疫情形勢下，中小企業(yè)并購方面的法律問題

受“新冠肺炎”疫情影響，銷售業(yè)、服務(wù)業(yè)，如交通運輸、餐飲、酒店、旅游、娛樂等行業(yè)，幾乎處于停產(chǎn)、停業(yè)狀態(tài)。企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)計劃也完全取決于各地疫情防控周期以及防控措施。此期間，一大批中小服務(wù)企業(yè)、銷售企業(yè)以及勞動密集型企業(yè)面臨生產(chǎn)經(jīng)營困難，瀕臨破產(chǎn)倒閉的境地。有的企業(yè)轉(zhuǎn)變了經(jīng)營方式，但仍面臨如何走出困境的問題。如何在法律框架允許的范圍內(nèi)，通過有效的方式防止企業(yè)破產(chǎn)清算，重新激活企業(yè)活力，是中小企業(yè)主關(guān)注的重點問題。本文從企業(yè)并購角度，對并購的概念、類型、注意事項等進行簡要介紹，為中小企業(yè)正確選擇適合企業(yè)的并購方案，提供一定的借鑒和參考。

一、企業(yè)并購的概念

企業(yè)并購，是指具有獨立法人資格的企業(yè)進行對外合并與收購的過程。其中合并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，合并可分為“吸收合并”（又稱為“兼并”）和“新設(shè)合并”兩種。收購是指，收購人出于資源整合、財務(wù)稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買被收購公司股東的股權(quán)或以其他合法途徑控制出資，進而取得對被收購公司的控制權(quán)、或管理權(quán)以及購買被收購公司的資產(chǎn)并得以自主運營該資產(chǎn)的行為。取得控制權(quán)或管理權(quán)的企業(yè)稱為并購方或收購公司，對方公司成為目標(biāo)公司或被收購公司。

從嚴(yán)格意義上講，“兼并”和“收購”是兩個法律概念，而實際業(yè)務(wù)中，很多人混淆了這兩個概念。二者存在以下區(qū)別：

1.法律行為主體不同：兼并行為的主體是兩個獨立的法人，即兼并公司和被兼并公司；收購的主體是收購者與目標(biāo)公司的股東，股份收購是目標(biāo)公司股東所持的股權(quán)或資產(chǎn)。

2.新設(shè)合并中，參與合并的企業(yè)法人資格都隨著合并而消失，它通過另外組建一個新企業(yè)取得法人資格，即A+B=C；吸收合并(兼并)有很多種方式，如承擔(dān)債務(wù)式合并、購買式、吸收股份式兼并，被兼并企業(yè)放棄法人資格并轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)，兼并方接收產(chǎn)權(quán)、義務(wù)和責(zé)任，即A+B=A或B。

可見，兼并中，參與合并的企業(yè)或被兼并企業(yè)將喪失原有的法人資格；而收購中，被收購企業(yè)作為經(jīng)濟實體仍然存在，被收購方仍具有法人資格，收購方只是通過控股掌握了該公司的部分所有權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)。

3.新設(shè)合并中，新組建的企業(yè)形成后，參與企業(yè)的原法人資格全部消失，于是，原有企業(yè)的債務(wù)一并歸于合并后的企業(yè)。吸收股份式兼并中，被兼并方所有人將企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金，成為兼并方的一個股東，而與兼并方共擔(dān)債務(wù)。而收購中，兼并企業(yè)作為被兼并企業(yè)的新股東，對被兼并企業(yè)的原債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任，其風(fēng)險責(zé)任僅以控股出資的股款為限。

4.收購與合并對債權(quán)人新?lián)?fù)的義務(wù)不同。當(dāng)公司決定合并時，應(yīng)立即編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)目錄，以明確其財產(chǎn)狀況，提供給債權(quán)人查閱。所以，合并有保護債權(quán)人的程序和義務(wù)。合并中，依據(jù)有關(guān)規(guī)定的程序，經(jīng)股東會的決議和資產(chǎn)負(fù)債的結(jié)算，必須征詢債權(quán)人的異議。如聲明債權(quán)人在一定期限內(nèi)沒有提出異議時，即為承認(rèn)此合并案。

