論反就業(yè)歧視法中的合理便利

姚 琪

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

合理便利與差別對待、差別影響、防止騷擾都是現(xiàn)代反歧視法中的主要理論和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的有效工具(1)“reasonable accommodation”一詞被引入以后，中文文獻(xiàn)中出現(xiàn)了“合理遷就”“合理調(diào)配”“合理照顧”“合理調(diào)適”以及“合理便利”等譯法。由于國際人權(quán)公約《殘疾人權(quán)利公約》的中文文本“合理便利”對應(yīng)英文文本中的“reasonable accommodation”，所以在行文中統(tǒng)一使用“合理便利”這一表達(dá)。參見曲相霏《“合理便利”概念的起源和發(fā)展》一文。。合理便利是一個(gè)較為新興的概念和議題，起源于20世紀(jì)60年代美國的反就業(yè)歧視法律實(shí)踐，法院要求雇主為某些雇員因宗教教義帶來的特殊需求而提供便利措施。加拿大、瑞典、愛爾蘭、英國、澳大利亞、西班牙、日本、歐盟等國家和組織都以不同的方式明確或暗含的認(rèn)可要求提供合理便利是某些群體的一項(xiàng)權(quán)利，而提供合理便利是雇主所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。實(shí)踐中最典型的便利措施就是在工作場所為殘障者提供無障礙工作環(huán)境或調(diào)崗。

盡管合理便利與《中華人民共和國憲法》直接確認(rèn)多種優(yōu)惠措施的實(shí)質(zhì)平等觀具有高度契合性，但是與公共服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤┖侠肀憷啾龋瑒趧?dòng)就業(yè)領(lǐng)域具有一定特殊性。因?yàn)椤吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》(以下簡稱《勞動(dòng)法》)中提及的用人單位不僅包括國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體等公共部門，還包括私法主體。合理便利既然要為弱勢群體營造一個(gè)更具包容性的工作場所，則必然要求用人單位支付一定的“額外”成本。在我國當(dāng)前社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，合理便利不僅涉及國家積極義務(wù)的履行，還涉及對雇主經(jīng)營自主權(quán)和契約自由的限制?！吨腥A人民共和國殘疾人保障法》(以下簡稱《殘疾人保障法》)第38條規(guī)定雖然類似于合理便利，但是較為粗糙，對用人單位的法律責(zé)任界定不明確，距離反歧視法意義上的合理便利尚遠(yuǎn)。此外，合理便利若被寫入立法便將成為用人單位的一項(xiàng)法定義務(wù)，如果用人單位未履行，就要承擔(dān)被起訴的風(fēng)險(xiǎn)和賠償?shù)确韶?zé)任。我國當(dāng)前平等就業(yè)權(quán)救濟(jì)模式以人格權(quán)糾紛的侵權(quán)之訴為主，若加入用人單位的合理便利義務(wù)，對當(dāng)前法院審理過程中的司法技藝就會(huì)提出更高的要求。合理便利雖反映了反歧視法的手段和工具的新發(fā)展，但在適用于我國反就業(yè)歧視法時(shí)仍需要厘清其概念、正當(dāng)性基礎(chǔ)和司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、合理便利的概念

盡管當(dāng)前各國采取的立法模式不完全相同，但多以1990年的《美國殘疾人法案》為借鑒模板。該法是世界上第一部綜合性反私人部門殘疾歧視的法律，明確規(guī)定雇主不履行便利義務(wù)的行為構(gòu)成歧視，除非雇主能夠證明提供便利措施會(huì)給其商業(yè)運(yùn)營造成過度負(fù)擔(dān)。在《美國殘疾人法案》語境下，合理便利概念具有以下三個(gè)要素。

第一，合理便利義務(wù)的適用前提是“適格”(qualified)的殘疾求職者或雇員。適格指無論雇主是否提供便利措施，殘疾求職者或雇員都能夠與其他相對應(yīng)群體一樣履行工作的核心職責(zé)(core functions)。如果殘疾求職者或雇員接受便利措施以后還不能履行工作的核心職責(zé)，則屬于不適格情形。比如一個(gè)盲人是不能勝任飛行員工作的，因?yàn)樵摴ぷ鞯暮诵穆氊?zé)是駕駛，無論雇主提供什么樣的便利措施都不能使一個(gè)盲人安全有效地駕駛飛機(jī)。盡管雇主可以安排調(diào)崗，但是調(diào)崗的前提仍然是他(她)能夠勝任新的工作，履行新崗位的核心職責(zé)。

第二，合理便利是雇主的一項(xiàng)法定義務(wù)。如果雇主在沒有正當(dāng)理由的情況下拒絕提供合理便利措施，其行為就構(gòu)成職業(yè)歧視，將承擔(dān)法律責(zé)任。勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域的義務(wù)主體包括政府部門、公共機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及個(gè)人在內(nèi)的社會(huì)主體，既包括公共部門，也包括私人部門；權(quán)利主體為符合條件的雇員或求職者。

第三，合理便利的抗辯事由是過度負(fù)擔(dān)(undue hardship)?？紤]到用工成本和擇優(yōu)錄用的市場理性，雇主的經(jīng)營自主權(quán)也要得到尊重，不得以禁止歧視為名強(qiáng)迫雇主承擔(dān)過度負(fù)擔(dān)。如果為弱勢群體提供合理便利而造成巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，又可能會(huì)造成新的社會(huì)不公。所以，雇主履行合理便利義務(wù)的程度以對雇主的正常運(yùn)營造成顯著困難為限。訴訟中，原告須初步證明所請求的便利措施具備合理性，再由被告即雇主承擔(dān)“過度負(fù)擔(dān)” 的舉證責(zé)任。如果雇主抗辯無效，則要為未履行合理便利義務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任；如果雇主的抗辯理由通過法院的審查，則豁免其法律責(zé)任。

