集資類犯罪中第三方服務(wù)提供者的刑法規(guī)制

張 磊 吳 波

在傳統(tǒng)非法集資類案件中，吸收公眾資金的方式大多停留在由非法集資的主體直接實(shí)施的階段。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展，在小額投資渠道缺乏的金融壓抑土壤上，以移動(dòng)互聯(lián)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算與搜索引擎等技術(shù)為基礎(chǔ)，以提供中介、平臺(tái)服務(wù)為主要業(yè)務(wù)的第三方服務(wù)者因其脫媒化、便捷化及長(zhǎng)尾經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)而迅速發(fā)展，特別是P2P 平臺(tái)，更是在短短幾年中從無到有，繼而野蠻生長(zhǎng)再趨向平穩(wěn)。本文所探索的第三方服務(wù)提供者正是基于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新背景下的以各類平臺(tái)為代表的中間服務(wù)提供方。

一、第三方服務(wù)提供者的發(fā)展歷程及刑事風(fēng)險(xiǎn)

（一）P2P 平臺(tái)的運(yùn)行方式和發(fā)展沿革

P2P 平臺(tái)實(shí)際上是一種基于互聯(lián)網(wǎng)存在的民間借貸方式，它突破了傳統(tǒng)民間借貸一般發(fā)生在熟人間的局限性，使陌生人之間的借貸成為可能。由于陌生人間信息獲取的局限性，因而陌生人之間的借貸需要依托提供信息發(fā)布、信用評(píng)估等多項(xiàng)服務(wù)的第三方平臺(tái)，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)即P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，是指“依法設(shè)立，專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動(dòng)的金融信息中介公司。該類機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實(shí)現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、公布、資信評(píng)估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)”。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的基本運(yùn)行方式是由借款人在平臺(tái)上發(fā)布其借款需求、信用情況，出借人可以根據(jù)其信用等級(jí)、借款數(shù)額、還款時(shí)間、貸款利率等情況選擇競(jìng)標(biāo)出借。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)主要起到信息展示、資信評(píng)估、借貸撮合的作用，并不參與雙方交易，換言之，提供的是獨(dú)立于借貸雙方的第三方服務(wù)。但是，平臺(tái)為了吸引更多的投資人，引進(jìn)擔(dān)保人角色為出借人提供連帶擔(dān)保，擔(dān)保方式主要包括兩種：一種是引進(jìn)專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，包括融資性擔(dān)保公司以及專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司，當(dāng)發(fā)生借款人不能如期償還借款的情況時(shí)，由擔(dān)保人代償，然后再向借款人追償；另一種是成立一家擔(dān)保公司或用平臺(tái)實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)公司的資金提供擔(dān)保，亦或者是與小貸公司合作，由不具備擔(dān)保資格的小貸公司進(jìn)行擔(dān)保。這違背了法律的禁止性規(guī)定，產(chǎn)生了較大的金融風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)。