可見，如果采取合并的方式取得某家企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，必須先取得該公司經(jīng)營者的同意，經(jīng)股東會議決定后才能達到目的。而收購在程序上就簡單些，如果收購方想通過收購某家公司的股權(quán)而取得經(jīng)營權(quán)，只要收購到目標(biāo)公司一定比例的股權(quán)就可以達到目的。在程序上只要取得股權(quán)上的優(yōu)勢，再進行董事會、監(jiān)事會改組即可。

通過上述分析可知，“兼并”和“收購”共同構(gòu)成了并購的概念。但二者具有明顯的區(qū)別，因此，企業(yè)在選擇并購方式時，應(yīng)根據(jù)上述兩者的區(qū)別以及企業(yè)的實際情況選擇適當(dāng)?shù)牟①彿绞健?/p>

二、企業(yè)并購方式

1.企業(yè)兼并對象及方式

(1)兼并對象

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定，當(dāng)前被兼并的對象，重點應(yīng)是以下幾類企業(yè)：①自已提出被兼并的企業(yè)；②資不抵債和接近破產(chǎn)的企業(yè)；③長期經(jīng)營性虧損或微利的企業(yè)；④產(chǎn)品滯銷、轉(zhuǎn)產(chǎn)沒條件，也沒有發(fā)展前途的企業(yè)。凡屬被兼并的對象，國家不再給予減稅讓利、補貼或優(yōu)惠貸款等特殊照顧，以促使企業(yè)走兼并道路。屬于新興產(chǎn)業(yè)的微利或虧損企業(yè)，應(yīng)優(yōu)先在本行業(yè)內(nèi)實行兼并，以利于新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。已經(jīng)實行承包或租賃的企業(yè)，在確定其被兼并時，應(yīng)先按照承包或租賃條例規(guī)定，辦理中止合同手續(xù)。

(2)兼并方式

目前常用的兼并方式有“承擔(dān)債務(wù)式兼并、購買式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并”四種類型。

①承擔(dān)債務(wù)式兼并，即在資產(chǎn)與負(fù)債等價的情況下，兼并方以承擔(dān)被兼并方債務(wù)為條件接受其資產(chǎn)；承擔(dān)債務(wù)式兼并中，兼并企業(yè)將被兼并企業(yè)的債務(wù)及整體產(chǎn)權(quán)一并吸收，表現(xiàn)為以承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)來實現(xiàn)兼并。兼并行為的交易也是以債務(wù)和整體產(chǎn)權(quán)價值之比而定的。

②購買式兼并，即兼并方出資購買被兼并企業(yè)的資產(chǎn)；購買式兼并中，兼并方在完成兼并的同時，需對其債務(wù)進行清償。

③吸收股份式兼并，即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并企業(yè)的一個股東；吸收股份式兼并，被兼并企業(yè)所有者與兼并企業(yè)一起享有按股份分紅權(quán)利和承擔(dān)債務(wù)義務(wù)。④控股式兼并，即一個企業(yè)通過購買其它企業(yè)的股權(quán)，達到控股以實現(xiàn)兼并。

2.企業(yè)收購方式

按照收購的客體是目標(biāo)公司的資產(chǎn)還是目標(biāo)公司的股份，可將收購方式分為“股權(quán)收購”和“資產(chǎn)收購”，這也是企業(yè)收購業(yè)務(wù)中常用的收購類型。股權(quán)收購和資產(chǎn)收購在降低收購經(jīng)濟成本、減少收購風(fēng)險方面各具特點，區(qū)別有以下幾方面：

(1)主體和客體不同：股權(quán)收購的主體是收購公司和目標(biāo)公司的股東，客體是目標(biāo)公司的股權(quán)；資產(chǎn)收購的主體是收購公司和目標(biāo)公司，而客體是目標(biāo)公司的資產(chǎn)。

(2)負(fù)債風(fēng)險不同：股權(quán)收購后，收購公司成為目標(biāo)公司控股股東，收購公司僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，目標(biāo)公司的原有債務(wù)仍然由目標(biāo)公司承擔(dān)；在資產(chǎn)收購中，資產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)狀況一般比較清晰，基本不存在或有負(fù)債的問題。

(3)稅收方面不同：在股權(quán)收購中，納稅義務(wù)人是收購公司和目標(biāo)公司股東，而與目標(biāo)公司無關(guān)；在資產(chǎn)收購中，納稅義務(wù)人是收購公司和目標(biāo)公司本身，納稅義務(wù)人需要交納不同的稅種，主要有增值稅、營業(yè)稅、所得稅、契稅和印花稅等。