雇主通過提供便利措施來營造一個(gè)高度靈活的工作場所。根據(jù)美國就業(yè)機(jī)會(huì)平等委員會(huì)發(fā)布的指南，就業(yè)領(lǐng)域提供的便利主要是對工作環(huán)境和工作方式調(diào)整或改造。工作環(huán)境包括改造硬件設(shè)施，如調(diào)整辦公設(shè)備、場地、照明等設(shè)備，對不便輪椅進(jìn)入的樓梯、窄門、停車場或衛(wèi)生間進(jìn)行無障礙改造；還包括軟環(huán)境的改造，如適當(dāng)調(diào)整考核、培訓(xùn)材料或政策，安排調(diào)崗、修改工作時(shí)間表。工作方式包括提供全職或兼職、遠(yuǎn)程工作、在家工作等；提供休假；允許使用預(yù)留停車位；安排接送；如果確有必要，提供輔助人員和設(shè)備，比如為聾啞員工提供手語翻譯者等[1]。

與覆蓋生活方方面面的無障礙建設(shè)相比，合理便利與無障礙理念具有不同之處。合理便利的基本特征是著眼于人的多樣性而具有個(gè)性化特點(diǎn)；無障礙建設(shè)著眼于消除不特定群體面臨的共同障礙。合理便利是否合理，是否可以豁免義務(wù)方法律責(zé)任，還需要結(jié)合個(gè)案各個(gè)因素綜合考量；而無障礙建設(shè)義務(wù)只在法律法規(guī)和政策層面進(jìn)行整體考量，在執(zhí)行層面排斥個(gè)案。多數(shù)反歧視法在負(fù)有合理便利義務(wù)的雇主和雇員之間設(shè)置一個(gè)交涉程序，該程序可以矯正市場失靈帶來的信息不對稱。程序從雇員向雇主提出便利請求時(shí)啟動(dòng)，不要求雇主自行揣度雇員的特殊需求而主動(dòng)提供便利。在協(xié)商過程中，雙方可以交換各自對便利方案的意見，就潛在的成本收益進(jìn)行交流。據(jù)此，雇主可以了解更多的工作場所特定需求，并經(jīng)過謹(jǐn)慎考慮以后，提出成本更小的方案和意見。當(dāng)雙方協(xié)商不能就最終方案達(dá)成一致意見時(shí)，便利請求者和提供者可以請第三方機(jī)構(gòu)介入。最終如果還不能達(dá)成共識(shí)，雇員有權(quán)起訴。交涉程序的存在使得個(gè)體勞動(dòng)者、雇主和第三方機(jī)構(gòu)在程序中平衡各自對風(fēng)險(xiǎn)的理解和對就業(yè)機(jī)會(huì)平等的價(jià)值判斷。

一言以概之，勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域中的合理便利就是通過課以雇主積極義務(wù)督促其在雇傭、晉升、離職、薪酬和福利待遇等雇傭?qū)嵺`各個(gè)環(huán)節(jié)對工作環(huán)境和工作方式進(jìn)行改造和調(diào)整，以此抵消弱勢群體面臨的不利限制以實(shí)現(xiàn)平等就業(yè)的目標(biāo)。

二、合理便利的功能和目的

起源于美國、加拿大反就業(yè)歧視法律實(shí)踐的合理便利現(xiàn)已被多國法律所認(rèn)可進(jìn)而接受，拒絕提供合理便利被視為一種歧視行為。就合理便利實(shí)施的范圍而言，多數(shù)國家立法借鑒《美國殘疾人法案》，將合理便利規(guī)定在反殘疾歧視的單行立法或社會(huì)保障法中，后來逐漸從勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域擴(kuò)展至公共服務(wù)、教育、住房等領(lǐng)域。就權(quán)利主體而言，不僅包括殘障人群以及與殘障人群有關(guān)聯(lián)的其他人，還包括因家事負(fù)擔(dān)、個(gè)體情感、宗教教義而具有其他特殊需求的群體。在我國，其適用群體可擴(kuò)展為那些由于主客觀原因?qū)е氯狈ο鄳?yīng)潛能而在社會(huì)上處于不利地位的包括身心殘障者、婦女、農(nóng)民工在內(nèi)的弱勢群體。

(一)彌補(bǔ)個(gè)體劣勢

勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域資源稀缺的現(xiàn)狀和勞動(dòng)者能力資格不均的客觀事實(shí)使得就業(yè)機(jī)會(huì)或工作機(jī)會(huì)不可能按需分配，必須按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對勞動(dòng)者進(jìn)行甄別取舍?；谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和效率目標(biāo)，根據(jù)個(gè)人所具有的能力或潛能來分配工作機(jī)會(huì)，只要雇主根據(jù)崗位資格與個(gè)體勞動(dòng)者能力的適配度來甄別取舍，就符合公平競爭的擇優(yōu)機(jī)制(meritocracy)[2]。擇優(yōu)機(jī)制又稱英才機(jī)制，即個(gè)人所處的社會(huì)地位和所享受的利益完全取決于其應(yīng)得(merit)[3]。市場環(huán)境下，工作和職位本應(yīng)根據(jù)“誰做得更好”的原則來分配，最重要的指標(biāo)就是與勞動(dòng)生產(chǎn)率相關(guān)的人的能力或品質(zhì)。擇優(yōu)機(jī)制在反歧視法中體現(xiàn)為正當(dāng)職業(yè)資格理論，雇主即使采用了歧視性的雇傭措施，也不一定構(gòu)成職業(yè)歧視。只要雇主的抗辯理由與崗位資格相關(guān)或滿足商業(yè)需要，就能阻卻行為的違法性而豁免法律責(zé)任。