2007年，“拍拍貸”上線運(yùn)營(yíng)，成為了我國(guó)第一家P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，標(biāo)志著我國(guó)P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的開端。同年“宜信”平臺(tái)上線，P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開始了在我國(guó)的探索。在這一階段，國(guó)內(nèi)P2P 平臺(tái)大多直接借鑒國(guó)外網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)模式，提供信用借貸服務(wù)。平臺(tái)通過審核借款人在平臺(tái)上填寫的個(gè)人資料，進(jìn)行評(píng)級(jí)，給予一定的授信額度，然后借款人在授信額度內(nèi)在平臺(tái)上發(fā)布借款信息。憑借比銀行更高額的收益和放貸條件，平臺(tái)吸引了大量借貸人和出借人。從平臺(tái)數(shù)量來看，2010年，我國(guó)P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)數(shù)量?jī)H有10家，但是2014年平臺(tái)數(shù)量增長(zhǎng)至1575 家，僅四年時(shí)間平臺(tái)數(shù)量增長(zhǎng)156.5 倍，2015年持續(xù)保持增長(zhǎng)狀態(tài)，平臺(tái)數(shù)量達(dá)到2595 家?！?〕參見武微：《中國(guó)P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)未來發(fā)展前景研究》，載《時(shí)代金融》2016年第24期，第398頁。伴隨著P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)的快速發(fā)展、銀行資本、風(fēng)投公司也不斷涌入行業(yè)，反向加速形成了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。但過度的野蠻生長(zhǎng)也出現(xiàn)了一些亂象。為了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范有序發(fā)展，建立長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制，監(jiān)管部門于2016年4月啟動(dòng)了專項(xiàng)整治工作。2016年開始，從業(yè)機(jī)構(gòu)數(shù)量開始下降。截至2016年12月底，網(wǎng)貸行業(yè)正常運(yùn)營(yíng)平臺(tái)數(shù)量達(dá)到了2448 家，相比2015年底減少了985 家。截至2017年末，正常運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)數(shù)進(jìn)一步下降，僅剩1931 家，一年減少500 余家。其中，退出行業(yè)的平臺(tái)數(shù)量相比2016年大幅度減少，全年停業(yè)及問題平臺(tái)數(shù)量為645 家。〔2〕參見立夏：《2019 大變局：九成P2P 平臺(tái)消亡，轉(zhuǎn)型前途未卜》，載https://news.p2peye.com/article-555519-1.html，2020年9月21日訪問。部分悲觀者開始認(rèn)為網(wǎng)貸行業(yè)在中國(guó)即將消亡，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)未來發(fā)展如何再次成為了業(yè)界的關(guān)注焦點(diǎn)。

（二）眾籌平臺(tái)等其他第三方平臺(tái)的發(fā)展

綜合近年來涉及第三方服務(wù)提供者的集資類案件，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)無疑是數(shù)量最多、社會(huì)最關(guān)注的，但是其他網(wǎng)絡(luò)融資方式也在悄悄發(fā)展。眾籌來源于英文crowdfunding，指的是大眾籌資，簡(jiǎn)單說來就是一群人做一件事，一般由項(xiàng)目發(fā)起人、支持者和眾籌平臺(tái)三部分構(gòu)成。劉憲權(quán)教授將它定義為“小企業(yè)、藝術(shù)家或個(gè)人為進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)或?yàn)閯?chuàng)辦企業(yè)而依托互聯(lián)網(wǎng)在眾籌平臺(tái)上向公眾募集資金的一種融資方式。根據(jù)回報(bào)形式的不同，眾籌可細(xì)分為獎(jiǎng)勵(lì)眾籌、公益眾籌、債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌等多種形式”?！?〕參見劉憲權(quán)：《互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為刑法規(guī)制論》，載《法商研究》2015年第6期，第61頁。從18世紀(jì)初，為籌措翻譯出版《荷馬史詩》的重要篇章《伊利亞特》，英國(guó)詩人亞歷山大· 蒲柏以提前訂閱的方式吸引了575 名投資者，這種方式被稱為世界上最早的眾籌，而后受限于傳播途徑等諸多因素，眾籌長(zhǎng)久以來并未得到發(fā)展?！?〕參見陳金勝、劉思宇：《草根眾籌取代精英投資或許未來只是時(shí)間問題》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)》2014年5月29日，第B8 版。到2008年，Indiegogo 上線，互聯(lián)網(wǎng)以其技術(shù)便利打開了眾籌發(fā)展的大門。2009年Kickstarter 的上線，標(biāo)志著大眾籌時(shí)代的到來。自此，眾籌平臺(tái)開始快速增長(zhǎng)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2011年底，在線眾籌平臺(tái)已超過450 個(gè)，到2013年第二季度，眾籌網(wǎng)站數(shù)量達(dá)到1500 個(gè)?！?〕參見黃健青、辛喬利：《“眾籌”——新型網(wǎng)絡(luò)融資模式的概念、特點(diǎn)及啟示》，載《國(guó)際金融》2013年第9期。