(4)對第三方權(quán)益的影響不同：股權(quán)收購影響最大的是目標(biāo)公司的其他股東；而資產(chǎn)收購影響最大的是對該資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人，如擔(dān)保人、抵押人、商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人，對于這些財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須得到相關(guān)權(quán)利人的同意或者必須履行對相關(guān)權(quán)利人的義務(wù)。

3.其他并購方式

實踐中的公司并購形態(tài)，不僅包括傳統(tǒng)意義上的資產(chǎn)并購和股權(quán)并購，還衍生出增資、新設(shè)合并、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、股權(quán)置換、股權(quán)出資、表決權(quán)征集、一致行動、協(xié)議控制、國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)（國有企業(yè)適用）、股權(quán)托管、改制并購等各種并購形態(tài)。

三、企業(yè)并購中風(fēng)險識別

鑒于我國目前企業(yè)并購風(fēng)險理論以及相關(guān)法律法規(guī)并不完善，加之企業(yè)并購中雙方的差異決定著每個并購案件面臨的風(fēng)險差異性，應(yīng)具體案件具體分析。筆者僅從實務(wù)角度，對于企業(yè)并購中存在的共性法律風(fēng)險提示如下：

1.并購方的風(fēng)險

(1)企業(yè)并購實施前的決策風(fēng)險

目標(biāo)企業(yè)的選擇和對自身能力的評估是一個科學(xué)、理智、嚴(yán)密謹(jǐn)慎的分析過程，是企業(yè)實施并購決策的首要問題。如果對并購的目標(biāo)企業(yè)選擇和自身能力評估不當(dāng)或失誤，就會給企業(yè)發(fā)展帶來不可估量的負(fù)面影響。在我國企業(yè)并購實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些企業(yè)忽略這一環(huán)節(jié)的隱性風(fēng)險而給自身正常發(fā)展帶來麻煩和困難的情況。具體而言，企業(yè)并購實施前的風(fēng)險主要有：

①并購動機不明確

一些企業(yè)并購動機的產(chǎn)生，不是從企業(yè)發(fā)展的總目標(biāo)出發(fā)，通過對企業(yè)所面臨的外部環(huán)境和內(nèi)部條件進行研究，在分析企業(yè)的優(yōu)勢和劣勢基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略需要形成的，而是受輿論宣傳的影響，僅意識到并購可能帶來的利益，或是因為看到競爭對手或其他企業(yè)實施了并購，就非理性地產(chǎn)生了并購的盲目沖動。這種不是從企業(yè)實際情況出發(fā)而產(chǎn)生的盲目并購沖動，從一開始就潛伏著導(dǎo)致企業(yè)并購失敗的風(fēng)險。

②并購能力不足

從部分并購實例來看，一些企業(yè)看到了競爭中目標(biāo)企業(yè)的軟弱地位，產(chǎn)生了低價買進大量資產(chǎn)的動機，但卻沒有充分估計到自身改造這種劣勢企業(yè)的能力不足，如資金能力、技術(shù)能力、管理能力等，從而做出錯誤的并購選擇，陷入了低成本擴張的陷阱。

2.企業(yè)并購實施中的操作風(fēng)險

企業(yè)并購的主要目標(biāo)是為了協(xié)同效應(yīng)，具體包括：管理協(xié)同、經(jīng)營協(xié)同和財務(wù)協(xié)同。但實際操作中，卻很少能夠?qū)崿F(xiàn)，究其原因在于缺少對并購過程中風(fēng)險的識別和控制。

(1)信息不對稱

與目標(biāo)公司的股東和管理層相比，企業(yè)在并購過程中對收購方的了解可能存在嚴(yán)重的不對等問題，給并購帶來了不確定因素。由于信息不對稱和道德風(fēng)險的存在，被并購企業(yè)很容易為了獲得更多利益而向并購方隱瞞對自身不利的信息，甚至杜撰有利的信息。企業(yè)作為一個多種生產(chǎn)要素、多種關(guān)系交織構(gòu)成的綜合系統(tǒng)，極具復(fù)雜性，并購方很難在相對短的時間內(nèi)全面了解、逐一辨別真?zhèn)?。因為事先對被并購對象的盈利狀況、資產(chǎn)質(zhì)量等缺乏深入了解，沒有發(fā)現(xiàn)隱瞞著的債務(wù)、訴訟糾紛、資產(chǎn)潛在問題等關(guān)鍵情況，而在實施后落入陷阱難以自拔。

