刑事缺席審判程序：立法反思與實踐走向

卞建林，吳思遠

一、問題的提出

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過了關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，標志著我國《刑事訴訟法》的第三次修改完成，具有中國特色的刑事訴訟制度得到了進一步地完善與發(fā)展。①關(guān)于《刑事訴訟法》再修改的要點與評價，參見卞建林、謝澍：《刑事訴訟法再修改：解讀與反思》，《中共中央黨校學報》2018年第6期，第78—84頁。本次《刑事訴訟法》修改的亮點頗多，其中一處引人注目的修改即是增設(shè)了刑事缺席審判程序。刑事缺席審判是指在特定的刑事案件中，人民法院對符合法定條件的被告人，在其未到庭參與審判的情況下，根據(jù)控方的起訴對案件進行審理并依法確定其刑事責任的一種特殊審判程序。也有學者認為，廣義的刑事缺席審判還包括審判日控方不出庭的這種情形。①參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學研究》2007年第3期，第94頁。我們認為，根據(jù)刑事訴訟規(guī)律與我國刑事缺席審判程序的立法設(shè)計，不宜采納廣義上的這一概念。由于刑事缺席審判程序與傳統(tǒng)刑事審判程序大相徑庭，即允許在特定情形下對不到場的被告人進行審判并繼而確定其定罪量刑，改變了控辯審三方成“兩造對抗、居中裁判”的基本訴訟構(gòu)造，因而關(guān)于其是否與刑事訴訟基本原理相悖引發(fā)了不少爭議。甚至有學者直言，刑事缺席審判程序是“一項有天然缺陷的制度”。②這是由于被告人在普通刑事審判中的權(quán)利因缺席而缺失且難以完全彌補，這對公正審判將造成現(xiàn)實的威脅。參見王敏遠：《刑事缺席審判制度探討》，《法學雜志》2018年第8期，第48頁。

盡管缺席審判程序在我國民事訴訟領(lǐng)域已有多年實踐經(jīng)驗，即允許法院根據(jù)現(xiàn)已掌握的訴訟資料以及到場一方當事人的辯論而徑直作出判決，③參見畢玉謙：《缺席判決制度的基本法意與焦點問題之探析》，《法學評論》2006年第3期，第83頁。但是刑事缺席審判程序顯然更為復雜、更需慎重。這是因為刑事訴訟被告人的缺席意味著其在場權(quán)被剝奪，繼而無法行使辯護權(quán)、對質(zhì)權(quán)、最后陳述權(quán)等一系列訴訟權(quán)利。而在現(xiàn)代法治社會，被告人在場權(quán)被公認為是對其最低限度的保障。④參見《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款丁項規(guī)定，“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……（丁）出席受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇所法律援助進行辯護……”。據(jù)此，被告人有權(quán)通過主張有利于己方的事由、反駁對己不利的事實、提出證據(jù)進行辯論等方式富有實質(zhì)意義地參與審判。由此可見，在場權(quán)是被告人最基本的權(quán)利之一，這項權(quán)利的剝奪將導致刑事審理程序在一定意義上失去控辯對抗的基本特征，刑事審判的基本功能也可能受到一定的減損，從而為刑事裁判埋下了公正性的風險。

理論界曾經(jīng)圍繞刑事缺席審判程序進行過一些有益的討論。⑤參見萬毅：《刑事缺席判決制度引論》，《當代法學》2004年第1期，第40—47頁；張小玲：《問題與誤讀：刑事缺席審判制度質(zhì)疑》，《政法論壇》2006年第3期，第150—158頁；鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學研究》2007年第3期，第92—112頁。隨著這一程序正式入法，更多新的問題逐漸浮現(xiàn)。目前實踐中已經(jīng)陸續(xù)出現(xiàn)多例適用刑事缺席審判程序的案件，例如丹東、黃山、廈門等地都曾辦理了相關(guān)案件，⑥相關(guān)新聞報道參見：《丹東首例刑事被告人缺席審判案宣判》，載http://www.sohu.com/a/313872909_ 355244；《黃山市首例刑事被告人缺席審判案當庭宣判》，載http://www.hscaw.com/hscaw/quxiandongtai/2019-08-13/7844.html；《我院辦理刑訴法修改后首例缺席審判程序案件》，載http://www.xiamensm.jcy.gov.cn/zfba/201812/t20181214_2441836.shtml。除此之外，文成、上林、阜新、屏山等地司法機關(guān)也有適用刑事缺席審判程序的案例，并且都是針對被告人患有嚴重疾病無法出庭從而造成中止審理的情形。但其共同點均在于針對被告人患有嚴重疾病無法出庭從而造成中止審理的情形，似乎與本次缺席審判立法的初衷有所背離。因此，為了厘清相關(guān)爭議，正確地理解并更好地發(fā)揮刑事缺席審判程序的價值功能，我們有必要對這一全新的制度進行解讀與反思。本文將結(jié)合現(xiàn)有立法的規(guī)定對刑事缺席審判程序的基本問題進行解構(gòu)，概括闡釋其立法基礎(chǔ)與內(nèi)在邏輯，并在此基礎(chǔ)上把握程序完善的方向，以期對我國刑事缺席審判程序的未來實踐與理論研究有所裨益。

二、刑事缺席審判程序的基本樣態(tài)

本次《刑事訴訟法》修改以條文增補的形式，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五編“特別程序”中另增一章“缺席審判程序”，對缺席審判程序的適用范圍、管轄、案件審查、送達、權(quán)利保障、重新審理等問題作出了規(guī)范。根據(jù)現(xiàn)有立法的規(guī)定，我國刑事缺席審判程序呈現(xiàn)了如下基本特征：

