一方面，基于‘信賴保護原則’，則考慮人民對行政處分存續(xù)所具有之利益，要求維持違法之授益行政處分?！雹坳惷簦骸缎姓傉摗罚_北：臺灣新學林出版股份有限公司，2004年，第458、469頁。當然，兩者在規(guī)范適用層面不沖突，因為信賴保護原則入法之后成為法律規(guī)范，成為了依法行政中的“法”。

權利就是法律要保護并且予以強制執(zhí)行的主張，④Arthur·L·Corbin,“Legal Analysis and Terminology”,in The Yale Law Journal,1919,Vol.29,No.2,p.166.因此，盡管信賴保護原則面臨種種質疑，但信賴利益得到了法律的承認與保護，就是法律上的權利，只不過和傳統(tǒng)的權利相比在產(chǎn)生機制與構成要件方面不同而已。就此而言，信賴利益或者信賴保護原則實際上概括的是公民在行政法上新權利的產(chǎn)生機制，即基于信賴而產(chǎn)生的權利。換言之，信賴利益實際上是給行政機關建立了一種新的法律規(guī)范，增加了依法行政原則中“法”的規(guī)范性維度，行政機關要遵守的“法”因此多了一種。在這個意義上，信賴利益不僅作為一種新型權利，也作為一種新的行政權力的規(guī)范機制而存在。它提醒行政機關：有些行為不會侵害公民權利，但它會生成公民的信賴利益與行政機關的相應保障義務，因此，如果行政機關不想背負這樣的義務，那么就不要隨意行政以致生成公民的信賴利益。因此，信賴利益并不是在事前約束行政機關，而是通過行為客觀上的結果而震懾行政機關，促使行政機關審慎行政。在這個意義上，作為新型權利的信賴利益實際上向行政機關提出了一個新的義務要求，使得并不侵害公民固有權利的行政行為也被置于法律的監(jiān)控之下，行政的理性由此進一步得到提升，法院審查的范圍、力度與廣度得以進一步擴張。⑤類似觀點，參見黃學賢：《行政法中合法預期保護的理論研究與實踐發(fā)展》，《政治與法律》2016年第9 期，第84 頁。

綜上可見，作為新型權利的信賴利益，與傳統(tǒng)公法權利存在著如下不同：其一，它并不是行政機關依法賦予的權利，也不是相對人所固有的基本權利及其衍生物；其二，它并不是行政機關與公民主觀意志的產(chǎn)物，而是法律在公民與行政機關意志之外，為行政機關引發(fā)信賴的行為所設定的結果，行政機關的行為由此作為客觀的法律事實，而不是具有主觀法律效果的法律行為而存在；最后，它并不是在事前約束行政機關，而是通過生成公民新權利與行政機關新義務的方式來約束行政機關，促其審慎行政。

二、行政許可的法律構造及其法理剖析

在剖析了信賴利益的法律構造及其法理基礎之后，我們需要剖析行政許可的法律構造及其法理基礎。為了行文的方便，本文主要以特許這一許可類型為例來展開論證。所謂特許，是相對于無數(shù)量限制的一般許可而言的。根據(jù)2002年8月23日國務院法制辦向全國人大常委會做的《關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》，存在數(shù)量限制的行政許可就是特許。不過，后來正式通過的《行政許可法》并沒有保留2002 年8 月23 日國務院法制辦向全國人大常委會做的《關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》中的特許，但草案所規(guī)定的特許的內容仍作為一類行政許可被完整保留下來，即《行政許可法》第12條第2項所規(guī)定的許可類型，而且針對這類行政許可所設計的程序規(guī)定也得以保留。①參見《行政許可法》第53條。因此，盡管特許主要是一個學理概念而非實定法概念，但其并非沒有實定法支撐。在學理上，特許是政府基于其對資源的所有權或壟斷經(jīng)營權而通過與公民締結合同的方式將使用權、開采利用權或經(jīng)營權有償轉讓給公民的許可，主要適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關系公共利益的壟斷企業(yè)的市場準入等，后者主要是指“自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關的行業(yè)”。②喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價出版社，2003 年，第83 頁。而一般許可則是政府基于主權治權而對特定自由領域設限再對符合特定條件的公民開放自由領域的許可。③陳端洪：《行政許可與個人自由》，《法學研究》2004年第5期，第30頁。特許與一般許可的區(qū)別在于，于前者政府在授予許可后不再對許可人承擔作為義務，于后者政府在授予許可后實際上有給付公共資源或自然資源的義務。換言之，于前者被許可人不能向政府主張什么，于后者被許可人則可以向政府請求資源的給付。也正因為一般許可在于確定公民從事一定行為的自由，而不是賦予公民財產(chǎn)性質的公共資源，對一般許可的撤銷所引發(fā)的損害遠不如財產(chǎn)類許可，在實踐中往往是財產(chǎn)類許可的撤銷占大多數(shù)，引起的糾紛也為數(shù)不少，所以特許的撤銷與補償是行政許可公民權利保護研究的重點。