即使給予相似之人相同對待，也不能時(shí)時(shí)刻刻保證產(chǎn)生公平結(jié)果。在形式的機(jī)會(huì)平等觀(formal equal opportunity)之下，即便保證每一個(gè)擁有相應(yīng)才能或作出同等功績的人有同等的機(jī)會(huì)，也沒有考慮到人們獲得相應(yīng)才能或作出同等功績的能力受到社會(huì)境況和自然稟賦等因素的影響。即使是同一個(gè)市場、同樣的機(jī)會(huì)，對于一個(gè)富裕家庭出生、接受充分教育的人和一個(gè)貧困家庭出生、沒有條件接受教育的人而言也是不同的，一般而言，前者把握機(jī)會(huì)的能力要比后者強(qiáng)得多。最初位置將會(huì)影響到競爭者及其競爭行為，當(dāng)個(gè)體勞動(dòng)者無法處于同等位置之時(shí)亦不能享有公平競爭環(huán)境[4]42-43。

條件平等論者要將平等條件的創(chuàng)設(shè)作為實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)，平等的競爭環(huán)境才能令人們在實(shí)際選擇中作出真正的自由選擇。針對那些支配性的、壓迫性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，條件平等的創(chuàng)設(shè)要在社會(huì)整體意義上推進(jìn)平等競爭條件和能力資格的建設(shè)，個(gè)體勞動(dòng)者經(jīng)過國家和社會(huì)的必要干預(yù)，有大體相同的條件充分開發(fā)自身的勞動(dòng)潛能。以單純擇優(yōu)為取向的形式機(jī)會(huì)平等觀僅能保護(hù)那些生產(chǎn)力不低于其他群體的受歧視群體，如乙肝病毒攜帶者，而對于長期被驅(qū)趕到“報(bào)酬偏低、工作環(huán)境惡劣、晉升空間狹促的低端崗位中”的群體而言，他們甚至可能被排除出市場[5]。

擇優(yōu)機(jī)制能夠使市場向一個(gè)效率更高的非歧視平等體靠近，但是不能阻止特定群體永遠(yuǎn)處于屈從地位。如果社會(huì)中的一部分人進(jìn)入市場存在結(jié)構(gòu)性障礙而導(dǎo)致其能力障礙，單純的擇優(yōu)機(jī)制只能放任英才階層的形成，延續(xù)和加深弱勢群體的邊緣地位。

(二)推動(dòng)社會(huì)融入

如果反歧視原則僅僅以擇優(yōu)為價(jià)值基礎(chǔ)，以追求效率最大化為立法目標(biāo)，那么理性歧視不僅不會(huì)被消除，反而會(huì)延續(xù)甚至加深弱勢群體的屈從地位和不利現(xiàn)狀。理性歧視主要有兩個(gè)來源，一種是統(tǒng)計(jì)型歧視，即雇主在缺乏完整信息的基礎(chǔ)上根據(jù)個(gè)體所處群體的平均狀況，采用某個(gè)表征來預(yù)測履職表現(xiàn)。另一種即第三方也就是客戶和同事的偏好，盡管偏好可能來源于刻板印象或者惡意，但是對于那些不受同事和顧客歡迎的雇員來說，他們的個(gè)人績效水平會(huì)受到一定削弱。雇主如果基于理性則可能作出排斥某些特殊群體的雇傭決策，而這些因自身需要而與主流市場格格不入的群體也會(huì)在勞動(dòng)力市場中處于弱勢地位[6]。

作為有保護(hù)弱勢群體傳統(tǒng)的社會(huì)主義國家，合理便利與我國社會(huì)倫理有著高度的契合性?！跋啾群谌巳后w中可能存在的工作倫理和依賴心理，當(dāng)前我國弱勢群體的成員絕大部分并不比其他階層更為懶惰或依賴。相反，這些成員即使身處社會(huì)底層，也依然任勞任怨、努力上進(jìn)。”[7]弱勢群體比如身心殘障人群、婦女、農(nóng)民工在勞動(dòng)力市場上的劣勢不僅來源于主觀偏見，還部分緣于理性歧視。雖然他們也能夠從事某項(xiàng)職業(yè)，但是客觀上受到第三人偏好的影響，他們要比其他群體完成工作的績效要差一些，或者因其自身生理原因比如身心殘障，導(dǎo)致個(gè)人生產(chǎn)力低于相對應(yīng)群體的平均勞動(dòng)生產(chǎn)率。雇主可以打著擇優(yōu)的旗號(hào)排斥他們，勞動(dòng)力市場上的被排斥狀態(tài)導(dǎo)致他們社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位和在權(quán)力分配中處于不利地位并缺乏勞動(dòng)潛能的開發(fā)，后者即是歧視之因又是歧視之果。

社會(huì)融入作為一種獨(dú)立的價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)以一種更加多元的方式來重塑機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)，對于那些因生理原因或社會(huì)原因而處于弱勢地位的群體或個(gè)人而言，他們遭受著資格瓶頸、發(fā)展瓶頸和工具性物品瓶頸，便利措施能夠消除或緩解職業(yè)瓶頸，推動(dòng)弱勢群體重新融入社會(huì)[8]162。勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域的排斥是一種非常嚴(yán)重的社會(huì)排斥，是導(dǎo)致社會(huì)融入出現(xiàn)問題的關(guān)鍵。如果勞動(dòng)者認(rèn)為自己無法在職場中擁有一席之地，將會(huì)降低對自己的投資，弱化自己的競爭能力，長此以往，將導(dǎo)致永久貧困，階層流動(dòng)性降低更容易誘發(fā)社會(huì)對立和分裂。社會(huì)排斥還會(huì)影響個(gè)人參與社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所需資源，甚至影響公民享有本應(yīng)合法享有的政治權(quán)利和公民權(quán)利，更是對民主社會(huì)價(jià)值的破壞。