（一）刑事缺席審判程序具有例外性與特殊性

我國1979 年及1996 年《刑事訴訟法》均未對特別程序作出規(guī)定，2012 年《刑事訴訟法》修訂時增設(shè)了四種特別程序，反映了我國刑事訴訟制度和訴訟理念的發(fā)展與完善。①卞建林：《中國特色刑事訴訟制度的重大發(fā)展》，《法學雜志》2012年第5期，第5頁。本次《刑事訴訟法》修改后于第五編“特別程序”中又新增一章“缺席審判程序”，意味著缺席審判程序的基本定位是一項刑事特別程序，即與刑事普通程序相對，適用于特殊類型案件或特定被告人的訴訟程序。②陳衛(wèi)東、張弢：《刑事特別程序的實踐與探討》，北京：人民法院出版社，1992年，第1頁。鑒于缺席審判程序是針對被告人不到場而進行審判這一特殊情況所規(guī)定的特別程序，其相對于刑事普通程序而言，顯然不具有普適性，而應當是例外的、非常規(guī)的程序。缺席審判程序的例外性具體又包含了兩方面的要求。其一，由于刑事缺席審判程序以被告人權(quán)利受到一定的減損為代價，其適用應當格外謹慎，故必須通過嚴格的程序規(guī)制來確保其在特定情況下才得以適用。本次《刑事訴訟法》修改為刑事缺席審判程序構(gòu)建了一套符合自身特點的規(guī)范，使其具有特定的適用對象與特殊的程序規(guī)則，從而防止對被告人權(quán)利的減損超過合理限度；其二，為了體現(xiàn)缺席審判程序的例外性，其適用還應當嚴格遵循比例性原則，即其只能在迫不得已的情況下作為最后手段來予以適用，倘若通過其他方式就能夠達到進行缺席審判之目的，那么國家就不得徑直啟動這一非常規(guī)化的程序。

除了例外性，刑事缺席審判程序還具有特殊性，即其是一項特殊的審判程序。一方面，缺席審判本質(zhì)上仍是審判程序。修改后的《刑事訴訟法》第292 條規(guī)定，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)做出處理。據(jù)此，被告人缺席的案件仍然應當開庭審理，法院不得徑直以書面方式審理，并且必須通過法庭調(diào)查來確定其定罪量刑，不能僅僅依靠控方的起訴材料做出裁決。即如學者所言，缺席審判程序“本質(zhì)上仍然是言詞審理程序”③萬毅：《刑事缺席判決制度引論》，《當代法學》2004年第1期，第42頁。。既然刑事缺席審判仍是審判程序，而并非處理刑事案件特殊問題的程序性規(guī)則，那么其應當具備審判程序的一般屬性，并且必須遵循刑事訴訟的基本規(guī)律和原理。除了遵循缺席審判程序有關(guān)權(quán)利保障、程序救濟等方面的特別規(guī)定之外，其還應與一般審判程序的基本要求相一致，即法院在判斷被告人是否負有刑事責任、如何承擔刑事責任等問題時，必須通過實質(zhì)化的法庭調(diào)查來確定，嚴格遵循證據(jù)規(guī)則與證明標準；另一方面，缺席審判又有別于普通的審判程序，其顯著特征是被告人不到場。也正因如此，缺席審判程序突破了傳統(tǒng)的刑事訴訟構(gòu)造，即控辯審三方成“兩造對抗、居中裁判”的基本形態(tài)將不復存在。為了彌補這一構(gòu)造上的缺陷，如何從程序上體現(xiàn)對缺席被告人權(quán)利的“傾斜性”保障是其應有之義。值得注意的是，即使法院最終作出對被告人不利的判決，該不利判決是基于法院對事實與證據(jù)的查明認定，與被告人不出庭并無因果聯(lián)系，繼而也就顯著有別于通過程序來制裁不到庭被告人的這樣一種做法。

（二）刑事缺席審判程序包含三種形態(tài)

明確刑事缺席審判的形態(tài)，有助于我們認清我國缺席審判程序的全貌。根據(jù)新《刑事訴訟法》第291、296、297條的規(guī)定，我國刑事缺席審判實際可劃分為如下三種基本形態(tài)：

其一，明確刑事責任型缺席審判。即貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的情形。人民法院對起訴進行審查后，認為符合缺席審判適用條件的，應當決定開庭審判。這種形態(tài)的缺席審判實際是為了解決被告人潛逃境外、逃避審判的司法實踐難題，是本次缺席審判立法的重點。

其二，解決訴訟障礙型缺席審判。即因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭的情形。根據(jù)《刑事訴訟法》第206 條的規(guī)定，對于被告人患有嚴重疾病無法出庭的，法院可以依法決定中止審理，待中止審理的原因消失后再予以恢復。不過，由于被告人患有嚴重疾病具有不確定性，即其何時痊愈能夠出庭往往難以預料，故可能導致審判長期無法正常進行，這也成為司法實踐中的一大難題。有鑒于此，立法即設(shè)置了上述形態(tài)的缺席審判，試圖排除訴訟障礙以確保訴訟不被過分拖累與延誤。

其三，為被告人正名型缺席審判。即被告人死亡但有證據(jù)證明被告人無罪的，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決。這種形態(tài)的缺席審判是基于保障被告人權(quán)利而設(shè)置的，目的是給被告人一個沉冤昭雪的機會，故須遵循利于被告人之原則，不得通過缺席審判判處被告人有罪。無論是被告人于審判過程中突然死亡，抑或按照審判監(jiān)督程序重新審判的被告人已經(jīng)死亡的案件，只要法院能夠經(jīng)審理確認被告人無罪的，即應通過缺席審判程序為其“正名”，以及時保護無辜者的名譽。①實際上，修改前的《刑事訴訟法》已經(jīng)確立了這種形態(tài)的缺席審判。根據(jù)修改前的《刑事訴訟法》第15 條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，應當終止審理。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第241條第1款進一步明確，一審法院根據(jù)已查明的案件事實和認定的證據(jù)，能夠確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪；第312條則明確，二審法院經(jīng)審查，死亡的被告人不構(gòu)成犯罪的，應當宣告無罪。本次《刑事訴訟法》修改吸收了上述內(nèi)容，從立法上正式構(gòu)建了這種形態(tài)的缺席審判。