（一）行政許可的本質與法律構造

立法者之所以在實定法上通過《行政許可法》第12條第2項及第53條所規(guī)定的原則上的公平競爭程序實質上保留了特許這樣一種許可形式，而沒有將之歸為一般許可范疇并通過一般許可程序來規(guī)范其準予過程，主要是出于如下兩個原因。

一方面是因為公共資源的有限性，這種有限性決定了必須通過數(shù)量限制來控制其開發(fā)與使用，否則就必定會產(chǎn)生公地悲劇。這就意味著，盡管公共資源是民治、民有與民享的，但公民對公共資源的分享權必須通過立法者與行政機關的授權與許可，未經(jīng)許可與授權的對公共資源的開發(fā)與利用，都是侵害公共利益的違法行為。在這個意義上，當行政機關通過行政許可來配置公共資源時，公民才能享有通過行政許可這樣一個法治化渠道分享公共資源的具體路徑與權利，才能獲得此前未有的分享公共資源將其轉化為個人財產(chǎn)的權利。同時，行政機關為了維護和實現(xiàn)公益，確保公民開發(fā)公共資源不會影響反而能促成公共資源的共有共享與共治時，就必須對公民開發(fā)、利用公共資源的需求予以審核確認，確認其是否有資格、有效開發(fā)公共資源。而判斷這種資質與能力的最有效手段就是公平競爭，就是招投標。是以行政許可法對于特許，原則上要求以招投標等程序進行。因此，行政許可必然包含著一個行政機關對公民申請的審核、確認環(huán)節(jié)，這種確認是公民獲得開發(fā)、利用公共資源權的法定要件。

另一方面是因為我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的經(jīng)濟體制改革與我國憲法上的社會主義市場經(jīng)濟條款。①《中華人民共和國憲法》第15條第1款規(guī)定：國家實行社會主義市場經(jīng)濟。這種經(jīng)濟轉型不僅意味著國家要從大量生產(chǎn)經(jīng)營領域退出從而留下大量市場主體自由競爭發(fā)展的空間——比如一般商品的生產(chǎn)與銷售領域，同時也意味著國家要通過自由進入、平等競爭、價高者得的方式，而不是計劃來配置土地、水源、礦藏等公共資源。這正是憲法上的市場經(jīng)濟條款的必然要求。②韓大元教授指出，從憲法的功能看,市場經(jīng)濟是對計劃經(jīng)濟效力的否定,政府可以參與配置資源,但政府不能以此作為決定性手段,能夠靠市場解決的問題不要采取行政命令和強制手段。韓大元：《中國憲法上“社會主義市場經(jīng)濟”的規(guī)范結構》，《中國法學》2019 年第2 期，第13 頁。類似觀點，參見潘昀：《論憲法上的“社會主義市場經(jīng)濟”》，《政治與法律》2015 年第5 期，第85 頁。畢竟，市場經(jīng)濟本身就意味著市場主體自由決定是否要獲取哪種公共資源（比如土地、礦藏）、以多少代價獲取該資源來發(fā)展經(jīng)營，而不可能像以往那樣由國家通過計劃指令方式來配置，否則由市場主體自行判斷市場風險、由市場來決定資源配置的市場經(jīng)濟就會被架空。換言之，依然由行政機關計劃決定而不是由市場主體根據(jù)其市場判斷來配置作為生產(chǎn)資料的公共資源時，市場經(jīng)濟是不可能實現(xiàn)的。因此，市場經(jīng)濟必然要形成一個市場主體根據(jù)自身需要申請并競爭土地等公共資源的主觀需求以及相應的制度機制，最早的招投標、拍賣程序源于國有土地領域即因為此。進言之，行政機關必須通過行政許可制度來配置公共資源，且行政許可必須是由公民的自由申請所啟動，每個公民都有行政許可的申請權，實現(xiàn)公共資源配置時的自由、平等、競爭，從而在這個意義上實現(xiàn)公共資源配置上的市場化。在這個意義上，公民提出開發(fā)公共資源的許可申請，實際上就是在向行政機關表達，其要建立一個具體化的如何開發(fā)某一特定的公共資源的規(guī)則，而行政機關則需要根據(jù)其公共資源配置、管理權，來審核確認該申請所確立的規(guī)則是否合法有效，是否符合公共資源的民治、民有與民享。③陳國棟：《基于公民權利的行政審批制度改革》，《甘肅行政學院學報》2015年第2期，第118頁。

