企業(yè)反壟斷合規(guī)制度應(yīng)該包括哪些內(nèi)容

◎ 文 律商聯(lián)訊特約撰稿 原潔 張國棟

9月11日，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）正式發(fā)布《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》 （國反壟發(fā)〔2020〕1號）。之后的9月18日，市場監(jiān)管總局又發(fā)布了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指南(征求意見稿）》，向社會公開征求意見。這標(biāo)志著中國反壟斷合規(guī)制度建設(shè)步入了快車道。

建立反壟斷合規(guī)制度為大勢所趨

反壟斷合規(guī)之所以受到越來越多企業(yè)的重視，有多方面原因。對于執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者政府而言，希望通過提倡反壟斷合規(guī)，減少壟斷行為對于市場競爭的不利影響。而對于企業(yè)而言，隨著世界各國不斷加強(qiáng)對壟斷行為的規(guī)制，企業(yè)所面臨的反壟斷法律風(fēng)險和違法成本也越來越高。如卡特爾濫用市場支配地位等反壟斷法違法行為所面臨的罰金，一般是以企業(yè)的年度銷售額的一定比例為基礎(chǔ)計算的，其罰款金額非常高，同時還可能被并處沒收違法所得。此外，為了應(yīng)對反壟斷行政調(diào)查或者第三方提起的民事訴訟，往往需要花費(fèi)大量時間和經(jīng)濟(jì)成本。

由于各國的反壟斷法大多規(guī)定了域外適用條款，即使發(fā)生在一國范圍內(nèi)的壟斷行為，還可能會受到其他國家的規(guī)制。在諸如美國等法域，對于壟斷行為的處罰，除了對公司的巨額罰金外，高管個人也可能面臨相應(yīng)的刑事責(zé)任，并且一些國家的民事訴訟制度中還規(guī)定了三倍的懲罰性賠償金制度。因此，一旦敗訴，將可能面臨巨額的懲罰性賠償。

因此，通過建立反壟斷合規(guī)制度，有助于在企業(yè)的日常經(jīng)營中預(yù)防或者減少壟斷行為，最大程度降低壟斷行為相關(guān)的法律風(fēng)險和成本。

從世界范圍來看，包括歐美及日本等主要反壟斷法域在內(nèi)的各反壟斷執(zhí)法當(dāng)局也都在大力鼓勵企業(yè)建立和落實(shí)反壟斷合規(guī)制度建設(shè)。歐盟通過發(fā)布宣傳冊、負(fù)責(zé)人演講、發(fā)布報告等形式主張和提倡企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度。日本公平交易委員會（JFTC）多年以來持續(xù)跟進(jìn)企業(yè)反壟斷合規(guī)制度建設(shè)，并發(fā)布了多份專門的報告。美國甚至通過減輕處罰等來鼓勵企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度。

2019年7月11日，美國司法部反壟斷局首次發(fā)布《反壟斷刑事調(diào)查中的企業(yè)合規(guī)體系評估》，宣布對企業(yè)反壟斷合規(guī)施行新的激勵政策。日本也在其最新的反壟斷法（即“獨(dú)占禁止法”）修改中對罰金制度進(jìn)行了改革，明確規(guī)定通過企業(yè)自行調(diào)查查明事實(shí)并主動報告的可以爭取罰金的減免。此外，歐盟雖堅持不會僅僅因?yàn)槠髽I(yè)建立了反壟斷合規(guī)制度就減免罰金，但也表示可將此作為確定罰金的一個酌情考慮因素。

企業(yè)反壟斷合規(guī)制度有何作用

中國反壟斷法中并無企業(yè)因建立了反壟斷合規(guī)制度而可以減免罰金的明確規(guī)定。但值得注意的是，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）第二條中明確規(guī)定，“鼓勵經(jīng)營者運(yùn)用本指南加強(qiáng)反壟斷合規(guī)建設(shè)，與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就壟斷行為違法所得認(rèn)定和罰款確定事項(xiàng)加強(qiáng)溝通”；第十五條規(guī)定，罰款的確定還需考慮“《行政處罰法》等法律法規(guī)規(guī)定的其他因素”等。同時，《市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（國市監(jiān)法〔2019〕244號）也明確規(guī)定：“有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（1）積極配合市場監(jiān)管部門調(diào)查，如實(shí)陳述違法事實(shí)并主動提供證據(jù)材料的；……（5）當(dāng)事人有充分證據(jù)證明不存在主觀故意或者重大過失的……”

因此，結(jié)合上述規(guī)定來看，企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的建立情況，也可作為一個從輕處罰的酌情考慮因素。