三、刑事缺席審判程序的立法基礎(chǔ)

本次刑事缺席審判程序的立法經(jīng)過了反復論證與討論，是在較為成熟的立法基礎(chǔ)上所構(gòu)建起來的，符合我國當前政治、經(jīng)濟、社會等方面的現(xiàn)實情況。其中，明確刑事責任型缺席審判是本次缺席審判立法的重點。下文將著重探討明確刑事責任型缺席審判的立法背景與意義。

（一）國家反腐敗工作的深入推進，凸顯了缺席審判立法的重要性

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央在國家反腐敗工作方面作出了一系列重大決策部署，取得了重大的成果與進展。正如黨的十九大報告指出，“堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅定不移‘打虎’‘拍蠅’‘獵狐’，不敢腐的目標初步實現(xiàn)，不能腐的籠子越扎越牢，不想腐的堤壩正在構(gòu)筑，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經(jīng)形成并鞏固發(fā)展”。②習近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2017年，第8頁。黨中央將從嚴懲治腐敗放在突出位置，堅持有腐必反、有貪必肅，體現(xiàn)了國家反腐敗斗爭的決心與立場。貫徹黨中央精神、為國家反腐敗工作提供制度支持，是本次《刑事訴訟法》構(gòu)建刑事缺席審判程序的初衷所在。此前公布的《刑事訴訟法（修正草案）》將缺席審判的范圍限定為“貪污賄賂等犯罪”，即充分說明增設(shè)這一程序的主要目的是順應我國反腐敗斗爭的需要。③在《刑事訴訟法（修正草案）》在向社會公開征集意見后，一些常委委員、地方、部門和社會公眾則建議根據(jù)實際需求，適當擴大缺席審判的適用范圍。最終，立法適當采納了上述建議。參見朱寧寧：《擬適當擴大缺席審判適用范圍》，《法制日報》2018年8月28日第2版。

隨著黨中央反腐敗工作的不斷深入，人民群眾對反腐敗期待的不斷提升，缺席審判立法的重要性愈發(fā)凸顯，主要體現(xiàn)為以下兩個方面：其一，發(fā)揮刑事缺席審判程序于反腐敗領(lǐng)域震懾和懲治的雙重功能。近年來，不少腐敗分子潛逃境外、躲避審判，使得境外很多區(qū)域成為“避罪天堂”。這不僅嚴重損害了我國的法律尊嚴與司法權(quán)威，而且無益于國家反腐敗斗爭的推進。刑事缺席審判程序的構(gòu)建有力回應了黨的十九大報告所提出的“不管腐敗分子逃到哪里，都要緝拿歸案、繩之以法”④習近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，第67頁。的要求，自此，我國法院可依法對不到場的被告人作出判決，并依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第44 條第13 款向締約國提出引渡或執(zhí)行刑罰的請求，⑤參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第13款：“如果為執(zhí)行判決而提出的引渡請求由于被請求引渡人為被請求締約國的國民而遭到拒絕，被請求締約國應當在其本國法律允許并且符合該法律的要求的情況下，根據(jù)請求締約國的請求，考慮執(zhí)行根據(jù)請求締約國本國法律判處的刑罰或者尚未服滿的刑期?！边@無疑將對外逃境外的腐敗分子形成震懾，有利于督促其自動歸案接受審判或服刑，繼而有效地維護國家法律權(quán)威；其二，構(gòu)建刑事缺席審判程序，其價值還在于運用法治思維與法治方式推進國家反腐敗工作。在全面依法治國的時代背景下，國家反腐敗工作理應納入法治軌道，使之逐步走向規(guī)范化、制度化、長效化。作為推進國家反腐敗工作的重要舉措，刑事缺席審判程序也不能脫離現(xiàn)代程序法治的框架，除了嚴格限定其適用范圍之外，更重要的即是通過程序規(guī)制達到保障被告人權(quán)利的目標。這也是對程序法治根本要義的踐行，簡言之，即通過技術(shù)性的精致設(shè)定保證公權(quán)力內(nèi)容意旨的完滿實現(xiàn)，同時通過限制專橫的權(quán)力使之服從法律統(tǒng)制。①參見卞建林：《刑事訴訟的現(xiàn)代化》，北京：中國法制出版社，2003年，第50—51頁。

組網(wǎng)設(shè)計需要與住宅結(jié)構(gòu)相結(jié)合，不同住宅其組網(wǎng)的設(shè)計也不同，在進行組網(wǎng)設(shè)計的過程中，必須要進行充分的考慮，特別是在使用無源光網(wǎng)絡(luò)時性需要對其傳輸?shù)木嚯x進行考慮，有效的將分路器級聯(lián)進行控制，使其始終保持在二級以內(nèi)。