由此可見，在憲法所確定的社會主義市場經(jīng)濟體制下，公民實際上有了一種源于憲法上的公共資源國家所有制與社會主義市場經(jīng)濟體制的，通過自由進入、平等競爭的市場化機制而獲得公共資源開發(fā)與利用權的憲法權利。④參見王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，《中國法學》2013年第4期，第15頁。但這種憲法權利，因為公共資源的有限性，必須通過許可這種“申請+審核”的機制才能具體落實，以便實現(xiàn)公共資源的民治、民有與民享。也就是說，立法者在通過管制性法律限制公民開發(fā)公共資源的自由以維護資源公共性的同時，又必須通過許可法律制度賦予公民根據(jù)自我發(fā)展之需要與偏好，通過許可依法解除管制、恢復公民分享公共資源之自由的法律資格及其條件。就此而言，行政許可法制是確認公民依法行使公共資源分享權的法律，行政許可的本質是立法者為了避免私人不當行使其基本權利意義上的分享權以致侵害公共利益，不得不限定其行使該權利的條件并由行政機關來審核、確定公民能否恰當行使該權利的法律手段。據(jù)此邏輯，作為行為的行政許可是公民與行政機關共同意志的產(chǎn)物，缺乏其中一方都不可能生成許可：沒有申請人啟動，行政機關不能自行賦予公民自由或權利，因為這違背了公民的意志自由，也違背了市場經(jīng)濟下的政府中立原則；沒有行政機關的確認，申請人無法有效恢復自由，因為許可意味著重新厘清公民權利與公共資源管制、分配秩序的邊界，這種涉及公共利益的行為必須得到公共機關的確認才合法。就此而言，行政許可是沿著這樣一個基本構造展開的：

公民的基本權利（分享公共資源的權利）—立法者設禁（剝奪公民隨意開發(fā)公共資源的自由）—立法者設立許可（確立允許公民開發(fā)公共資源的規(guī)則）—公民申請許可（做出解禁的意思表示）—行政機關確認解禁（確認公民解禁意思表示的有效性）—公民獲得公共資源開發(fā)與使用權利。⑤詳盡的論證，參見陳國棟：《基于公民權利的行政審批制度改革》，《甘肅行政學院學報》2015年第2期，第114—119頁。

（二）行政許可中公民利益的范圍與屬性

盡管行政許可的實質是公民獲得開發(fā)、利用公共資源的權利，但公民在行政許可中的利益并不僅限于使用、開發(fā)權。實際上，一個合法的許可，包含著如下三種利益，由私有財產(chǎn)權與公共資源開發(fā)權共同構成：

1.被許可人為獲得許可而支付的對價。國家所有的自然資源或公共資源具有有限性，不可能由每個公民任意擁有或使用，只能采取公開競爭、開價高者獲得的方式，比如地方政府通常通過拍賣的方式將土地使用權許可給土地出讓金最高的地產(chǎn)開發(fā)商。這種方式有多方面益處：更為公平；更具有促使許可人高效開發(fā)而不是肆意浪費公共資源的激勵功能；更能選拔出有能力有品行的開發(fā)者，提高公共資源開發(fā)物有所值的可能性，即通過這種方式將資源賣出一個好價錢，然后將這筆資金返回國庫回饋公民以實現(xiàn)資源的全民共有與共享。因為這種競爭性許可方式，特許往往體現(xiàn)為合同，具有交易的屬性：被許可人向政府支付一定金錢或服務，換得政府向公民提供一定地域、一定時間段的公共資源或自然資源的開發(fā)、利用權。因此，許可權利包含著許可人為獲得許可而支付的對價，沒有這種對價，就沒有許可權利。反之，如果行政機關收取了被許可人支付的對價，后來卻撤銷了許可且不予補償，實際上就是侵吞了被許可人支付的對價，構成了對私有財產(chǎn)權的侵害。因此，許可本身包含了公民的私有財產(chǎn)權。

2.許可實施成本。通過特許，政府將自然資源或公共資源的使用權轉讓給了被許可人，但僅僅如此，被許可人不能獲利。除非基于滿足法定條件的轉讓，否則被許可人只能通過自己進一步的生產(chǎn)性投資才能讓這些資源轉化為收益。因此，為了實現(xiàn)使用資源的權利，被許可人還需要支出錢財購買機器、招募員工、興建廠房。因此，許可權利還包含著被許可人為實踐許可所確認的權利而額外支出的許可實施成本。雖然行政機關并沒有實際上獲得以這些成本體現(xiàn)的財產(chǎn)，但政府撤銷了許可卻不予許可，就等于被許可人這些投入打了水漂?？v使被許可人可以將其中某些固定資產(chǎn)轉賣出去，其價值也會大打折扣。因此，政府撤銷許可也會侵害被許可人以上述成本而體現(xiàn)的財產(chǎn)權益。這種實施成本也是公民私有財產(chǎn)的一部分。