另外值得注意的是，根據(jù)中國目前的實(shí)踐來看，在部分反壟斷執(zhí)法案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也會強(qiáng)制要求企業(yè)建立并實(shí)施相應(yīng)的反壟斷合規(guī)制度并進(jìn)行培訓(xùn)。如在聯(lián)想（北京）有限公司壟斷案終止調(diào)查決定書和海昌隱形眼鏡有限公司上海分公司等壟斷案終止調(diào)查決定書中，當(dāng)事人被要求采取的整改措施都包括定期對重點(diǎn)部門或者全體員工的反壟斷合規(guī)教育和培訓(xùn)，并要求“將培訓(xùn)知法作為員工上崗的必備條件”或者“作為公司內(nèi)部考核的一項(xiàng)重要指標(biāo)”。

結(jié)合上述規(guī)定和案例來看，中國企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度有助于企業(yè)降低相關(guān)的風(fēng)險，也有利于適用經(jīng)營者承諾制度中止或終止調(diào)查、乃至有利于降低處罰金額。

我國現(xiàn)行的反壟斷合規(guī)制度體系

就中國反壟斷合規(guī)制度而言，除了上文提到的市場監(jiān)管總局發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》外，早在2018年，發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部等就曾發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（發(fā)改外資〔2018〕1916號），其中包括反壟斷合規(guī)的相關(guān)內(nèi)容。大約在同時，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了針對國有企業(yè)合規(guī)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號）。

此外，中國一些地方如上海、浙江等的市場監(jiān)督管理部門也先后發(fā)布當(dāng)?shù)氐暮弦?guī)指南。還有部分省市針對新冠肺炎疫情對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響，發(fā)布了企業(yè)疫情期間以及后續(xù)恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營時的反壟斷合規(guī)指引。

中國中央行政部門以及部分地方政府發(fā)布的反壟斷合規(guī)指南及草案。

其中值得注意的是，《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》是中國首次針對反壟斷法發(fā)布的全面性的合規(guī)指南。因此，有必要對其內(nèi)容、要求予以特別關(guān)注。

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企業(yè)反壟斷合規(guī)制度如何建立

結(jié)合《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》的規(guī)定，并參考其他中央部門以及地方政府發(fā)布的反壟斷合規(guī)指南內(nèi)容，對企業(yè)反壟斷合規(guī)的制定和實(shí)施進(jìn)行歸納：

項(xiàng)目 主要內(nèi)容 備注企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度和體制的建立；合規(guī)管理制度企業(yè)高級管理人員及員工的合規(guī)承諾;合規(guī)管理機(jī)構(gòu)的建立，并確保其獨(dú)立性和權(quán)威性；明確合規(guī)管理責(zé)任人，負(fù)責(zé)合規(guī)的管理和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)；明確合規(guī)管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，確保合規(guī)制度的落實(shí)和貫徹。制定包括企業(yè)自上而下各個層級均能有效參與的競爭合規(guī)制度和體制，以確保可實(shí)施性。如組織企業(yè)“董、高、經(jīng)、監(jiān)”人員帶頭作出競爭合規(guī)的書面承諾。應(yīng)確保合規(guī)管理機(jī)構(gòu)具有足夠的資源貫徹、落實(shí)合規(guī)制度。確保合規(guī)管理部門和實(shí)際業(yè)務(wù)部門之間的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，落實(shí)合規(guī)管理制度和措施。應(yīng)包括企業(yè)決策層、管理層的完全參與，特別是相應(yīng)的匯報機(jī)制、決策機(jī)制。建立反壟斷合規(guī)匯報和記錄臺賬，完善企業(yè)的合同等交易文件存檔和保管等制度。