（二）國際追逃追贓的現(xiàn)實性需要，體現(xiàn)了缺席審判立法的必要性

國際追逃追贓是國家反腐敗工作的重要一環(huán)。近年來，隨著國家反腐敗斗爭的不斷深入，我國加大了國際追逃追贓的力度，先后開展“獵狐”“天網(wǎng)”等行動，并且取得了顯著成效。2014 年至2020 年6月，我國共從120多個國家和地區(qū)追回外逃人員7831人，追回贓款196.54億元。②參見《國家監(jiān)察委員會關(guān)于開展反腐敗國際追逃追贓工作情況的報告》。盡管國際追贓追逃取得了重大進展，但是由于各國法律制度的差異、國際執(zhí)法合作的困難等方面的原因，這項工作的開展仍然任重道遠，尤其是境外追逃工作面臨著較大阻力。實踐中，大部分外逃人員是以勸返的方式實現(xiàn)成功追逃的，真正通過國際司法合作和執(zhí)法合作，例如采用引渡、異地追訴、強制遣返等手段成功追逃的案例僅占少數(shù)。③徐行、于亞杰：《反腐國際追逃追贓之功效及現(xiàn)存問題分析》，《學習與探索》2018年第4期。這與我國相關(guān)立法的空白也有著一定的關(guān)系。目前，我國追逃的主要依據(jù)是國際公約和與部分國家簽署的引渡條約，而在某些情況下，由于與一些國家沒有簽署引渡條約，就必須先經(jīng)過國內(nèi)司法機關(guān)審理，并以生效判決為相關(guān)國家司法配合的依據(jù)。正是由于刑事缺席審判程序的缺失，我國往往無法提供相應的司法文書，這對引渡、遣返境外在逃人員帶來了相當難度。

面對國際追逃追贓的現(xiàn)實性需要，建立刑事缺席審判程序無疑將豐富反腐敗和國際追逃追贓的手段，最大限度地實現(xiàn)境外追逃追贓的國際合作。值得注意的是，依據(jù)有罪缺席判決而提出的引渡請求，許多國家通常都要求請求方作出重新審判的承諾。④事實上，我國也持有相同的立場。根據(jù)《引渡法》第8 條第8 款的規(guī)定，請求國根據(jù)缺席判決提出引渡請求的，應當拒絕引渡；但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進行重新審判機會的除外。我國與外國締結(jié)的雙邊引渡條約也都謹慎處理缺席審判的問題。參見黃風：《對外逃人員缺席審判需注意的法律問題》，《法治研究》2018年第4期，第65頁。因此，本次缺席審判立法特別賦予了被告人對缺席判決的異議權(quán)，使被告人在到案后有權(quán)獲得重新審判的機會，⑤參見《刑事訴訟法》第295條第2款：“罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應當告知罪犯有權(quán)對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理?！比绱嗽O(shè)計將為國際追逃追贓的順利進行提供條件。此外，國際追逃追贓需要在國際法框架下開展，而我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》則為缺席審判立法提供了相應依據(jù)，如前文所提到的公約第44條第13款“或引渡或懲處”條款，實際已經(jīng)暗含了對刑事缺席審判程序的認可。此外，公約第35條規(guī)定，各締約國應當根據(jù)本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實體或者人員有權(quán)為獲得賠償而提起法律程序；公約第57 條3 款亦明確，對于腐敗犯罪所得財產(chǎn)的返還請求，應基于請求締約國的生效判決。這些條款也應視為公約對刑事缺席審判程序的認可。從上述角度來看，構(gòu)建刑事缺席審判程序亦與國際刑事司法準則相符合，故將有利于我國履行反腐敗國際條約義務、樹立負責任大國形象。

（三）反腐敗法律體系的不斷健全，提供了缺席審判立法的可行性

盡管并未經(jīng)前期試點改革即直接上升為立法，但就在刑事訴訟領(lǐng)域是否建立缺席審判程序?qū)嶋H已經(jīng)進行了長期的論證與醞釀。根據(jù)黨中央統(tǒng)一部署，全國人大常委會法工委從2014年就會同有關(guān)部門就此問題行了廣泛的研究和深入的探討。2016年7月，全國人大常委會法制工作委員會提出了關(guān)于建立刑事缺席審判制度的研究報告，中央紀委建議在配合國家監(jiān)察體制改革修改刑事訴訟法時，對刑事缺席審判制度作出規(guī)定。此后，全國人大常委會法制工作委員會刑法室召開專家座談會研究《刑事訴訟法》修改問題時，也就此廣泛征求意見。但畢竟刑事缺席審判程序限制了被告人的重要訴訟權(quán)利，如何給予缺席審判的被告人充分的程序保障及補救，立法理應謹慎權(quán)衡；更為重要的是，刑事缺席審判程序能否有效實施，更有賴于反腐敗領(lǐng)域其他法律制度的建設(shè)與完善，否則必然將有損制度的實際功效。

經(jīng)過前期深入的論證，加之當前我國反腐敗法律體系的基本形成，當前刑事缺席審判程序的立法條件業(yè)已成熟。具體來看，其一，2012 年《刑事訴訟法》修改所增設(shè)的違法所得沒收程序為缺席審判立法提供了實踐經(jīng)驗。違法所得沒收程序?qū)嵤┲两褚延邪四辏鉀Q了因被告人潛逃或死亡而導致無法實質(zhì)開展追贓工作的重大現(xiàn)實難題，其與刑事缺席審判程序在立法動因上具有同一性，在某種程度上“體現(xiàn)了刑事缺席審判的基本精神”①彭新林：《腐敗犯罪缺席審判制度之構(gòu)建》，《法學》2016年第12期，第59頁。，故對刑事缺席審判程序的構(gòu)建有相當?shù)膮⒖夹?。當然，應當注意的是，由于兩種程序所體現(xiàn)的本質(zhì)特征并不相同，違法所得沒收程序是“對物不對人”的特別程序，其僅判定涉案財物之性質(zhì)與歸屬，故亟須構(gòu)建與之并列的特別程序來明確被告人的刑事責任，這也更加凸顯了缺席審判立法的緊迫性；其二，《監(jiān)察法》的頒布實施為缺席審判立法提供了指引?！侗O(jiān)察法》專設(shè)第六章“反腐敗國際合作”，明確了國家監(jiān)察委員會與其他國家、地區(qū)、國際組織開展反腐敗工作與合作的諸多內(nèi)容，為國際追逃追贓提供了重要的法律依據(jù)和程序保障。為了更好地實現(xiàn)反腐敗國際合作之目標，本次《刑事訴訟法》修改即應及時作出調(diào)整，通過構(gòu)建缺席審判程序來予以協(xié)調(diào)及配合，確保兩法銜接的順利與妥當；其三，2018 年審議通過的《國際刑事司法協(xié)助法》為刑事缺席審判程序的實施提供了必要支撐。《國際刑事司法協(xié)助法》的出臺，填補了反腐敗刑事司法協(xié)助國際合作的國內(nèi)法律空白，改變了此前我國與國外開展反腐敗刑事司法協(xié)助無法可依的局面。該法中有關(guān)送達、引渡、遣返等方面的內(nèi)容與刑事缺席審判程序的適用緊密相連，更為后者的實踐提供了必要支持。綜上所述，隨著我國反腐敗領(lǐng)域法律制度的日漸完善，當前我國缺席審判立法的條件已經(jīng)基本成熟，構(gòu)建刑事缺席審判程序的時機恰當，而本次缺席審判立法也必將進一步健全我國反腐敗法律體系。