3.被許可人通過實踐自由所能獲得的預期利潤。被許可人之所以要支付對價、投入額外成本來獲取并實施許可，是為了通過許可來獲得收益，比如開發(fā)商指望通過開發(fā)城市國有土地而獲得利潤。盡管因為市場風險、競爭以及自身管理水平等方面原因，被許可人存在著不會獲利的可能性，但是，既然公民通過特許獲得了公共資源或自然資源的使用權，它就有了基于這些資源的交換價值而獲得利潤的機會。而撤銷許可，當然就會剝奪獲得預期利潤的可能性。在這個意義上，公共資源分享權之所以有價值，被視為新財產(chǎn)權，就是因為它代表了通過開發(fā)公共資源而發(fā)展私有財產(chǎn)權的可能。

三、行政許可并未確立公民的信賴利益

從前述信賴利益的構造、行政許可的構造及公民在其中的利益來看，無論是行政許可法第8 條所保護的合法許可，還是《行政許可法》第69條，都沒有確立公民的信賴權利，因為無論是許可合法，還是許可不合法，公民都不需要用信賴來作為自己利益主張的正當性基礎。

（一）合法許可中公民權利的內核是公共資源分享權

如前所述，行政許可所確認的權利的合法性源于公民對公共資源的共有、共享與共治；在生成機制上，行政許可是許可人的自由意志與行政機關的依法批準共同的產(chǎn)物。因此，行政許可實際上代表了私益與公共利益的協(xié)調與平衡，其不需要援引信賴保護原則來證成其法律權利屬性。進一步說，作為制度的行政許可確認了抽象意義上的公民通過許可而分享公共資源的權利，而作為行為的行政許可則確認公民具體化的分享公共資源的權利，將抽象的權利化為具體的公共資源開發(fā)、利用權。只要這種確認是合法的，這種權利就具有了自足的正當性。因此，在獲得合法許可后，公民不需要從對行政許可行為存續(xù)的信賴那里來獲得自己行為的安全感，而只需要從自己權利是合法的這一點來確信自己行為的安全感或法律保障。

如果無視行政許可的上述法律構造，將基于合法許可而獲得的權利視為信賴利益，就必然會產(chǎn)生如下重大缺陷：一方面，其實際上取消合法許可所置身的許可法制的賦權功能與確權功能，把權利建基于行政機關引發(fā)信賴的行為而不是授權行政機關依法確認權利的法制之上；另一方面，其抹掉了行政許可中公民意志對行政機關的約束力。

其一，將合法許可所生成的權益理解為通過信賴保護原則來保護的信賴利益，實際上就是將基于合法許可的合法權益建基于客觀上引發(fā)公民信賴的行政機關的許可授予行為，而不是由國家憲法、法律、法規(guī)、條例、規(guī)章以及各種其他規(guī)范性文件所組成的落實了憲法上公共資源分享權的許可法制體系。換言之，這種觀點并不是將行政許可法制理解為確認并具體化公民公共資源分享權的法則，而是認為其具有引發(fā)公民信賴的客觀社會效果，進而因此將其作為信賴利益的一個成立要件。循此邏輯，立法機關乃至制定了各層級行政許可法律規(guī)范的行政機關在制定這些規(guī)范時，其本意是否為落實公民對公共資源的分享權，是否為賦予個人許可申請權并不重要，他們通過這些規(guī)范性文件所想表達的意圖是什么也不重要，重要的是立法者乃至行政機關發(fā)布了這樣的文件，具有讓人們信以為國家就是如此分配公共資源的客觀效果。這樣一來，行政許可作為一種公共資源分享權的落實機制的意義就沒有了，憲法上的市場經(jīng)濟條款的規(guī)范意義就蕩然無存了。

其二，因為信賴利益以基于信賴的投入為要件，沒有這種投入就無所謂信賴權利，因此，如果將通過合法許可而獲得的許可權益理解為信賴利益，就意味著相對人在沒有申請許可時，并沒有向行政機關通過許可來主張分享公共資源的權利。進而言之，這種權利是相對人在獲得許可時所形成的，而不是許可申請之前就有的。這其實否定了通過申請許可而獲得權利的可能性，否定了基于許可的權利乃是公民向國家申請許可進而獲得權利之產(chǎn)物的可能性，進而否定了相對人的意志自由與許可形成、選擇權，否定了公民獲得許可的權利源于公民對公共資源的分享權的事實，從而無法解釋如下這種現(xiàn)象：為什么行政機關要尊重公民的許可申請，必須圍繞著許可申請進行審查？這充分說明，信賴利益說并不能在將許可申請納入信賴利益說體系的同時解釋其效力來源，只能在此之外另行安排其位置。即，如果采信賴利益說，許可申請只能被作為信賴利益成立的要件，其法律效果是成就信賴利益，而不是去約束行政機關。這樣，信賴利益說就存在解釋能力不足的困境。