（三）P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的異化

應(yīng)當(dāng)看到，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)在其發(fā)展過程中，也面臨著異化情形的發(fā)生，最典型的情況就是開始直接介入借款人和貸款人之間的交易，成為交易的主體。比如，一些P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品，出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對(duì)象等方式，使放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)賬戶，產(chǎn)生資金池?！?〕參見周芬棉：《P2P 三種情形可構(gòu)成非法集資》，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年4月22日，第6 版。這就使得P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的功能無異，因而極有可能帶來諸多刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是可能涉嫌非法集資類犯罪。對(duì)此，需要加以梳理分析。

二、第三方服務(wù)提供者罪與非罪的邊界

2013年起P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)涉罪案件開始進(jìn)入司法機(jī)關(guān)視野，因?yàn)镻2P 平臺(tái)涉及投資者眾多，諸多投資者被高利潤(rùn)引誘，傾其所有甚至舉債投入，所投入的平臺(tái)一旦出現(xiàn)問題，其投資常常血本無歸，導(dǎo)致群體鬧訪等社會(huì)熱點(diǎn)事件。在P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)集資類犯罪不斷爆發(fā)的勢(shì)頭下，如何在司法上認(rèn)定其刑事責(zé)任顯得尤為重要。從中國(guó)裁判文書網(wǎng)、最高人民檢察院第十批指導(dǎo)案例，并結(jié)合部分已經(jīng)生效的涉第三方服務(wù)提供者犯罪的案件判決來看，其罪名一般為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，還有極個(gè)別案件以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，但在罪名選擇、量刑等問題上，司法界尚未達(dá)成共識(shí)。

厘清非法集資行為罪與非罪的邊界是第三方服務(wù)者在刑事司法中最核心的課題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)只能作為信息平臺(tái)，為借貸雙方提供信息交互，平臺(tái)方如果嚴(yán)格按照監(jiān)管行政法律規(guī)范，僅提供中介服務(wù)這一中性幫助行為，并不涉嫌集資類犯罪，但若從事承諾保本、拆分期限、虛假宣傳、線下營(yíng)銷等行政法規(guī)所禁止的非中立幫助行為往往會(huì)面臨很大的刑事風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)務(wù)上在認(rèn)定中需要重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)問題：

（一）有無形成資金池

以P2P 為代表的第三方服務(wù)提供者按照規(guī)定以是否備案作為能否經(jīng)營(yíng)的主要依據(jù)，但是在相對(duì)簡(jiǎn)單的備案制背景下，非法性的判斷不能直接以是否備案為依據(jù)，而需要引入資金池的概念。資金池是指平臺(tái)所有的像“蓄水池”一樣不斷允許資金進(jìn)出并保有一定資金量的資金容納體系。資金池實(shí)質(zhì)上意味著第三方平臺(tái)由信息中介轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y金支付清算的角色，而這種角色在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)為銀行獨(dú)有，因而是否形成資金池是判斷以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)為代表的第三方服務(wù)提供者是否達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的重要因素之一。

判斷是否形成資金池的一般標(biāo)準(zhǔn)為“資金是否先于信息流動(dòng)”，即在發(fā)布標(biāo)的之前或者借款人發(fā)布借款信息之前，平臺(tái)是否已經(jīng)通過向投資人募集，形成了一定資金量?！?〕參見萬志堯：《P2P 借貸的行政監(jiān)管需求與刑法審視》，載《東方法學(xué)》2015年第2期，第105頁。實(shí)務(wù)中常見的資金池有以下幾種：

一是債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺(tái)天然形成的資金池。在早期P2P 發(fā)展過程中，形成了由平臺(tái)向借款人出借形成債權(quán)，而后再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人的超級(jí)放貸人模式，此種模式天然需要平臺(tái)有資金池予以保障。