三、合理便利的審查方法和考量要素

(一)審查方法

比較美國、加拿大、聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)等出臺(tái)的法律制度和司法實(shí)踐，審查合理便利的方法主要有歐洲人權(quán)法院引入公法上的比例原則和美國的成本收益分析方法。

1.比例原則

歐洲人權(quán)法院已將公法上的“帝王條款”比例原則引入反就業(yè)歧視法的審查當(dāng)中，主要目的是借助比例原則對雇主的正當(dāng)職業(yè)資格抗辯事由進(jìn)行審查，適用于間接歧視中表面中立的雇傭措施。審查一般分為兩個(gè)階段：第一階段是目的合法性審查，公共安全、成本、效率和隱私都是雇主采取歧視性措施所欲達(dá)到的目的；第二階段為合適性、必要性和合理性審查。合適性指雇主的歧視性措施能夠或有助于實(shí)現(xiàn)目的；必要性指雇主在所有能夠?qū)崿F(xiàn)其目的的手段中選擇了最小歧視性、最溫和的手段；合理性指必要的手段對追求的目的而言應(yīng)合比例。目的合法性、合適性都不是法院審查的重點(diǎn)，其被認(rèn)為是雇主經(jīng)營自主權(quán)的范圍，一般依賴于雇主的舉證和意見；甚至合理性審查的作用也被淡化，主要審查集中在必要性上，也即是否存在“可替代的最小歧視性手段”(less discriminatory alternatives)成為雙方舉證的關(guān)鍵。

從法律推理上看，正當(dāng)職業(yè)資格證明過程事實(shí)上正在吸納合理便利義務(wù)[9]。原告初步證明案件以后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至雇主，由雇主來證明自己的雇傭措施滿足正當(dāng)職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)。如果雇主提出的抗辯事由成立，雇員還可以初步提供存在其他可替代手段的可能性的證據(jù)，再由雇主證明調(diào)配會(huì)帶來過度負(fù)擔(dān)或給正當(dāng)經(jīng)營造成顯著困難。比如在Hardin v.N Stynchcomb案中(2)參見Hardin v.N Stynchcomb,691 F.2d 1364，https://openjurist.org/691/f2d/1364/hardin-v-n-stynchcomb。，出于保護(hù)隱私需要，不招聘女性護(hù)工的雇傭措施是正當(dāng)職業(yè)資格需要，但是雇主必須考慮為女性提供調(diào)崗等措施來消除保護(hù)男性犯人的隱私權(quán)和女性警官職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)之間的沖突。從法律責(zé)任來看，間接歧視或差別影響也需要雇主承擔(dān)一定的額外費(fèi)用為受保護(hù)群體提供調(diào)崗、修改工作表和改進(jìn)設(shè)施等便利措施。這些措施給雇主帶來的成本和不便超越了輕微輔助手段，與便利措施有重合之處。

加拿大的司法判例和《人權(quán)法》將合理便利義務(wù)作為雇主的一般義務(wù)，任何被視為正當(dāng)職業(yè)資格的做法，原告都有權(quán)要求被告提供合理便利。原告初步證明案件以后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)至被告，再審查被告提出的抗辯事由是否滿足正當(dāng)職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)。如果被告抗辯事由成立，原告可以初步證明被告未履行合理便利義務(wù)，被告則可以以便利措施將帶來過度負(fù)擔(dān)為由進(jìn)行抗辯。在Meiorin(British Columbia v.B.C.G.S.E.U.)案中(3)參見 B.C.G.E.U.v.British Columbia (Attoney General),[1982]2 S.C.R.214，https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/366/index.do。，不列顛哥倫比亞省規(guī)定消防員上崗之前需要通過一項(xiàng)吸氧能力的測試，而這項(xiàng)測試女性只有約35%的能通過，而男性有60%～70%能通過測試。原告以表面中立的測試造成差別影響為由起訴。法院分析認(rèn)為，消防局的手段雖有助于雇主目的(測量履職能力)的達(dá)成，但是沒有通過第三步測試，即手段是否對達(dá)成目的是“合理的必要”(reasonable necessity)。按照Central Alberta Dairy Pool v.Alberta案中(4)參見 Cenral Alberta Dairy Pool v,Alberta (Human Rights Commission),[1992]2,S.C.R.480，https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/641/index.do。，檢驗(yàn)“合理的必要”需要雇主回答以下問題：是否存在其他測量履職能力的手段？如果存在，為什么不選擇該手段？該手段是否能達(dá)成目的？與本案中采取的測試手段相比，該手段是否限制或減小對女性群體的不利影響呢？采用該手段的成本與目的達(dá)成帶來的收益是否合乎比例？

2.成本收益分析

成本收益分析是政策科學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)常用的方法，要求決策者識(shí)別待審查的舉措帶來的可能后果(即成本或收益)，運(yùn)用統(tǒng)一尺度加以衡量，比較待審查措施與其他可能替代的方案，判斷何者更有助于促進(jìn)社會(huì)福利最優(yōu)[10]。合理便利義務(wù)已經(jīng)超出了合同義務(wù)范圍和契約自由的私法原則，是一種社會(huì)政策。從整個(gè)政策的成本收益來看，當(dāng)便利措施處于凈收益狀態(tài)時(shí)，即使雇主提供便利獲得的利潤雖比他原本的利潤要小，但仍在合理性范圍內(nèi)；當(dāng)雇員和社會(huì)整體福利受益，但雇主采取便利措施以后，自身的利潤為零或?yàn)樨?fù)，此時(shí)對雇主來說承擔(dān)了過度負(fù)擔(dān)，如果雇主仍然要承擔(dān)這部分便利帶來的成本，則應(yīng)由國家補(bǔ)貼或以稅收優(yōu)惠來彌補(bǔ)雇主的成本；如果完全無利可圖，那么便利帶來的社會(huì)收益將被雇主支付的可量化的成本或潛在的風(fēng)險(xiǎn)所抵消[11]。