反之，系統(tǒng)性地從公民對公共資源的公平分享權出發(fā)就可以解釋許可申請的法律效力。作為基本權利的公共資源公平分享權賦予了相對人通過許可分享公共資源的權利，行政機關由此必須接受并服從相對人通過許可申請所表達出來的權力意思。①這種公共資源公平分享權就其屬性而言屬于霍菲爾德法律關系體系中的權力，或是德國法上的形成權。詳細論證，參見陳國棟：《基于公民權利的行政審批制度改革》，《甘肅行政學院學報》2015年第2期，第116頁；《作為社會權的受教育權》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2015年第3期，第79頁。換言之，許可申請的法律意義在于它就是相對人行使分享權的意思表示形式。通過許可申請，相對人在為行政機關立法，確立一個具體化的公共資源該如何分配于他的規(guī)則，行政機關必須審慎對待這種意志表達。他可以依法否認，但這一決定必須是在依法展開許可審查程序后做出的審慎決定。因為公共資源有很多種，所以相對人在理論上可以針對任一行政機關所管理的任一公共資源依法提出許可來行使分享權，比如可以申請采砂，可以申請開礦，可以申請開發(fā)城市土地。這樣，相對人的自主選擇權由此成立并束縛行政機關。

也正因為如此，正如劉飛教授指出的，存續(xù)合法許可而不是隨意撤銷之，是依法行政原則的體現(xiàn)與要求，公民在此信賴的是法，而不是行政機關，因而無須從信賴中獲得權利保障的合法性依據(jù)。②劉飛：《信賴保護原則的行政法意義》，《法學研究》2010年第6期，第10、13頁。就此而言，我們不能把公民對法的信賴與對政府的信賴混為一談，進而把依法獲得的權利統(tǒng)統(tǒng)歸為信賴利益。進一步說，在依法主張權利的情況下，對政府是否存有信賴并不重要，只要國家能維系我們對法的信賴即可，而這正是行政訴訟與相關實體性法律的任務。

（二）違法許可中公民權利的內核是私有財產(chǎn)權

同樣，從信賴利益的構成要件出發(fā)，行政機關違法授予許可時，《行政許可法》第69 條所保護的公民利益，①該條規(guī)定：有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。也不屬于信賴利益。

一方面，該條第3款所規(guī)定的許可不被撤銷的利益，既非信賴利益，也非其他權利。正如劉飛教授指出的，行政機關在此之所以存續(xù)該違法許可，不是因為將其視為信賴利益而予以尊重，而是因為要避免因撤銷該許可而損及公共利益?？梢哉f，違法許可是搭上了公共利益的便車才得以存續(xù)，因而其本質并非權利，而是反射利益。也正因為這一邏輯，劉飛教授對《行政許可法》第69條沒有確定信賴保護原則不無遺憾。②劉飛：《信賴保護原則的行政法意義》，《法學研究》2010年第6期，第18頁。在筆者看來，這種遺憾完全沒有必要。在這里之所以不能權衡公益與私益來決定許可是否存續(xù)進而對其實行信賴保護，歸根結底在于，違法許可往往意味著公民沒有足夠的能力與德行去開發(fā)公共資源，如果要對其予以存續(xù)保護，則有很大可能會導致無法實現(xiàn)公共資源的物有所值進而由此損害公共資源的民有、民治與民享。因此，不能因為當事人沒有過錯，并存在著對法制的信賴，就不撤銷該許可。就此而言，因為所涉利益的大不相同，我們不可將福利行政中的信賴保護簡單套用或是移植到行政許可中。

另一方面，該條第4款所規(guī)定的賠償利益不是信賴利益，而是私有財產(chǎn)權被侵害后的求償權。

從邏輯上說，根據(jù)依法行政原則，違法許可所確認的行政相對人的權利不得成立，于法被許可人不能再依據(jù)該許可而行為。但是，第69條第1款所列各項情況下的許可，盡管是違法不能成立的，但只要被許可人自身無過錯，不僅他基于違法許可所獲得利益不能被剝奪，而且被撤銷時還能因受到損害而獲得賠償。這在邏輯上意味著，即使基于違法的許可，被許可人也擁有法律承認、保護的權利。為何違法的許可能生成被許可人的獲得賠償?shù)臋嗬?？其原因就在于基本人權原則。基本人權原則決定來行政機關必須尊重和保障人權，決定了行政機關不能以侵害公民權利的方式行政，否則就要承擔相應的法律責任，填補公民受到的損害。在行政機關不行使諸如處罰、征收、強制等給公民施加義務的權力時，也同樣要避免損害公民的人身權、財產(chǎn)權等基本人權。對這些基本人權的尊重，構成了依法行政的另一規(guī)范性維度。③參見陳國棟：《權利對行政的規(guī)范及其制度建構》，《北方法學》2014年第5期，第76—77頁。違背了這一維度，行政機關的行為就會構成侵權行為層面上的違法，就必須承擔行政賠償責任。在行政機關違法做出許可的情況下，公民出于對行政許可的信任而投入的相應財產(chǎn)因許可的違法而付諸東流，公民財產(chǎn)權益的受損與行政機關之間的違法許可之間存在著不可否認的因果關系，行政機關的違法許可行為就成為了侵害公民權益的侵權行為。出于尊重和保障人權原則，也為了通過賠償責任機制來約束行政機關審慎行政，而不是因為可以事后以違法為名撤銷許可就濫用許可審批權，就應當由行政機關承擔相應的賠償責任。在這樣一種情況下，因為基本人權保障原則，而不是因為信賴保護，行政機關違法的、不應生效的許可行為就變成了侵權行為，生成了行政機關對公民的賠償義務。相反，如果我們將這種賠償義務建基于所謂的信賴，那其實就意味著，我們應當認為行政機關沒有尊重和保障人權義務，沒有審慎審核許可以免誤導公民的義務。①在“馮計生訴隰縣人民政府、隰縣國土資源局土地行政賠償案”〔（2016）晉10行終82號〕中，二審法院即認為，隰縣國土資源局作為負責本區(qū)域內土地管理工作的主管部門，因在工作實踐中未能盡到審慎審查的義務，致使原告利益收到制約，所以應對其行政違法行為承擔責任。這一荒誕不經(jīng)的推論，即足以證明行政許可須由信賴利益來保障的主張是站不住腳的。