二是資金沉淀形成資金池。即投資人充值投資在先，而將錢款用于具體標(biāo)的投資在后，形成資金池，此類行為在P2P 網(wǎng)貸發(fā)展早期較為常見，后在銀行存管不斷應(yīng)用發(fā)展過程中，相對(duì)有所遏制。

三是經(jīng)營(yíng)過程中導(dǎo)致資金池。如以活期理財(cái)方式經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)因需保障投資人隨時(shí)贖回形成的資金池，又如平臺(tái)在經(jīng)營(yíng)過程中為滿足借款人、投資人雙方需求，往往將項(xiàng)目期限進(jìn)行拆解或者組合，在這一過程中由于期限錯(cuò)配，就構(gòu)建了資金池，由于此類資金池系經(jīng)營(yíng)所需，故而在借款實(shí)際借款期限和出借人借款出借期限匹配等情形時(shí)可以除外。

四是虛假標(biāo)的吸引資金形成的資金池，此類行為涉嫌刑事違法，如果募得資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，一般以非法吸收公眾存款罪定罪處罰；如果用于揮霍或者形成龐氏騙局，則認(rèn)定為集資詐騙罪。

（二）是否存在串通融資行為

第三方服務(wù)提供者在提供信息交互時(shí)因信息資源不對(duì)等，容易偏離中間角色，與借款人串通，幫助其融資，此時(shí)第三方服務(wù)者形成了非法集資類犯罪的共犯，如第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)明知借款人違規(guī)違法，仍協(xié)助其吸收存款、轉(zhuǎn)讓債權(quán)、提供擔(dān)?；蛘卟鸱猪?xiàng)目等，此時(shí)其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀诨蛘咦兿嘧匀?，可能?gòu)成非法集資類犯罪的共犯。

三、第三方服務(wù)提供者的罪名界定

（一）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

非法吸收公眾存款與集資詐騙罪的核心區(qū)別在于有無非法占有目的。雖然司法解釋已對(duì)非法占有目的的常見情形作出明確規(guī)定，但一方面，揮霍集資款等行為與集資款最終無法返還之間的因果關(guān)系在某些案件上難以直接確定，揮霍可能僅是無法返還的眾多原因之一，是否能夠予以認(rèn)定因果關(guān)系存在爭(zhēng)議；另一方面，主觀上的“以非法占有為目的”如何用證據(jù)予以證明仍然是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。

集資詐騙罪中行為人應(yīng)具有詐騙故意，即明知無長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)可能，仍吸引公眾資金，最為典型的為“龐氏騙局”類集資模式。此類模式下，行為人并未實(shí)際開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其投資項(xiàng)目根本不存在或者為虛假杜撰產(chǎn)品，其運(yùn)營(yíng)模式為依靠新加入的投資人的投資去填補(bǔ)前期投資人的投入，此類型的項(xiàng)目創(chuàng)始人可以直接認(rèn)定其存在詐騙、非法占有目的，這種擊鼓傳花性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移最終必定會(huì)出現(xiàn)“接盤俠”，經(jīng)營(yíng)模式必定導(dǎo)致虧空，可以認(rèn)定為詐騙故意。例如，2016年上海金融檢察白皮書公布的周某某等人集資詐騙案中，劉某某等人以滬乾公司名義開設(shè)的P2P 網(wǎng)絡(luò)吸存平臺(tái)中吸收公眾存款最終被認(rèn)定為集資詐騙罪的核心在于，滬乾公司實(shí)際無運(yùn)營(yíng)資金和能力，公司無任何投資項(xiàng)目，制作假標(biāo)的，虛構(gòu)擔(dān)保公司，并使用虛假賬戶虛假購(gòu)買未投滿標(biāo)的?！?〕參見《上海檢察機(jī)關(guān)公布2016年度金融犯罪十大典型案例》，載https://www.lawbang.com/index.php/platformhome-show-id-3381736.shtml，2020年9月21日訪問。在實(shí)務(wù)中，首先，司法機(jī)關(guān)需要通過客觀行為推斷主觀故意；其次，關(guān)注項(xiàng)目真實(shí)性的審核，并對(duì)項(xiàng)目所得是否符合一般商業(yè)規(guī)律進(jìn)行評(píng)判，著重把握資金動(dòng)向，看其是否流向融資者的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及其流向比例；再次，綜合評(píng)判整案行為，查證行為運(yùn)營(yíng)集資項(xiàng)目的成本及實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)內(nèi)容，關(guān)注集資人向投資人返還利息的來源；最后，準(zhǔn)確定義第三方參與程度，應(yīng)當(dāng)對(duì)第三方的認(rèn)知情況、參與行為等準(zhǔn)確分析后根據(jù)實(shí)際情況予以定罪處罰。