在訴訟中，原告除了證明自己是適格的殘疾人，還需要初步證明便利措施帶來的收益大致超過成本；然后由雇主采用更精確的成本收益分析來證明便利造成了過度負(fù)擔(dān)。在Vande Zande v.State of Wisconsin Department of Administration案中(5)參見Vande Zande v.State of Wisconsin Department of Administration,44 F.3d 538，https://openjurist.org/44/f3d/538/vande-zande-v-state-of-wisconsin-department-of-administration-r。，原告Vande因?yàn)槟[瘤原因?qū)е律眢w癱瘓，需要在家中接受數(shù)周的治療。盡管雇主為原告已經(jīng)提供了兩項(xiàng)便利措施，但是原告仍然認(rèn)為雇主未盡合理便利義務(wù)。她認(rèn)為雇主應(yīng)該采取另外兩個(gè)方案來替代原本的措施：一是為她提供在家工作的機(jī)會(huì)；二是雇主應(yīng)將辦公樓裝的水池和柜臺(tái)高度重新調(diào)整。法院認(rèn)為雇主需要對原告從事的崗位進(jìn)行監(jiān)督，理由是原告在家工作會(huì)使得工作質(zhì)量明顯下降。對于第二點(diǎn)水池高度的問題，法院認(rèn)為現(xiàn)在安裝的水池高度不會(huì)給原告的使用造成困難，所以雇主沒有義務(wù)滿足原告指定某種類型水池的要求。便利的合理性類似于侵權(quán)行為法的“合理注意”義務(wù)，雇主的注意程度低于“最大可能的注意”的要求，所以過度負(fù)擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)也比“盡最大可能的努力”要低。該案認(rèn)為雇主并不需要滿足雇員的所有需求，為雇員提供的便利只需要達(dá)到使其安全有效履職的目的即可，雇主勿須證明自己已經(jīng)“盡最大可能的努力”來窮盡所有防止歧視性效果的手段。

美國法院在對個(gè)案進(jìn)行成本收益分析過程中，不要求雇主進(jìn)行數(shù)學(xué)計(jì)算式精確程度的成本和收益分析，只要對要素的成本收益作常識(shí)性權(quán)衡(a common-sense balancing of the costs and benefits)，并從定性和定量兩個(gè)方面來權(quán)衡便利的成本和收益。從經(jīng)驗(yàn)上來看，成本和收益是否合比例很大程度上取決于雇主的經(jīng)營規(guī)模和承受負(fù)擔(dān)的能力，并不取決于個(gè)體勞動(dòng)者的薪水、職位的高低和入職狀態(tài)(全職或兼職)。

(二)考量要素

“過度”一詞意味著有些成本和困難是可以接受的，并非是只要求雇主作出微不足道的努力。便利措施帶來的成本即便輕微超過收益也在法律容許范圍之內(nèi)。提供便利付出的成本雖是可以被量化的，但是社會(huì)融入、人格尊嚴(yán)等收益是無法被量化的。因此定性分析確有必要，可以防止成本收益分析將這些內(nèi)在價(jià)值解釋為效率和可以在市場上交易的物品。

在司法實(shí)踐中，雇主通常會(huì)提出具體的抗辯理由，比如安全風(fēng)險(xiǎn)、損害正常經(jīng)營、經(jīng)營規(guī)模以及經(jīng)濟(jì)成本過高等。根據(jù)所涉法益重要性不同，法院給予不同強(qiáng)度的審查。一般來說，安全、健康風(fēng)險(xiǎn)、雇主經(jīng)營規(guī)模是比較容易通過審查的理由，企業(yè)的正常經(jīng)營次之，員工士氣和經(jīng)濟(jì)成本一般不受法院認(rèn)可。便利義務(wù)要求雇主謹(jǐn)慎考量手段與目的的關(guān)系，對過度負(fù)擔(dān)的判斷也應(yīng)當(dāng)建立在客觀實(shí)證的基礎(chǔ)之上。

第一，安全。安全包括公共安全和便利請求者自身健康安全。首先，便利對便利請求者造成安全風(fēng)險(xiǎn)，假設(shè)某員工因宗教教義在工地拒絕佩戴安全帽，并且本人認(rèn)可這種風(fēng)險(xiǎn)，法院不認(rèn)為這種情況構(gòu)成過度負(fù)擔(dān)。其次，便利給他人或者公共安全帶來隱患，且風(fēng)險(xiǎn)是建立在客觀實(shí)證之上而非主觀臆斷，雇主需要證明風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間和嚴(yán)重程度。第二，經(jīng)營規(guī)模。經(jīng)營規(guī)模與雇主承受便利成本的能力呈正相關(guān)。經(jīng)營規(guī)模往往決定可工作場所的數(shù)量、類型和相對位置，決定了人力資源豐富程度和工作設(shè)備場所的可調(diào)整度。經(jīng)營規(guī)模越大則說明工作場所和設(shè)備的可調(diào)整度越高，人力資源越也豐富，雇主修改時(shí)間表、提供調(diào)崗或安排輔助人員的難度也越低。第三，正常經(jīng)營。如果雇員要求雇主重新安排工作核心職責(zé)或降低崗位質(zhì)量和資源要求，會(huì)在實(shí)質(zhì)上變更工作性質(zhì)，損害工作場所的正常運(yùn)營。比如員工患有會(huì)嚴(yán)重影響個(gè)人出勤率的抑郁癥，濫用藥物成癮且戒斷康復(fù)的可能性很低，員工的帶薪休宗教假日過多等，這些都會(huì)損害工作場所的正常運(yùn)營。第四，經(jīng)濟(jì)成本。經(jīng)濟(jì)成本并非略微超過便利帶來收益就造成過度負(fù)擔(dān)。若單純以用工成本過高來拒絕提供合理便利措施，則很難通過法院的審查。經(jīng)濟(jì)成本必須滿足以下條件才能成為合法抗辯事由，成本必須由便利帶來，成本是有實(shí)證基礎(chǔ)而不是主觀臆斷的，經(jīng)濟(jì)成本過重以至于與便利某員工所帶來的生產(chǎn)力回報(bào)收益是不合比例的。只有達(dá)到成本收益不合比例的程度，便利才能超出合理性范圍。第五，員工士氣。在某些情況下，提供便利會(huì)使得其他員工士氣大跌，他們認(rèn)為給予的便利是不合理的、額外的好處，因此對受保護(hù)群體的態(tài)度并不友好，并且影響企業(yè)內(nèi)部的斗志和團(tuán)結(jié)。但是，歧視性偏好和負(fù)面刻板印象一直是反歧視法竭力消除的社會(huì)實(shí)踐，法院一般不認(rèn)可雇主以員工士氣為由拒絕提供便利。

