代孕子女的親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)權(quán)問題探究

摘 要 2016年6月上海市第一中級人民法院作出終審判決的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案被稱為我國代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛第一案，一審和二審法院的裁判結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，引起社會和學(xué)界很大爭議。本文以該案為切入點，將對代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、擬制血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬問題進(jìn)行相應(yīng)的法律分析。

關(guān)鍵詞 代孕 監(jiān)護(hù)權(quán) 擬制血親

作者簡介：韓云淼，北京化工大學(xué)民商法專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.088

一、案情概要

（一）基本案情

夫妻羅某甲與陳某因妻子陳某沒有生育能力，決定尋找代孕母親代為分娩。由羅某甲提供精子，供卵者提供卵子，代孕母親于2011年產(chǎn)下一對龍鳳胎。兩個孩子出生后一直跟隨羅某甲和陳某共同生活。2014年，羅某甲因病去世，兩個代孕子女繼續(xù)由陳某撫養(yǎng)。羅某甲的父母羅某乙和謝某偶然發(fā)現(xiàn)孩子不是兒媳陳某親自所生，而是通過代孕出生，孩子與陳某并無血緣關(guān)系。遂于2014年底將陳某訴至法院，請求法院判決將監(jiān)護(hù)權(quán)歸于羅某乙和謝某。

（二）法院審理

本案一審法院認(rèn)為，經(jīng)司法鑒定可以確定原告羅某乙與謝某是代孕子女在基因上的祖父母，而被告陳某與子女沒有血緣關(guān)系，也不是實際分娩者，故可以認(rèn)定羅某乙和謝某是該對子女的祖父母，陳某不是子女的生母。因代孕具有違法性，不能認(rèn)定陳某與代孕子女形成法律上的擬制血親關(guān)系。綜上，陳某與代孕子女既不是自然血親，又不是擬制血親，因此陳某不具有法律上母親的地位。本案中代孕子女的生父已經(jīng)死亡，生母無法查詢，監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸于處于監(jiān)護(hù)人第二順位的祖父母羅某乙和謝某。

陳某不服一審判決提出上訴，不同于一審法院的判決理由和結(jié)果，二審法院認(rèn)為代孕子女母親的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)分娩事實來判定，這符合我國已有的司法實踐習(xí)慣，從《1991年最高法院函》也可以看出我國對法律上母親的認(rèn)定也已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的血緣主義，二審法院根據(jù)“分娩者為母”原則認(rèn)定代孕子女的生母應(yīng)是代孕母親。對代孕子女的法律地位定性為是羅某甲和代孕者的非婚生子女。由于陳某未辦理收養(yǎng)關(guān)系成立必需的法定手續(xù)，因此陳某不能成為代孕子女的養(yǎng)母。但是陳某對這對子女具有將其當(dāng)作自己孩子的主觀意愿，而且陳某與子女已共同生活長達(dá)五年之久，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某和代孕子女之間形成有撫養(yǎng)教育事實的繼父母子女關(guān)系，陳某具有母親的地位。最后結(jié)合兒童利益最大原則，綜合考慮監(jiān)護(hù)能力、情感聯(lián)系、成長環(huán)境等因素，二審法院最終判決龍鳳胎子女的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸屬于陳某。

二、由本案引發(fā)的法律思考

（一）代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國對代孕持禁止態(tài)度，但法律的禁止無法阻止現(xiàn)實中人們代孕的需求，代孕仍然存在著許多“地下產(chǎn)業(yè)鏈”，代孕子女的客觀存在呼喚著法律能夠做出積極的回應(yīng)。想要解決代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬認(rèn)定問題，理順代孕子女的親子關(guān)系是前提和基礎(chǔ)。

羅馬法時期，當(dāng)時對母親的認(rèn)定就采取了“生母恒定”的方式，認(rèn)為分娩者是孩子的生母，如果母親正處于一段婚姻關(guān)系中，則父親的認(rèn)定根據(jù)婚生子女推定制度確定為母親的合法配偶，這是傳統(tǒng)自然生殖背景下采取的普遍方法。但隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，人工輔助生殖技術(shù)開始逐漸應(yīng)用于現(xiàn)實，代孕和人工受精相結(jié)合更是將傳統(tǒng)具有一體性的基因提供、受精和分娩割裂開來，從一個人分裂成多個人。代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定就變成了一個非常復(fù)雜的問題。

采用“分娩者為母”的原則除了有著歷史淵源，其本身也具有獨特的優(yōu)勢。首先，分娩這一事實具有可預(yù)見性和確定性，這就增強(qiáng)了代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬判定的確定性。[1]其次，由于分娩母親與孩子之間通過妊娠和分娩過程建立起了直接又堅實的情感聯(lián)結(jié)和身體紐帶，分娩母親更愿意盡心盡力承擔(dān)起作為一個監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，這符合兒童利益最大化的要求。最后，從保護(hù)分娩者的利益來說，分娩者和基因母親、委托母親相比，付出了更多的辛苦，承擔(dān)了更大的風(fēng)險，分娩母親的利益理應(yīng)先于基因母親和委托母親受到保護(hù)。