（二）其他可能涉及的罪名

1.非法經(jīng)營(yíng)罪

我國(guó)金融監(jiān)管屬于“分業(yè)監(jiān)管”，第三方平臺(tái)由于自身性質(zhì)的模糊，容易在日常業(yè)務(wù)中形成混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)作為金融業(yè)務(wù)，屬于特許經(jīng)營(yíng)范疇，若第三方平臺(tái)未經(jīng)許可發(fā)行資產(chǎn)管理產(chǎn)品則應(yīng)受我國(guó)《刑法》第225 條第3 項(xiàng)規(guī)制，即未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序、情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，而在這一過程中，如果具備向不特定多數(shù)公眾募集資金情況，則涉嫌非法集資類犯罪。筆者認(rèn)為，在第三方平臺(tái)提供服務(wù)的行為中天然存在非法經(jīng)營(yíng)罪與非法集資類犯罪的競(jìng)合，在此情況下根據(jù)特別法優(yōu)于一般法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用非法集資類犯罪，同時(shí)注意把握非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍，避免其行為淪為處罰互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新違法的“口袋罪”。另外，第三方平臺(tái)需要審核借款人在平臺(tái)中借款標(biāo)的情況，對(duì)于借款人可能涉嫌的高額非法放貸行為應(yīng)予以篩選、不予發(fā)布，如明知借款人涉嫌非法放貸，平臺(tái)仍為其發(fā)布信息，則有成為非法經(jīng)營(yíng)罪共犯的可能。

2.洗錢罪

從純中介性質(zhì)的第三方平臺(tái)來看，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸信息多以標(biāo)的形式發(fā)布，第三方平臺(tái)對(duì)于借貸雙方的基本身份、信用情況以及借貸標(biāo)的使用目的等都有審核，但是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)由于自身局限，很難在短期內(nèi)查明、核實(shí)信息真?zhèn)?，且由于信用評(píng)價(jià)體制不成熟，資金流轉(zhuǎn)、用途監(jiān)管不夠嚴(yán)格，第三方平臺(tái)容易淪為洗錢犯罪的工具。通過提供擔(dān)保、債券轉(zhuǎn)讓形成自融或者變相自融，其提供的幫助行為已經(jīng)為非中立性，而成為了借貸法律關(guān)系的實(shí)際主體，直接面臨洗錢犯罪風(fēng)險(xiǎn)，成為洗錢犯罪的行為人。在實(shí)務(wù)中，應(yīng)對(duì)涉罪的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)特別是提供非中立性幫助行為的第三方平臺(tái)的錢款流向、標(biāo)的性質(zhì)予以查證。在2016年上海金融檢察白皮書中公布的孫某某等人洗錢案，正是在查處申彤投資管理有限公司及馬某某運(yùn)營(yíng)的P2P 平臺(tái)涉嫌非法吸收公眾存款罪中發(fā)現(xiàn)孫某某等人為申彤公司及馬某某轉(zhuǎn)移犯罪所得而案發(fā)，最終孫某某二人均被判處洗錢罪。