四、合理便利在我國的適用

就業(yè)歧視是我國廣泛存在、嚴(yán)重卻不太被重視的問題之一。目前通過《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》《勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等初步搭建了反就業(yè)歧視的法律框架。由于樞紐型法律概念“職業(yè)歧視”的缺失、尚未精細(xì)化的司法審查方法、以擇優(yōu)為反就業(yè)歧視法的主流價(jià)值觀以及因用工成本的考慮而傾斜保護(hù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)的政策傾向，導(dǎo)致就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)很大程度上仍停留在紙面上[12]。國家主要采用以公共部門為義務(wù)主體的就業(yè)配額制作為促進(jìn)弱勢群體就業(yè)的政策，這種明確規(guī)定用人單位雇傭某類群體占比的措施被稱為肯定性行動(dòng)(affirmative action)。

合理便利的適用對象是因主客觀原因而在勞動(dòng)就業(yè)市場處于被排斥地位的弱勢群體。雇主出于平均勞動(dòng)生產(chǎn)率對比的考慮，采取歧視性措施或標(biāo)準(zhǔn)來作為更節(jié)約成本的簡單信息篩選規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致原本應(yīng)該平等的機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)處處充斥瓶頸，這些缺乏資源和條件有意愿卻無能力來打破或繞開機(jī)會(huì)瓶頸的群體將處于被排斥地位。合理便利作為一項(xiàng)國際人權(quán)公約確認(rèn)的保障殘障人群平等參與的原則和經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的有效反歧視手段，對消除職業(yè)歧視和機(jī)會(huì)瓶頸有借鑒意義。

(一)合理便利可作為促進(jìn)平等就業(yè)的輔助手段

我國自1989年采用了以就業(yè)配額制度為基礎(chǔ)的按比例就業(yè)制度。目前，該政策主要體現(xiàn)在《殘疾人保障法》第30條的規(guī)定：機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)當(dāng)按一定比例安排殘障人群就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位，不到一定比例的用人單位征收殘障人群保障金。《殘疾人就業(yè)條例》和《殘疾人就業(yè)保障金征收使用管理辦法》規(guī)定包括企業(yè)在內(nèi)的所有用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。但政策當(dāng)前實(shí)施效果較差，實(shí)踐中存在按比例就業(yè)和殘疾人就業(yè)保障金征收之間本末倒置的局面，企事業(yè)單位繳納的殘疾人就業(yè)保障金逐年上升，但按比例安排殘疾人就業(yè)的總?cè)藬?shù)和占比卻在下降[13]。絕大部分用人單位寧可繳納就業(yè)保障金也不肯雇傭殘疾人。

按比例就業(yè)制度本質(zhì)是一種肯定性行動(dòng)，根本邏輯是補(bǔ)償正義。合理便利和肯定性行動(dòng)或其他就業(yè)優(yōu)惠措施一樣都是促進(jìn)弱勢群體就業(yè)的社會(huì)政策，但是理論基礎(chǔ)和特征并不完全相同。雖然肯定性行動(dòng)和合理便利的實(shí)施主體都包括私人部門，但是前者更加依賴國家的積極義務(wù)履行，是公權(quán)力介入就業(yè)機(jī)會(huì)等稀缺資源的逆向傾斜配置，具有強(qiáng)制性特征；而后者的主要義務(wù)主體是用人單位，包括屬于私部門的雇主，雙方更容易建立起平等關(guān)系和信任關(guān)系。肯定性行動(dòng)著眼于全社會(huì)總體機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)和各個(gè)群體的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，將某一群體的機(jī)會(huì)分配給另一群體，屬于結(jié)果平等的范疇；而合理便利超越形式機(jī)會(huì)平等觀，強(qiáng)調(diào)先彌補(bǔ)再擇優(yōu)的原則，仍屬于機(jī)會(huì)平等的范疇。國家在勞動(dòng)力市場以規(guī)制者和參與者雙重身份出現(xiàn)，與實(shí)質(zhì)平等目標(biāo)結(jié)合以后，規(guī)定殘障人群按比例就業(yè)為公共部門的法定義務(wù)，無差別地適用于機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織?！耙坏肚小毙问降膬?yōu)惠政策是按比例就業(yè)制度執(zhí)行效果差的主要?jiǎng)右?，其沒有考慮崗位資格條件和雇主的具體運(yùn)營狀況，既不當(dāng)?shù)叵拗屏斯椭鞯慕?jīng)營自主權(quán)，又難以保證殘障人群獲得合法權(quán)益，不能在社會(huì)中形成尊重殘障人群以及真正保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的良好氛圍[14]。