四、刑事缺席審判程序的內(nèi)在邏輯

盡管刑事缺席審判程序的構(gòu)建具有重要的現(xiàn)實意義，但這一程序畢竟以減損被告人的在場權(quán)為代價，與以人權(quán)保障為核心的正當程序存在著天然的沖突。因此，如何從理論上把握刑事缺席審判程序的內(nèi)在邏輯是制度推進與實施的關(guān)鍵所在。我們認為，基于公正與效率的平衡、程序安定性的考量、權(quán)義復合性的邏輯，在合理范圍內(nèi)對被告人在場權(quán)進行限制并不違背刑事訴訟的基本原理與規(guī)律，同時也構(gòu)成了刑事缺席審判程序的正當性基礎(chǔ)。

（一）刑事缺席審判是對公正與效率的平衡

公正是刑事訴訟中永恒的主題。②宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第2頁。然而，隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，公正面臨著更為艱難的效率難題。司法資源的稀缺性與發(fā)現(xiàn)案件真實、實現(xiàn)司法公正之間的矛盾顯得越發(fā)尖銳。甚至對一些極為復雜疑難的案件來說，即使花費再多的司法資源可能也無法揭示真正的事實，最終只能在可能的范圍內(nèi)作出蓋然性判斷而已。因此，刑事訴訟固然要以追求公正為首要目標，但同時亦要兼顧效率?；蛘哒f，公正與效率本就互相交織，公正的內(nèi)涵理應包含效率。正如法諺所云，遲來的正義非正義。能否有效平衡公正與效率之間的矛盾，已經(jīng)成為衡量一國司法制度現(xiàn)代化程度的重要標尺。從實現(xiàn)公正與效率平衡的角度來說，刑事缺席審判程序具備了正當性。無論是被告人消極回避審判抑或突發(fā)嚴重疾病，都將導致審判無法正常進行，如果不及時消除這種不確定的狀態(tài)，訴訟成本與訴訟周期都將隨之增加，并可能最終導致證據(jù)滅失與訴訟遲延。然而，案件的久拖不決不僅使犯罪者無法得到及時的懲罰，并且被害人的利益與社會法益亦無法得到及時的彌補。這樣的結(jié)果往往意味著刑罰的威懾、預防與修復的效果難以真正實現(xiàn)，國家司法制度的權(quán)威性亦將會受到質(zhì)疑。這顯然有悖于司法公正的目標追求。因此，允許在被告人缺席的情況下開啟對特定案件的審判活動，盡管這在一定范圍內(nèi)減損了被告人的訴訟權(quán)利，但這種減損無疑是基于公正與效率矛盾而作出的合理平衡。

近年來，國際刑事法院的缺席審判實踐也充分說明了這項制度并不與國際司法的基本準則相違背。①See Alexander Schwartz,The Legacy of the Kenyatta Case：Trials in Absentia at the International Criminal Court and Their Compatibility with Human Rights,African Human Rights Law Journal.2016,16,(99).并且，國際刑事法院在適用刑事缺席審判程序時亦將公正與效率的關(guān)系放在首位考慮，其于2013年在《程序與證據(jù)規(guī)則》中新增了三項規(guī)定，即134 條之二、三、四款，明確了對不在場的被告人進行審判的法律基礎(chǔ)。具體包括：第134條之二允許被告人通過遠程視頻等方式參與庭審；第134條之三明確被告人有權(quán)提出書面請求放棄其在場權(quán)，由其辯護律師代為出席庭審或部分庭審；第134 條之四則強調(diào)了被告人不出庭的具體標準，即國際刑事法院應當審查被告人不出庭是否有違司法公正、其訴訟權(quán)利是否得到充分保障以及其他替代性手段是否已經(jīng)用盡。由此可見，妥洽處理好公正與效率的關(guān)系是刑事缺席審判程序構(gòu)建與實施的前提。

（二）刑事缺席審判是對程序安定性的考量

程序安定的本質(zhì)是使訴訟保持有條不紊地穩(wěn)定狀態(tài)，其包含程序規(guī)范的安定和程序運作的安定。②參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，北京：中國法制出版社，1999年，第2頁。程序規(guī)范的安定引導訴訟當事人與國家權(quán)力機關(guān)遵循程序法的規(guī)定來推動訴訟進程，而程序運作的安定則將避免程序的無序與任意。在現(xiàn)代法治社會，程序安定性具有重要意義，其符合人們對安全與秩序的追求。我們認為，程序安定還應當涵括通過程序達到的一種結(jié)果上的安定，即發(fā)揮訴訟程序定紛止爭的功能，實現(xiàn)訴訟結(jié)果的確定性與終結(jié)性，進而達到法律秩序的穩(wěn)定與有序。③近年來，德國學者施密特黑爾斯所提倡的刑事訴訟目的之“法的平和”與程序的安定性理念有著一定的相通之處。參見田口守一：《刑事訴訟的目的》（增補版），張凌、于秀峰譯，北京：中國政法大學出版社，2011年，第34—35頁。之所以刑事訴訟程序安定性受到越來越多的推崇，與其重要價值密不可分，或如林鈺雄教授所言，即要盡可能地透 過程序過程與裁判結(jié)果來恢復法秩序，宣告案件在法律上已經(jīng)“終局落幕”，以便被告人、被害人、社會公眾都可以恢復和平生活。④林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），北京：中國人民大學出版社，2005年，第10頁。