(2)資金財務(wù)風(fēng)險

每一項并購活動背后幾乎均有巨額的資金支持，企業(yè)很難完全利用自有資金來完成并購過程。企業(yè)并購后能否及時形成足夠的現(xiàn)金流入以償還借入資金，以及滿足并購后企業(yè)進行一系列的整合工作對資金的需求是至關(guān)重要的。具體來說，財務(wù)風(fēng)險主要來自幾個方面：籌資方式的不確定性、多樣性，籌資成本的高增長性、外匯匯率的多變性等。因此，融資所帶來的風(fēng)險不容忽視。

(3)稅收的法律風(fēng)險

根據(jù)現(xiàn)行稅法等相關(guān)法律規(guī)定，因納稅人、扣繳義務(wù)人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。由此可見，對企業(yè)偷逃的稅款，稅務(wù)機關(guān)可以無限期追蹤。如果稅務(wù)機關(guān)查出被并購企業(yè)的偷逃稅問題，并購方企業(yè)將會付出代價。而收購時，由于沒有對這些潛在稅收問題進行審計，導(dǎo)致被并購企業(yè)的凈資產(chǎn)虛增，并購方收購時付出的代價也很高。

3.企業(yè)并購后整合過程中的“不協(xié)同”風(fēng)險

(1)管理風(fēng)險

企業(yè)并購后管理人員、管理隊伍能否得到合適配備，能否找到并采用得當(dāng)?shù)墓芾矸椒?，管理手段能否具有一致性、協(xié)調(diào)性，管理水平能否因企業(yè)發(fā)展而提出更高的要求，這些都存在不確定性，都會造成管理風(fēng)險。

(2)規(guī)模經(jīng)濟風(fēng)險

并購方在完成并購后，不能采取有效措施使人力、物力、財力達到互補，不能使各項資源真正有機結(jié)合，不能實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和經(jīng)驗的共享補充，而是低水平的重復(fù)建設(shè)。這種風(fēng)險因素的存在必將導(dǎo)致并購的失敗。

(3)經(jīng)營風(fēng)險

為了實現(xiàn)經(jīng)濟上的互補性，達到規(guī)模經(jīng)營、謀求經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)，并購后的企業(yè)還必須改善經(jīng)營方式，甚至改變生產(chǎn)結(jié)構(gòu)，加大產(chǎn)品研發(fā)力度、嚴(yán)格控制產(chǎn)品質(zhì)量、調(diào)整資源配置，否則就會出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險。

當(dāng)然，除了上述風(fēng)險之外，被收購企業(yè)用工情況、合同簽署以及履行情況等等均可能存在法律風(fēng)險。因此，對于收購方而言，全面了解目標(biāo)公司的真實情況，是并購的前提條件。實踐中，在進行收購前，對被收購企業(yè)的主體情況、資產(chǎn)情況、涉訴情況、勞資情況等等展開全面的法律盡職調(diào)查以及財務(wù)審計，并針對被收購方的真實情況設(shè)計具體的收購方案。

4.被并購方的法律風(fēng)險

對于被并購方來說，在并購過程中通常屬于弱勢地位。企業(yè)并購中的被收購方同樣也面臨著一系列的風(fēng)險，如來自法律層面的風(fēng)險等。企業(yè)并購可能構(gòu)成反壟斷法的限制；公司內(nèi)部風(fēng)險，如《公司法》規(guī)定了異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)，公司相關(guān)并購決議很可能引起公司股東的異議。因此，在并購中，如何消除中小股東因公司并購產(chǎn)生的不安心理，也是防范公司并購出現(xiàn)風(fēng)險的一項重要舉措。此外，企業(yè)并購中，應(yīng)保護好被收購公司的信息，并簽署保密協(xié)議。同時應(yīng)對并購企業(yè)的各種重大事項，如并購企業(yè)的主體資格、企業(yè)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)歸屬、并購協(xié)議、并購程序的合法性等進行必要調(diào)查，使得被收購公司能夠做到知己知彼。

以上僅是筆者對中小企業(yè)并購涉及的基本法律問題，以及可能存在的共性風(fēng)險進行簡要闡述。希望能夠通過本文的介紹，中小企業(yè)能夠正確認(rèn)識并購的含義，在并購中正確選擇適合企業(yè)自身的并購方案提供一定的參考。