當然，這里也存在著公民對行政許可的信賴，正是這種信賴使得公民為違法許可投入財產(chǎn)，陷入困境。但問題在于：一方面，這種信賴只是表明了行政機關的行為與公民損害之間的因果關系，亦即引發(fā)信賴的行政許可決定是公民權益受損的原因；另一方面，如前所述，當公民信賴該許可時，他是對于整個行政許可法制抱有信賴，而不是對于行政機關存有信賴?！缎姓S可法》第69 第2 款第2 句即顯示了這一深層意識。該款規(guī)定，只有在被許可人是以欺騙、賄賂等不正當手段獲得許可的情況下，才不保護其已經(jīng)通過許可獲得的利益。這一條款足以表明，在相對人沒有過錯的情況下，其信賴的對象是行政許可所賴以建基的許可法制，而不是脫離了許可法制的行政機關的行為。行政機關的行為之所以值得信賴，是因為整個許可法制在給行政機關背書，而不是相對人與行政機關之間的利益交換關系。在這一點上，這種信賴與私法中的信賴存在著顯著不同。

四、行政許可中公民權利保護的完善

如前所述，界定行政許可中公民權利的本質，是為了設計更為匹配的權利保護機制。既然合法許可與違法許可中公民權利的本質不同，既然它們都不屬于信賴利益，那我們就有必要為之設置類型化的保護機制。

（一）合法許可中的權利保護

1.存續(xù)保護與程序性保護。如前所述，合法許可實際上具體化了公民分享公共資源的權利。換言之，在公民獲得了合法許可之時，這種權利就已經(jīng)成立，成為公民“所有”的權利。因此，行政機關撤銷合法許可，實際上就是對公民合法權利的征收與剝奪。對此，自然必須經(jīng)過正當程序與比例原則或成本收益分析衡量機制的把控。原則上，如果沒有公共利益的需要且對合法許可的撤銷不符合比例原則，那么不應該撤銷許可，而要對公民獲得的許可進行存續(xù)保護。與此同時，在決定是否要撤銷該許可時，應當滿足公民請求聽證的權利，依照正當程序原則來決定是否撤銷。如果需要撤銷已經(jīng)生效的行政許可，行政機關必須說明是否國家法律、法規(guī)、規(guī)章發(fā)生變化，或者發(fā)生重大情勢變遷，以致必須撤回已批準的許可證；必須說明已經(jīng)達到必須撤回許可的程度，不撤回不足以有效保護公共利益；必須充分論證撤回許可證，獲得的公共利益將遠遠大于為此可能導致的當事人的損失。