3.侵犯公民個(gè)人信息罪

第三方平臺(tái)最主要的業(yè)務(wù)為信息交互，幾乎每一個(gè)平臺(tái)都收集了投資人和借款人的姓名、賬戶、聯(lián)系方式乃至信用情況等一系列核心個(gè)人信息。一方面，因?yàn)榈谌狡脚_(tái)對(duì)用戶個(gè)人信息的保管因技術(shù)限制、內(nèi)控制度不完善以及從業(yè)人員的職業(yè)道德限制等原因，可能導(dǎo)致大量公民個(gè)人信息泄露。而這種泄露可能進(jìn)一步造成如詐騙、盜刷信用卡、偽造證件等下游犯罪。另一方面，諸多平臺(tái)為拓展業(yè)務(wù)，發(fā)展?jié)撛诳蛻?，自身也是?gòu)買公民個(gè)人信息的龐大力量，以是否需要提供貸款為目的的騷擾電話也已經(jīng)成為騷擾主力，12321 網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心的數(shù)據(jù)顯示，2018年6月全國(guó)共收到涉嫌騷擾電話舉報(bào)4.5萬件，其中內(nèi)容為貸款理財(cái)類、違規(guī)催收類和房產(chǎn)中介類的舉報(bào)信息居前三位，占比超過50%。而這種“市場(chǎng)需求”反過來進(jìn)一步推動(dòng)了公民個(gè)人信息買賣黑色產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展?！?〕參見《國(guó)家終于出手！鬧心的騷擾電話能否成過去式？》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1607745160092 138159，2020年9月21日訪問。

四、第三方服務(wù)提供者刑事責(zé)任認(rèn)定的其他疑難問題

（一）單位自身是否涉罪

我國(guó)《刑法》明確規(guī)定，單位可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，涉及第三方服務(wù)平臺(tái)的案件一般都以單位名義實(shí)施相關(guān)行為，但諸多提供第三方服務(wù)的公司性質(zhì)復(fù)雜，有些不具有法人資格，有些分設(shè)大量不同性質(zhì)的分支機(jī)構(gòu)，是否構(gòu)成單位犯罪需要在個(gè)案中具體分析。具有法人資格且經(jīng)由單位決策的一般應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；分支機(jī)構(gòu)則依照其獨(dú)立程度追究其個(gè)體或上級(jí)單位責(zé)任，并對(duì)同公司集團(tuán)不同區(qū)域間的分支機(jī)構(gòu)保持一致。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉罪互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》，應(yīng)當(dāng)從全面揭示犯罪行為基本特征、全面覆蓋犯罪活動(dòng)、準(zhǔn)確界定區(qū)分各層級(jí)人員的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追繳違法所得等方面來確定是否以單位犯罪追究。但是單位成立的目的即為從事非法集資活動(dòng)的，不認(rèn)定為單位犯罪。例如，2015年金融檢察白皮書中發(fā)布的李某某以上海資沃金融信息服務(wù)有限公司，注冊(cè)成立錢窩窩P2P 網(wǎng)貸業(yè)務(wù)中，自始謊稱資沃公司為承接國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，公司無實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，故不認(rèn)定為單位犯罪，僅以李某某犯集資詐騙罪，判處相應(yīng)刑罰。