合理便利作為促進(jìn)弱勢群體平等就業(yè)的有效手段，具備肯定性行動(dòng)不具有的優(yōu)勢。第一，合理便利是個(gè)性化的，是針對個(gè)體特定需求的，如宗教信仰、家事負(fù)擔(dān)甚至情感帶來的特定需求。合理便利出于對人的多樣性和人格尊嚴(yán)的考量，確保每個(gè)人不因自身特點(diǎn)而存在平等享有權(quán)利的障礙，反映了人權(quán)保障的更高層次。第二，若由經(jīng)濟(jì)地位占相對優(yōu)勢的雇主來承擔(dān)成本差異(cost differences)，對社會(huì)整體而言是更有效的手段。對于那些能夠履行工作核心職責(zé)、有一定生產(chǎn)力的弱勢群體而言，為其提供便利創(chuàng)造平等條件，可以激發(fā)他們的勞動(dòng)潛能，鼓勵(lì)他們自力更生從而減少對國家福利和家庭的依賴性[15]，最終增加社會(huì)整體收益(social benefits)[16]。第三，合理便利重在過程，協(xié)商程序能夠強(qiáng)化雙方信息交流，請求便利者可以提出自己特定需求，提供者更能了解雇員的個(gè)性化需求，說明理由，交代可以利用的資源和手段，“剪裁”出更加得體的措施，也是歧視性更小同時(shí)成本更低的便利方案。信息交流反饋的及時(shí)便捷程度相較國家制定政策而言大大增加，便利帶來的凈增值會(huì)更高。

然而，合理便利在當(dāng)前社會(huì)環(huán)境和制度下還不宜完全取代肯定性行動(dòng)?？隙ㄐ孕袆?dòng)主要依靠國家義務(wù)的履行，依靠國家在政策實(shí)施中的推動(dòng)作用；而合理便利的實(shí)現(xiàn)主要是依靠雇主的自愿遵守和個(gè)體救濟(jì)。我國保障平等就業(yè)權(quán)的法律制度確立了國家為責(zé)任主體，但是對于私主體推動(dòng)社會(huì)平等責(zé)任方面具有一定的保留態(tài)度。目前，法院在平等就業(yè)權(quán)損害賠償之訴中所發(fā)揮的作用有限，傾向尊重企業(yè)的用人自主權(quán)。社會(huì)以擇優(yōu)和效率為主流的價(jià)值觀也使得企業(yè)在用工成本和勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)保障的博弈中傾向前者，那些因自身特殊需要與主流市場格格不入的弱勢群體更容易受到排斥。注重個(gè)人權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)的合理便利不宜作為主流的反歧視手段，創(chuàng)造平等條件的任務(wù)還需要偏重集體權(quán)利的肯定性行動(dòng)。同時(shí)，合理便利作為社會(huì)政策的推動(dòng)不是一蹴而就的，需要結(jié)合住房、教育、公共服務(wù)等社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域配套政策，才能消除某些弱勢群體所面臨的共同障礙。但如果將合理便利作為法定義務(wù)將豐富反歧視法手段，與差別對待、差別影響、防止騷擾共同發(fā)揮促進(jìn)社會(huì)平等的效用。

(二)吸納合理便利義務(wù)進(jìn)入法院審查過程

以反歧視面貌出現(xiàn)的就業(yè)平等權(quán)和教育平等權(quán)侵權(quán)訴訟在2006年以后開始突顯?！胺ㄔ阂苍S無力回答什么是平等，但卻可以在個(gè)案中判斷爭訟行為是否構(gòu)成歧視而侵害平等權(quán)?！盵17]當(dāng)前，法院認(rèn)定職業(yè)歧視的抗辯事由包括肯定性行動(dòng)、勞動(dòng)保護(hù)措施、出于安全考慮提出的特殊要求、崗位資格條件。由于受擇優(yōu)錄取為主流價(jià)值觀的影響，立法又缺少一部以反歧視為獨(dú)立價(jià)值的法律，法院一般對用人單位提出的抗辯事由采取較弱的審查，抗辯事由只要與涉訴的崗位資格條件有一定的相關(guān)性，基本上會(huì)得到法院的認(rèn)可。因此，抗辯事由制度的不完善和缺少體系化的審查方法易使得用人單位的歧視“托辭”輕松過關(guān)。

司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了法院判決理由中對用人單位是否為殘障者提供調(diào)崗作出評價(jià)的案例?！袄铉c北京中網(wǎng)在線廣告有限公司一般人格權(quán)糾紛上訴案”中(6)參見北大法寶，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a6bdb3332ec0adc4db9e40cf016fbe46eabb6ff1b5225a80bdfb.html?keywords=李琦與北京中網(wǎng)在線廣告有限公司&match=Exact。，原告李琦是一名視障人士，他起訴被告北京中網(wǎng)在線廣告有限公司錄用他以后并未提供合適的崗位，因此侵犯其就業(yè)平等權(quán)，要求公司賠償損失并賠禮道歉。法院認(rèn)為原告提供的證據(jù)不足以證明自己主張，“作為殘疾人士，不是所有工作能夠完全勝任也是事之常理……李琦在求職和工作中遇到的是因自身客觀條件限制而帶來的挫折，而非是基于殘疾身份而受到的歧視”。法院在判決理由中說明，證據(jù)足以證明被告在原告無法勝任原崗位后，提出要為原告提供調(diào)崗安排的建議，但原告因自身原因而不接受調(diào)崗。如果對該案進(jìn)一步拓展，被告如果未證明已經(jīng)為原告提供合理便利，則可能構(gòu)成歧視，但法院止步于此。