項(xiàng)目 主要內(nèi)容 備注禁止達(dá)成壟斷協(xié)議；重點(diǎn)合規(guī)風(fēng)險禁止濫用市場支配地位；合規(guī)風(fēng)險管理合規(guī)管理保障依法實(shí)施經(jīng)營者集中；依法配合反壟斷調(diào)查（包括申請適用經(jīng)營者承諾制度、寬大制度）；了解經(jīng)營所可能涉及的相關(guān)反壟斷法律制度、識別并警示風(fēng)險等。熟悉所在市場及法律環(huán)境，識別、發(fā)現(xiàn)主要反壟斷風(fēng)險；進(jìn)行動態(tài)風(fēng)險評估，預(yù)測可能的風(fēng)險嚴(yán)重程度；根據(jù)風(fēng)險評估情況，對員工開展風(fēng)險提醒降低違法風(fēng)險；建立健全風(fēng)險處置機(jī)制，在發(fā)現(xiàn)或發(fā)生風(fēng)險時依法積極應(yīng)對。建立健全合規(guī)獎懲機(jī)制、獎罰分明；明確內(nèi)部舉報機(jī)制、提早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險；優(yōu)化風(fēng)險合規(guī)技術(shù)保障，運(yùn)用信息化工具對合規(guī)情況進(jìn)行監(jiān)控和分析；建立專業(yè)化的合規(guī)人才隊(duì)伍，有效利用內(nèi)外部資源；加強(qiáng)員工合規(guī)意識、加強(qiáng)合規(guī)教育培訓(xùn)。特別是在與競爭對手的接觸、行業(yè)協(xié)會等活動參與中需予以特別留意。具有較高市場份額等競爭優(yōu)勢明顯的企業(yè)、自然壟斷的行業(yè)或企業(yè)需特別留意。并購及設(shè)立合營企業(yè)時需予以特別留意。發(fā)現(xiàn)風(fēng)險時，主動報告（包括向執(zhí)法機(jī)構(gòu)）；受到調(diào)查時積極配合調(diào)查、避免拒絕或阻礙調(diào)查；靈活主動適用經(jīng)營者承諾制度、寬大制度最大程度減輕或避免相應(yīng)的不利后果。包括通過內(nèi)外部的合規(guī)咨詢了解相關(guān)制度、識別并預(yù)防風(fēng)險。需熟悉企業(yè)的具體業(yè)務(wù)、相關(guān)市場環(huán)境和執(zhí)法環(huán)境等，盡早發(fā)現(xiàn)可能的反壟斷風(fēng)險。 對于跨國企業(yè)而言，為便于員工對于所在國家區(qū)域的市場及法律環(huán)境等，可以通過內(nèi)外部培訓(xùn)、制定國別法律環(huán)境概要介紹等對員工進(jìn)行必要的教育或培訓(xùn)。包括對重大決策、重要交易或協(xié)議內(nèi)部審核，對反壟斷風(fēng)險聽取內(nèi)部法律顧問、律師或者外部專業(yè)機(jī)構(gòu)意見等。企業(yè)可以建立自身的反壟斷法律風(fēng)險評估程序和標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)分類管理。包括反壟斷法律風(fēng)險發(fā)生時或受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查時，立即停止實(shí)施相關(guān)行為，主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告并與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作。通過建立相應(yīng)的獎懲機(jī)制，提高員工貫徹反壟斷合規(guī)的積極性。包括不因員工舉報行為而采取任何對其不利的措施的承諾及相應(yīng)的制度保障。除通過使用大數(shù)據(jù)等工具，加強(qiáng)對于內(nèi)部的合規(guī)情況的監(jiān)控和分析外，也包括對于業(yè)內(nèi)重要的立法、執(zhí)法和司法動態(tài)的跟蹤，以資改善公司的合規(guī)管理。包括內(nèi)部合規(guī)咨詢機(jī)制：內(nèi)部咨詢，外部專家咨詢，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)咨詢。包括制定企業(yè)內(nèi)部反壟斷規(guī)制手冊、并根據(jù)立法、執(zhí)法實(shí)踐不斷更新，幫助員工了解反壟斷法律制度及其實(shí)踐； 對職員進(jìn)行持續(xù)且定期的相關(guān)培訓(xùn)，確保其知悉不可為的事項(xiàng)以及正確的應(yīng)對處置方式； 對負(fù)責(zé)銷售、采購、銷售網(wǎng)絡(luò)管理、聯(lián)絡(luò)行業(yè)協(xié)會及參加行業(yè)活動、價格及商務(wù)政策制定等高風(fēng)險崗位的職員，設(shè)置更為細(xì)致而深入的專門培訓(xùn)。

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以上是根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定對于反壟斷合規(guī)制度所做的整理?？紤]到企業(yè)自身情況、所在的行業(yè)和領(lǐng)域，甚至所在的國家或者地區(qū)的具體情況存在相當(dāng)大的差異，企業(yè)在制定反壟斷合規(guī)制度時還需結(jié)合自身的實(shí)際情況，以最大程度確保反壟斷合規(guī)制度的有效性、針對性和可實(shí)施性。

此外，反壟斷法律制度和執(zhí)法處于動態(tài)變化中，企業(yè)的合規(guī)制度也需結(jié)合當(dāng)?shù)氐姆磯艛喾芍贫燃胺蓵r間的變動情況，持續(xù)不斷地予以修正和完善。

不過，再完善的反壟斷合規(guī)制度如果缺乏貫徹落實(shí)，也不會從根本上降低企業(yè)的反壟斷合規(guī)風(fēng)險。因此，制定完善的反壟斷合規(guī)制度只是建立反壟斷合規(guī)制度的第一步，更重要的是通過培訓(xùn)教育并在日常經(jīng)營中貫徹落實(shí)，持續(xù)予以更新和改進(jìn)。只有這樣才可以發(fā)揮反壟斷合規(guī)制度的價值，最大程度降低企業(yè)日常經(jīng)營可能涉及的反壟斷法律風(fēng)險。