2.返還對價、賠償成本與預期利潤。如前所述，公民基于合法許可而獲得的利益包括三個部分：許可對價、許可實施成本以及預期利潤。現(xiàn)在的問題是，《行政許可法》第8條對上述權利的保護，無論是實體方面還是補償程序方面皆語焉不詳。返還對價與賠償實施成本自不待言，關鍵的問題是，在實踐中，行政機關并不補償預期利潤。②陳海萍：《論對行政相對人合法預期利益損害的救濟》，《政治與法律》2009年第6期，第75—76頁。而最高人民法院更是以《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第15 條明確規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規(guī)定的，一般在實際損失范圍內確定補償數(shù)額；行政許可屬于行政許可法第12 條第（2）項規(guī)定情形的，一般按照實際投入的損失確定補償數(shù)額”。而《行政許可法》第12條第（2）項所規(guī)定的情形，正是有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項。在英國也存在這樣的問題。在撤銷越權的政府合同時，政府不保護越權政府合同的利潤預期，僅僅返還對價（paid money），補償已經(jīng)提供的服務（quantum meruit.）導致締約方不敢以越權為由起訴政府合同的無效或可撤銷。①A.L.Davies,English Law’s Treatment of Government Contracts,Oxford：Hart Publishing，2006,p.115.在某種意義上，不補償預期利潤，從實體法上來說是因為我國國家賠償法奉行的是賠償“直接的且現(xiàn)實的損失”這一原則。但更深層次的法理原因是沒有認識到當代市場經(jīng)濟體制下財產(chǎn)權的內涵已經(jīng)發(fā)生了變化。進一步說，國家賠償制度不能滿足于僅僅保護公民的私有財產(chǎn)權，同樣要保障公民的公共資源分享權。公共資源分享權就其個人功效而言是一種利用公共資源來發(fā)展個人財產(chǎn)的權利，其必然包含著以利潤形成新的財產(chǎn)的維度，否則公共資源分享權就沒有任何實體意義，進而因為沒有實體意義而失去其程序意義。進言之，如果政府因為公共利益的需要而撤銷了合法許可而不補償預期利潤，那個體追求公共資源分享權的程序保障有何意義呢？這種權利豈非又淪為反射利益？而在洛克的理論中，正是這種利潤構成了私有財產(chǎn)權。洛克指出，在原始社會中，個人并沒有私有財產(chǎn)，所有財產(chǎn)都是共有的，只有個體通過勞動將自己私有的稟賦投入到公共自然資源中，使公共資源中摻入了個人因素，私有財產(chǎn)才得以產(chǎn)生。②洛克：《政府論》（上），瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，北京：商務印書館1983 年版，第19頁。因此，特許具有私權權能，它為個體通過開發(fā)公共資源而形成私有財產(chǎn)提供了必要條件。在這個意義上，承認這種預期利潤的存在，③在實踐中已有極為稀有的案例承認了這種預期利益。比如，在“廣西海倫置業(yè)投資有限公司與玉林市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設委員會、玉林市人民政府案”中〔（2017）桂09行初53號〕，廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院指出：“海倫公司并無回購涉訟土地使用權的義務，也未必愿意或有能力回購涉訟土地的土地使用權，即使拍賣地價較高，也未必高于海倫公司依《出讓合同》和自己對涉訟土地投資所獲得或應獲得的合法預期收益”。但法院并未對此展開法理闡釋。其實就是承認個體私有的稟賦的財產(chǎn)價值，就是承認個體可以通過開發(fā)公共資源而形成私有財產(chǎn)。在這個意義上，只有承認這種預期利潤，才能算是真正尊重和保障人權，尊重個體自主性與創(chuàng)造性。換言之，預期利潤是公共資源分享權與私有財產(chǎn)權的當然組成部分。在當代這個資源越發(fā)稀缺、市場競爭越發(fā)激烈的金錢轉化為資本的時代，基于財產(chǎn)、資源的交換價值而獲利的機會，業(yè)已成為財產(chǎn)權的一部分。④康芒斯：《資本主義的法律基礎》，壽勉成譯，北京：商務印書館，2003年，第22頁。政府撤銷許可表面上是剝奪了被許可人對資源的使用權，但實際上是剝奪了被許可人獲利的機會，剝奪或限制了被許可人發(fā)展私有財產(chǎn)的權利。

同時，這也是政府之于公共資源分享權的義務的必然要求。從某種程度上說，政府之所以要通過許可將公共資源或自然資源的使用權許可給被許可人，是因為政府自身無力開發(fā)或是開發(fā)效率更低，要借助資本的力量，因此政府必須容忍并尊重被許可人獲取利潤的利益，否則有過河拆橋之嫌。另一方面，被許可人將資金投入到財產(chǎn)權利類許可，而不是投入到其他領域，等于是喪失了在其他領域獲利的機會。因此，無論是出于公平的原則要補償這種機會的喪失，還是維系投資者對政府的信心以及實現(xiàn)善治等考慮，政府都應當依法基于市場變化的風險大小、許可人對資源的利用程度等因素公平補償預期利潤方面的損失。

（二）違法許可中的權利保護

1.原則上不能實施存續(xù)保護。盡管被許可人自身沒有過錯，但違法許可本身確認的權利原則上不能采取存續(xù)保護，它們因許可的違法性而沒有合法性。僅僅依法行政原則并不足以說明其中理由。在筆者看來，更為根本的原因在于許可事關公共安全、人民權益以及有限資源的高效運用，公民能不能獲得許可并保有許可，關鍵在于公民是否滿足了實施許可的實質與程序條件，而不是其是否有信賴。如果因為信賴就允許沒有資格的人繼續(xù)實施許可，有可能對公共利益造成損害，所以不能因為被許可人自身無過錯就允許其繼續(xù)擁有違法許可所授予的自由或權利。但是為了減少對公民權益的損害，同時也本著盡可能服務于公民自由的精神，在被許可人不存在過錯且不損害公共利益、不損害他人利益時，行政機關可以基于被許可人申請，依照法定許可審查程序，確定其當下是否具有持有許可的資格，再以此為基礎決定是否要撤銷許可。