盡管合理便利與傳統(tǒng)反歧視手段的理論基礎(chǔ)有所不同，但是從法律推理和法律責(zé)任來看，兩者事實(shí)上的相互吸收和重疊正在發(fā)生。在差別對待和差別影響的案例中，在被告的正當(dāng)職業(yè)資格抗辯不成立以后，是否存在“可替代的較小歧視性手段”成為舉證的第三步要點(diǎn)。原告初步證明“可替代的較小歧視性手段”存在，而雇主須證明該手段并非對達(dá)成目的是合理的必要(reasonable necessity)。加拿大法院已不再區(qū)分差別影響和差別對待，而是采取統(tǒng)一的路徑來審查案件[18]。除需要回答采用的雇傭措施是否與履職之間存在關(guān)聯(lián)性和是否是善意地、真誠地相信是履職所必要以外，還需要證明自己的措施對達(dá)成目的是具有合理的必要性。因此，審查的重點(diǎn)已成為舉證足夠證明“可替代的較小歧視性手段”的存在與否。

此外，反就業(yè)歧視法審查本身就具有很強(qiáng)的公法色彩，對就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)是在“帶有公法品格的法教義學(xué)框架下解釋和適用”，而不僅僅是強(qiáng)調(diào)其作為勞動(dòng)私法的意義，雇主的抗辯事由受到了很大的壓縮[19]。從過度負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)司法適用來看，根據(jù)所涉法益重要性和社會(huì)影響范圍，可分為較高位階的社會(huì)利益和較低位階的私人利益。法院一般在合理性和過度負(fù)擔(dān)分析時(shí)，對以經(jīng)濟(jì)成本、員工士氣等私人利益為抗辯理由的認(rèn)可度不高，但對以第三人安全健康、公共安全、企業(yè)正常經(jīng)營為抗辯理由給予較高的尊重。便利措施帶來的成本即使大于收益，只要不超過一定比例就符合合理的必要性。在個(gè)案的成本收益分析中，企業(yè)規(guī)模是一個(gè)重要考量要素，它意味著企業(yè)的負(fù)擔(dān)承受能力和工作場所可調(diào)整度，《美國殘疾人法案》還對適用的企業(yè)規(guī)模作了限制，小于15人的企業(yè)不必遵守合理便利義務(wù)。

不僅要考慮合理便利措施對于個(gè)體勞動(dòng)者和雇主的成本收益，法院還要考慮“第三方”的成本收益問題。美國“工作場所便利網(wǎng)”(Job Accommodation Network)鼓勵(lì)雇主在設(shè)計(jì)和改造便利設(shè)備時(shí)，應(yīng)將惠及第三方考慮在內(nèi)，而不應(yīng)該僅僅是臨時(shí)性地為特定個(gè)體采取便利措施。法院在對過度負(fù)擔(dān)的成本收益分析中，應(yīng)仔細(xì)考慮便利方案中對第三方所帶來收益成本的可能性。前述Vande案中，法院沒有考慮到遠(yuǎn)程辦公設(shè)備將提升整個(gè)工作場所的收益，并沒有增加工作的難度而是使工作更加容易，除原告以外的其他員工以及將來處于和原告一樣處境的員工都能從中受益[20]。

五、結(jié) 語

2006年國際人權(quán)公約《殘疾人權(quán)利公約》明確要求締約國根據(jù)具體需要，在不造成過度或不當(dāng)負(fù)擔(dān)的情況下，進(jìn)行必要的修改和調(diào)整，以確保殘障人群與其他人在平等的基礎(chǔ)上享有或行使一切人權(quán)或基本自由。締約國作為義務(wù)主體為殘障人群提供便利措施或者促進(jìn)便利義務(wù)的履行，有權(quán)要求合理便利的主體不僅包括殘障群體自身，還包括與殘障人群有關(guān)聯(lián)的其他人(通常為殘障人群的家屬)，他們亦可基于殘障人群的特殊需要而以自己的社會(huì)身份和名義提出合理便利要求；相應(yīng)地，就業(yè)、教育、住房和公共服務(wù)領(lǐng)域的幾乎所有社會(huì)主體或者任何與殘障人群產(chǎn)生聯(lián)系的主體都有提供合理便利的義務(wù)。全國人大常委會(huì)已于2008年批準(zhǔn)該公約，但至今尚未將合理便利寫入國內(nèi)法律。由于公約中設(shè)置合理便利的實(shí)施范圍涵蓋社會(huì)生活的方方面面，如果國內(nèi)法予以確認(rèn)，將對我國社會(huì)保障體系的進(jìn)一步構(gòu)造提出巨大挑戰(zhàn)。

勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域中的合理便利是一種為了照顧某些群體特殊需求而施加給雇主的“額外”負(fù)擔(dān)。在對職業(yè)歧視抗辯事由審查過程中，法院需要在保障勞動(dòng)者就業(yè)平等權(quán)和避免過度強(qiáng)調(diào)就業(yè)平等權(quán)造成矯枉過正的缺憾之間尋找平衡。信息缺失、生產(chǎn)力較低和社會(huì)偏見造成了弱勢群體和主流群體在勞動(dòng)就業(yè)市場上的差距，保障弱勢群體的平等就業(yè)權(quán)對于推動(dòng)其社會(huì)融入、平等參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活有著不可替代的作用。哪些群體可以成為合理便利的受保護(hù)群體則有待進(jìn)一步的研究。在我國以反歧視為獨(dú)立價(jià)值取向的立法制定通過和抗辯事由制度完善以后，法院審查手段逐步體系化，可以以合理便利來逐步取代僵化的按比例就業(yè)制度，進(jìn)而營造一個(gè)惠及所有人、包容性強(qiáng)、高度靈活性的工作環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)整體福利的提升。