（二）平臺(tái)中不同類型人員的罪責(zé)劃分

涉第三方服務(wù)提供者的集資類案件存在跨區(qū)域、跨層級(jí)的各種涉案人員，且各平臺(tái)間體量差異較大，而體量較大的平臺(tái)中底層涉案人員的涉案金額可能較體量小平臺(tái)的頂層人員更高，在實(shí)際處理中如何予以衡量劃分，實(shí)現(xiàn)個(gè)案平衡與類案平衡值得思考。筆者認(rèn)為，在處理此類案件時(shí)應(yīng)把握罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)于涉案人員的判斷不能單純唯數(shù)額論，應(yīng)當(dāng)全方位思考涉案人員在組織中具體從事的分工內(nèi)容，在大體量平臺(tái)案件處理中，動(dòng)輒上百人涉案，全部處理不利于司法落實(shí)，也不利于案件的調(diào)查取證以及社會(huì)秩序的維護(hù)。對(duì)于大體量第三方服務(wù)者，建議將涉案人員分層級(jí)對(duì)待，對(duì)于實(shí)際控制人、高管等高層級(jí)人員著力打擊，對(duì)于行政管理、財(cái)務(wù)、風(fēng)控、技術(shù)、客服部門的中層級(jí)人員合理分析研判，〔10〕區(qū)分主從犯，適當(dāng)運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對(duì)于低層級(jí)、低作用人員合理運(yùn)用不起訴、免于處罰等方法予以處理，做到同案同判、分層處置。

（三）經(jīng)營(yíng)混同案件中正常經(jīng)營(yíng)和犯罪所得數(shù)額的區(qū)分

在實(shí)務(wù)中，由于涉及賬目繁復(fù)且部分第三方服務(wù)提供者自身財(cái)務(wù)狀況混亂，加之司法人員對(duì)復(fù)雜的財(cái)務(wù)審計(jì)專業(yè)的不熟悉，導(dǎo)致此類案件的另一大難點(diǎn)是犯罪數(shù)額的確定。筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)的關(guān)注電子交易記錄、pos 機(jī)支付、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、資金收付憑證、合同、會(huì)計(jì)賬簿等證據(jù)基礎(chǔ)上，此類案件中應(yīng)當(dāng)合理借助外力，聘請(qǐng)有專業(yè)知識(shí)的人進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，這有助于將司法人員從資金流向錯(cuò)綜復(fù)雜的會(huì)計(jì)賬簿中解脫出來，更有利于數(shù)額認(rèn)定的準(zhǔn)確。另外需要強(qiáng)調(diào)的是，由于第三方服務(wù)平臺(tái)類集資案件涉及眾多投資者，對(duì)涉案錢款及時(shí)扣押、凍結(jié)、查封、追繳，并適時(shí)探索對(duì)扣押錢款托管以實(shí)現(xiàn)保值增值，對(duì)后續(xù)退贓退賠、減少社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有著極為重要的意義。

五、結(jié)語

金融是國(guó)家重要的核心競(jìng)爭(zhēng)力，習(xí)近平總書記在全國(guó)金融工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)要服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，防控金融風(fēng)險(xiǎn)，深化金融改革。維護(hù)金融安全，是關(guān)系國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局的大事。以P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)為代表的第三方平臺(tái)不到十年的繁榮、監(jiān)管、整治的發(fā)展路程為我們上了生動(dòng)的一課。在創(chuàng)新同時(shí)如何嚴(yán)守底線、保障金融行業(yè)高質(zhì)量快速發(fā)展，刑事法律作為有限。在維持刑事法律規(guī)范的穩(wěn)定性的前提下，不妨通過刑法解釋對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)的金融刑事司法提供通行標(biāo)準(zhǔn)，通過刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的準(zhǔn)確把握、落實(shí)，維護(hù)金融安全。當(dāng)然，防控金融風(fēng)險(xiǎn)，更多的有賴于協(xié)作共管的多層次全方位立體化的金融監(jiān)管體系構(gòu)建，如及時(shí)更新行政法規(guī)，加強(qiáng)監(jiān)管力度，強(qiáng)化金融公司、第三方服務(wù)平臺(tái)以及金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)控機(jī)制，構(gòu)建誠(chéng)信體系等。

〔10〕參見黃芳：《非法集資定罪困局之解析》，載《法律適用》2018年第24期，第79頁。