（三）刑事缺席審判是權(quán)義復合性的邏輯結(jié)果

有研究者提出，被告人在場權(quán)作為一項權(quán)利可通過自身的放棄來得到行使；而尊重被告人不參加庭審的主觀意愿，即反映了對被告人訴訟主體地位的尊重。⑤參見肖沛權(quán)：《價值平衡下刑事缺席審判制度的適用》，《法學雜志》2018年第8期，第52頁。該觀點有一定的道理，但以“權(quán)利放棄說”來論證缺席審判的正當性仍不免片面。我們認為，被告人在場權(quán)不僅是被告人所享有的一項權(quán)利，對其而言亦是一項義務，故其從本質(zhì)上來說體現(xiàn)了權(quán)義的復合性。在案件日益負荷以及新型犯罪案件的沖擊下，刑事司法范式轉(zhuǎn)型成為了現(xiàn)代法治國家所面臨的共同難題，而保障與追訴的權(quán)益平衡之道仍然是轉(zhuǎn)型的核心所在。

基于被告人在場權(quán)的復合性本質(zhì)，刑事缺席審判程序也具備了正當性依據(jù)。一方面，被告人在場權(quán)作為一項權(quán)利，基于被告人訴訟主體地位的確立與強化，即應當允許其在一定情況下自愿放棄這項權(quán)利。被告人在場權(quán)權(quán)利性的一面，充分彰顯了其不同于訴訟客體的主體身份，故其得以自愿地處分權(quán)利來決定自我的訴訟命運。正如達馬斯卡教授所做的描述，“當事人被承認為他所參與的訴訟的主人，有權(quán)按照他所愿意的方式來展開程序行動，甚至包括選擇程序形式?！雹倜谞栆涟病.達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法出版社，2015年，第136頁。另一方面，被告人在場權(quán)也是一項義務。既然如此，國家基于特定事由亦有權(quán)對這項義務予以免除，具體方式即是以缺席審判作為這項義務的例外規(guī)定。許多法治發(fā)達國家的立法都對此有所體現(xiàn)，即在普遍確立了被告人履行庭審在場義務的前提下，同時設(shè)置了許多例外條款。②參見崔凱：《義務視閾下的被告人庭審在場問題研究》，《政法論壇》2017年第2期，第156頁。應當注意的是，我們強調(diào)被告人出庭權(quán)義務性的一面，所期望的是權(quán)利主體以承擔義務的方式來預防其自我權(quán)利的損害，絕非借以對其不履行義務之行為進行懲戒。這也從根本上明確了被告人訴訟主體的身份，即其具有獨立的地位與人格，并且受到國家的尊重與保障，故國家僅能通過免除其義務來體現(xiàn)被告人出庭權(quán)義務性的一面。當然，盡管被告人在場權(quán)具有權(quán)義復合性，但是從內(nèi)在上來說，更應當偏重權(quán)利性的一面。這與現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展方向也是相一致的。

五、刑事缺席審判程序的實踐走向

隨著刑事缺席審判程序入法，我國反腐敗法律體系得以完善協(xié)調(diào)，刑事特別程序也得到了進一步的發(fā)展。然而，遺憾的是，從當前刑事缺席審判程序的實踐情況來看，其并沒有充分發(fā)揮相應的制度價值，尤其是在國家反腐敗領(lǐng)域的初衷作用。因此，在未來的司法實踐中，我們應當準確把握程序完善的幾個重要問題。

（一）適用要件的規(guī)范性界定

為了實現(xiàn)嚴格限制缺席審判適用之初衷，我們有必要對現(xiàn)行的三種缺席審判形態(tài)的適用要件作出規(guī)范性界定。畢竟缺席審判是一項例外性的程序，如果例外要件過于寬松，則難免將空洞化對席審判作為原則性的內(nèi)涵。

首先，明確刑事責任型缺席審判。修改后的《刑事訴訟法》對這一形態(tài)缺席審判的范圍作出了較為嚴格的限定，即其必須符合兩方面的條件：一是僅限于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判并經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件；二是犯罪嫌疑人、被告人應當在境外，而并不包括逃匿境內(nèi)的這種情況。相較此前《刑事訴訟法（修正草案）》的表述，即“貪污賄賂等犯罪案件”，修改決定的規(guī)定顯然更為嚴謹與明確，避免了因“等”字模糊所可能造成的擴大化適用。我們認為，司法解釋應當進一步明確“在境外”的內(nèi)涵與外延，即辦案機關(guān)應當查明了犯罪嫌疑人、被告人境外的基本情況及明確的所在地，以便送達傳票與起訴書副本。對于下落不明的犯罪嫌疑人、被告人，則不宜適用缺席審判程序。