基于同樣的邏輯，在違法許可中也不能存在著對預期利潤的承認與賠償。如前所述，預期利潤是合法許可所生權利的當然內容，在正常情況下是可以預期獲得的，是附著于許可所形成的資源使用權的，而違法許可不能生成這樣的財產(chǎn)許可，自然也就無所謂附著于這樣財產(chǎn)的預期利潤了。

2.返還對價。對對價的返還要考慮到被許可人實施許可的情況，即他對公共資源的使用情況如何。在被許可人不存在過錯的情況下，他基于許可已經(jīng)獲得的利益是不用返還給行政機關的，這就折抵了他為許可所支付的部分對價，而對價的其余部分，則應當返還。

3.賠償許可實施成本。應該說，我國《行政許可法》第69條對此語焉不詳，并未明確規(guī)定賠償保護的范圍與標準，對此應當以立法或司法解釋的方式加以完善。一般情況下，我們需要綜合考慮許可不能實施的情況下，被許可人的變現(xiàn)成本、折舊成本、員工遣散成本與利息等方面的損失來實施賠償。

結論

綜上，無論是違法許可，還是合法許可，被許可人基于許可所享有的權利皆非信賴利益。違法許可中的權利，本質上屬于公民的私有財產(chǎn)權，而合法許可中的權利，核心是公民對公共資源的分享權。兩者在范圍上有一定重合，但在正當性基礎、生成機制上有所不同，因此需要得到行政機關類型化的尊重和保護。僅僅從信賴保護出發(fā)來論證被許可人在行政許可中的權利，實際上屏蔽了合法許可中作為公民權利內核的公共資源分享權，遮蔽了違法許可中作為公民權利內核的私有財產(chǎn)權。這不僅有損于公民權利的更充分保護，也有損于行政權力法治化機制的整全建構。進言之，確定行政許可中的公民權利的非信賴利益本質，將之與信賴利益區(qū)分開來，有利于從更多的維度對行政機關的權力進行規(guī)范，進而推進多元化、全方位的行政權力控權機制的形成。

就合法許可而言，厘清其中公民權利的非信賴利益本質，確定其本質是憲法層面上的公共資源分享權，將行政機關不得隨意撤銷許可的義務建基于該種權利之上，實際上是把行政機關的依法行政義務上溯于行政許可法制的形成階段，上溯到公民的許可申請階段，上溯到許可審核階段，而不是許可作出之后。換言之，行政機關對公共資源的公平分享權的保障應該是自始至終的。反過來說，公共資源分享權對行政機關配置權的約束也是如此。這樣一來，行政機關的公共資源配置權就得到了整全規(guī)范，公共資源公平分享權也就得到了全面而系統(tǒng)的顯現(xiàn)。反之，將之作為信賴利益來保護，實際上就只意味著行政機關在許可實施后的權力才是可以被規(guī)范的。無疑，這對規(guī)范行政機關的公共資源配置權是極為不足的。

就違法許可而言，厘清其中公民權利的非信賴利益本質，實際上是重申了基本人權對行政許可行為的規(guī)范，明確了行政許可中約束行政機關權力的另一種維度。盡管違法許可可以撤銷，但并不意味著這種行為就不需要受到法律規(guī)范，并不意味著違法行為除了行政內部責任外不需要承受法律責任。人權保障原則決定了，行政機關不能以侵害公民權利的方式來執(zhí)行公務。在做出許可的過程中，行政機關需要承擔這樣一個法律義務，即不得發(fā)出錯誤的信息誤導公民，使公民權利陷于受侵害的窘境。為此，行政機關必須承擔審慎審核義務。就此而言，否定信賴利益，強化基本人權原則的規(guī)范功能，才能確立許可機關在許可過程中的審慎義務，才能進一步推進許可過程的法治化，增加其法治維度。進一步說，行政機關審慎審核許可，不僅基于維護公共利益的義務，基于保障公民公共資源分享權的義務，也基于保障公民私有財產(chǎn)權的義務。

而也正是在厘清行政許可中公民權利的本質及其法治功能的闡釋之后，我們才能更好更充分地理解信賴利益作為新型權利的內在價值。其不僅作為一種新的公民權利的生成機制而存在——基于公民對行政行為的信賴而不是公民固有的基本權利，而且還作為一種新的行政權力的規(guī)范機制而存在。它實際上在告誡行政機關，有些行為，行政機關可以做，做了也不會侵犯公民權利，但它會生成公民權利與行政機關的相應義務，因此，如果行政機關不想承擔該義務，就應該審慎行事，充分考慮該行為的后果。這樣，行政機關的恣意性將進一步降低，法治的空白進一步得到填補。就此而言，信賴保護也好，合法預期也罷，完全可以在大把的給付、允諾行為與行政慣例中找到廣闊用武之地，而無須側身于行政許可中鳩占鵲巢，把公民對公共資源的分享權與私有財產(chǎn)權擠出去。