其次，解決訴訟障礙型缺席審判。這一形態(tài)缺席審判的主要功能在于排除訴訟障礙以確保審判之正常進行，但落腳點仍然在于保障被告人，故修改后的《刑事訴訟法》對這一形態(tài)缺席審判的適用范圍也作了較為嚴格的規(guī)定。一是對被告人患有嚴重疾病無法出庭設(shè)置了法定的訴訟中止期限，即明確中止審理超過六個月以上才得以適用缺席審判；二是以被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理為前提，即充分尊重其程序選擇權(quán)。如學者所言，如此設(shè)計“彰顯出立法者對被告方意思的尊重和維護”①萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉為中心》，《中國刑事法雜志》2018年第3期，第29頁。。為了防止這一形態(tài)的缺席審判被濫用，我們建議對“被告人患有嚴重疾病”作出嚴格釋義，對此理解應當參照《刑事訴訟法》有關(guān)監(jiān)視居住、監(jiān)外執(zhí)行等條款的內(nèi)容。同時，為了防止被告人違背真實意愿而放棄在場權(quán)，應當進一步明確法院的告知義務。

最后，為被告人正名型缺席審判。與前述兩種形態(tài)的缺席審判相比，為被告人正名型缺席審判具有非典型性，因為這一形態(tài)中的被告人并非嚴格意義上的缺席，而是訴訟主體的消亡，故本質(zhì)上應當屬于終止審理的一種例外。在當前立法的設(shè)計之下，應當進一步協(xié)調(diào)其與《刑事訴訟法》第16條的關(guān)系，明確297 條對“有證據(jù)證明被告人無罪”的理解。我們認為，應當遵循疑點利益歸于被告人的原則，在案件事實無法查清的情況下，即應依法作出無罪判決，如此也是落實為被告人正名型缺席審判的立法初衷。

（二）程序流轉(zhuǎn)的明確規(guī)制

由于明確刑事責任型缺席審判是本次缺席審判立法的重點，因而修改后的《刑事訴訟法》主要針對這一形態(tài)的缺席審判作出了程序設(shè)計。這也是考慮到明確刑事責任型缺席審判實為被告人自始缺席的情形，②根據(jù)我國缺席審判立法的設(shè)計，刑事缺席審判程序?qū)嶋H包括了被告人自始缺席與被告人中途缺席兩種情形，但并未涵括被告人因違反法庭秩序被責令退出法庭而缺席審判的這種情況，故與域外一些國家的實踐做法有一定的區(qū)別。例如，美國、英國、德國、法國等國則允許在被告人違反法庭秩序被責令退出法庭后進行缺席審判。參見張吉喜：《論刑事缺席審判的適用范圍——比較法的視角》，《中國刑事法雜志》2007年第5期，第74—75頁。故有必要作出完整的程序性規(guī)制，確保案件流轉(zhuǎn)的每個步驟都有據(jù)可循。為了進一步加強刑事責任型缺席審判的實踐操作性，有必要對其中幾個關(guān)乎程序適用的問題予以明確。

其一，關(guān)于法院審查的問題。經(jīng)過草案三次審議，立法最終確立了由法院先行審查的把關(guān)程序，即法院應當對案件進行嚴格審查，以確定是否符合缺席審判的適用要件。根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第291 條的規(guī)定，對于人民檢察院提起公訴的缺席審判案件，人民法院進行審査后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。由此可見，法院審查實際分為兩個層面：一是查明起訴書中是否有明確的指控犯罪事實，這即根據(jù)《刑事訴訟法》第186 條對公訴案件進行庭前審查，從形式上確定案件是否符合審判的條件；二是對案件是否符合缺席審判的適用條件進行審查，即結(jié)合缺席審判案件的適用范圍、被告人在境外、送達等情況，決定是否啟動缺席審判程序。在實踐中，法院進行審查把關(guān)時應當嚴格遵循上述兩個方面的內(nèi)容，確保缺席審判程序啟動的慎重性與嚴格性。對于不能滿足條件的案件，法院應當建議人民檢察院撤回起訴。

其二，關(guān)于送達的問題。送達的根本目的在于確保被告人對審判的知悉。只有在被告人已經(jīng)知悉刑事訴訟活動的前提下，如果其自愿決定不出席審判，那么基于在場權(quán)權(quán)義復合性的本質(zhì)，其可自愿放棄出席庭審并承擔可能帶來的法律后果，國家亦有權(quán)免除其出席庭審的義務。據(jù)此，修改后的《刑事訴訟法》292條對送達作出了規(guī)定，即人民法院應當通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人。傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)做出處理。我們認為，送達是否完成直接決定了案件是否具備缺席審判的條件，故法院應當窮盡各種方式進行送達，并嚴格審查與確定送達的狀態(tài)。此外，出于對國際通行做法的尊重，對于被告人一般不得采取公告送達的方式。當前《刑事訴訟法》對于送達的相關(guān)規(guī)定過于原則與籠統(tǒng)，因而有必要通過司法解釋進一步明確送達的方式、法院調(diào)查的程序以及送達成功的標準等，以真正落實對被告人知悉權(quán)的保障。

（三）被告人權(quán)利保障的進一步加強

修改后的《刑事訴訟法》對于缺席審判被告人的權(quán)利保障，主要可以體現(xiàn)為如下三個方面：一是賦予被告人及其近親屬委托辯護人的權(quán)利，同時引入強制法律援助辯護制度。二是明確被告人及其近親屬的上訴權(quán)。即被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級人民法院上訴。辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，也可以提出上訴。三是賦予被告人歸案后的異議權(quán)。即被告人在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應當在交付執(zhí)行刑罰前告知其有權(quán)對判決、裁定提出異議，一旦被告人提出異議的，人民法院應當重新審理。此外，值得關(guān)注的是，最終修改決定還增加了檢察機關(guān)的抗訴權(quán)，即檢察機關(guān)認為缺席判決確有錯誤的，應當向上級人民法院提出抗訴，故在確保缺席審判公正性方面，與《刑事訴訟法（修正草案）》相比可謂更進一步。

應當說，當前立法對于缺席審判被告人的權(quán)利保障作出了較為完善的規(guī)定。但是，畢竟對于貪污賄賂犯罪案件以及嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件引入缺席審判機制尚無成熟經(jīng)驗可循，如何在被告人缺席的情況下保障其權(quán)利不受過分克減終將是制度完善面臨的重要議題。今后，確刑事責任型缺席審判在保障被告人權(quán)利方面可能將面臨如下現(xiàn)實難題，值得我們重點關(guān)注：其一，辯護律師如何開展辯護工作。缺席審判的案件中，由于被告人的缺席，辯護律師可能無法與被告人直接進行會見與接觸，而只能與被告人的家屬進行聯(lián)系，因而在這種情況下如何開展辯護工作有待進一步實踐探索。為了更好地保障辯護律師開展相關(guān)工作，司法解釋應當進一步細化律師執(zhí)業(yè)的相關(guān)內(nèi)容，如境外委托、出境會見等，以確保其在執(zhí)業(yè)過程中不受阻礙；其二，被告人近親屬上訴權(quán)的問題。當前立法賦予了被告人近親屬對于缺席判決的獨立上訴權(quán)，主要考慮到缺席判決不僅將解決被告人的刑事責任問題，還可能對違法所得及其他涉案財產(chǎn)做出處理，故可能將對被告人近親屬的合法權(quán)利造成影響。不過，當前立法的規(guī)定過于原則，我們建議進一步明確其行使上訴權(quán)的條件以及上訴后適用的程序等問題，同時還應厘清其與被告人上訴權(quán)之間的關(guān)系；其三，被告人異議權(quán)的問題。從條文來看，當前立法賦予了被告人無條件的異議權(quán)，即只要被告人在歸案后提出異議的，法院即應當重新啟動審理程序。我們認為，如此制度設(shè)計保留了被告人獲得公正審判的機會，將最大限度地補救缺席審判對于被告人權(quán)利所可能造成的減損。更為重要的是，如此制度設(shè)計考慮到了國際通行準則，這一程序性保障也是其他國家認可我國缺席判決的重要前提，繼而將有效保障我國與其他國家引渡合作機制的相洽。值得注意的是，為了保障被告人的異議權(quán)，應當通過司法解釋進一步明確，被告人提出異議的，原則上經(jīng)過重新審判后不應加重對其量刑，否則恐怕難以落實保障被告人權(quán)利的立法初衷。

（四）與違法所得沒收程序之間關(guān)系的厘清

《刑事訴訟法》修改實施后，理論界與實務界對于缺席審判程序與違法所得沒收程序之間的關(guān)系仍然有所爭議，這或許也是當前制約缺席審判程序功效的原因之一。有學者主張，將刑事缺席審判程序與違法所得沒收程序進行合并，即將違法所得沒收程序并入刑事缺席審判程序之中。①參見施鵬鵬：《缺席審判程序的進步與局限——以境外追逃追贓為視角》，《法學雜志》2019年第6期，第22頁。對此，我們并不認同。缺席審判程序與違法所得沒收程序應當是各自獨立、相互并列的關(guān)系，兩者均是我國推進反腐敗斗爭的重要法治手段。在制度推進的過程中，應當充分發(fā)揮刑事缺席審判程序與違法所得沒收程序的各自優(yōu)勢，進一步完善推動國際追逃追贓工作的開展。

其一，兩種程序的指向性有所不同，所能發(fā)揮的作用也有所區(qū)別。違法所得沒收程序僅針對違法所得及其他涉案財產(chǎn)，而并不解決缺席被告人的刑事責任問題；刑事缺席審判程序既能明確被告人的定罪量刑問題，同時涵蓋了對違法所得及其他涉案財產(chǎn)的處理。其二，兩種程序的特點不同。由于違法所得沒收程序不是嚴格意義上的刑事審判程序，適用相對簡單靈活，在送達、舉證、執(zhí)行等方面都具有一定的便利；①參見黃風：《刑事缺席審判與特別沒收程序關(guān)系辨析》，《法律適用》2018年第23期，第4—6頁。如前文所述，刑事缺席審判程序本質(zhì)上仍然是審判程序，故設(shè)計更為精密與嚴苛，運行也更為復雜與耗時。因此，辦案機關(guān)應當根據(jù)案情的具體情況來選擇最為適宜的程序，尤其是要充分考慮既有的證據(jù)情況、追贓的緊迫性以及境外送達的難度等情況，最大限度地發(fā)揮兩種程序?qū)τ谙嚓P(guān)犯罪的威懾與懲戒作用。當然，刑事缺席審判程序畢竟是一項例外性的制度，基于對被告人權(quán)利最大化保障的考量，如果能夠通過違法所得沒收程序就能達到追贓之功能，那么就應當保持權(quán)力的相對克制與謙抑，選擇適用對被告人權(quán)利減損相對小的違法所得沒收程序。

結(jié)語

盡管理論界與實務界圍繞刑事缺席審判程序多有爭議，但隨著本次《刑事訴訟法》修改，制度已經(jīng)入法，我們更應當把關(guān)注的焦點聚焦于如何更好地發(fā)揮程序的功能上來。當前實踐中鮮有明確刑事責任型缺席審判的實例，程序的適用多集中于解決訴訟障礙型缺席審判。然而，如果僅僅是局限于此，顯然未能完全激活我國缺席審判程序之重要價值，與本次缺席審判立法的初衷亦有所背離。因此，在日后的實踐推進過程中，我們應當有針對性地圍繞刑事責任型缺席審判進行完善。在堅持刑事缺席審判程序例外性的前提之下，進一步細化程序的適用規(guī)則，加強被告人的權(quán)利保障，提高司法實踐的可操作性，繼而發(fā)揮刑事缺席審判程序在國家反腐敗領(lǐng)域的法治作用。