（二）擬制血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

擬制血親是區(qū)別于自然血親關(guān)系的，指父母和子女之間雖然不具有基因上的聯(lián)系或者不是直系血親，但是由于符合一定的法定要件從而可以構(gòu)成父母子女關(guān)系。我國親子法擬制血親的類型分別是養(yǎng)父母子女關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。

1.養(yǎng)父母子女關(guān)系的認(rèn)定

收養(yǎng)是指收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人為了成立親子關(guān)系所進(jìn)行的一種要式法律行為。收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本來沒有基因上的聯(lián)系或者不是直系血親，但因為滿足一定的法定條件，法律承認(rèn)其具有父母子女關(guān)系。收養(yǎng)具有這樣幾個特征：首先，收養(yǎng)行為的雙方當(dāng)事人必須是法律特定的人，當(dāng)事人必須滿足收養(yǎng)法規(guī)定的各種條件。其次，收養(yǎng)是一種和身份屬性密切相關(guān)的法律行為。收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人和生父生母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會終止，和收養(yǎng)人之間將會成立新的父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最后，收養(yǎng)行為是一種要式法律行為，法律對收養(yǎng)關(guān)系的成立規(guī)定了必備的程序，只有完成這些程序，收養(yǎng)關(guān)系才能得到法律的承認(rèn)。

本案中由于陳某未在相關(guān)部門完成收養(yǎng)登記手續(xù)，因此陳某與代孕子女之間無法構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系。法院還考慮到如果直接認(rèn)定陳某與代孕子女之間形成“事實收養(yǎng)關(guān)系”，將可能在社會上產(chǎn)生助長代孕風(fēng)氣的不良后果，因此也不能認(rèn)定雙方具有事實收養(yǎng)關(guān)系。

2.繼父母子女關(guān)系的認(rèn)定

我國的繼父母子女關(guān)系，一般是由于未成年人的生父母一方去世或者生父母離婚后，未成年人跟隨獲得撫養(yǎng)權(quán)的生父或生母再婚后，和生父或生母的新配偶所形成的父母子女關(guān)系。學(xué)理上將繼父母子女子女關(guān)系通常分為三種類型：

（1）收養(yǎng)型。繼父或繼母可以通過收養(yǎng)制度規(guī)定的程序收養(yǎng)繼子女，完成收養(yǎng)登記之日起，繼父母子女關(guān)系就可以轉(zhuǎn)化為養(yǎng)父母子女關(guān)系，受到養(yǎng)父母子女關(guān)系相關(guān)法律的調(diào)整。

（2）名義型。名義型是指繼父母和繼子女之間沒有撫養(yǎng)教育事實的存在，僅僅是因為生父母再婚形成了姻親所產(chǎn)生的親屬關(guān)系。因此，名義型的繼父母子女關(guān)系只有繼父母和繼子女的名份，不產(chǎn)生父母子女關(guān)系的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

（3）撫養(yǎng)型。撫養(yǎng)型是指未成年人的生父母再婚后，和生父母的新配偶長期共同生活，產(chǎn)生了撫養(yǎng)教育的事實所形成的繼父母子女關(guān)系。撫養(yǎng)型的繼父母子女關(guān)系不同于收養(yǎng)型，即使形成了繼父母子女關(guān)系也不會影響和生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此此時繼子女就擁有了雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[2]

對于撫養(yǎng)型的繼父母子女關(guān)系來說，關(guān)鍵問題在于如何判定撫養(yǎng)教育事實的存在，具體可以從以下幾方面綜合考量：

（1）主觀上，繼父或繼母是否愿意主動承擔(dān)撫養(yǎng)、教育繼子女的義務(wù)或當(dāng)事人之間情感聯(lián)系是否密切。

（2）當(dāng)事人是否共同生活在一起。

（3）繼父母是否在經(jīng)濟(jì)上負(fù)擔(dān)了繼子女的撫養(yǎng)教育支出，如日常生活開支、教育費用等;

（4）繼子女是否已滿十八周歲或具備了獨立生活的能力。

（5）這里所說的撫養(yǎng)應(yīng)是長期、穩(wěn)定、持續(xù)地進(jìn)行撫養(yǎng)。

上海龍鳳胎代孕案的一審法院過于局限在對擬制血親的文意解釋，過于注重強(qiáng)調(diào)代孕行為的違法性，導(dǎo)致一審法院認(rèn)定代孕子女和陳某之間不具有親子關(guān)系。而二審法院認(rèn)定陳某和代孕子女之間形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系更加符合現(xiàn)實需要，因為當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)和科技飛速發(fā)展，思維拘泥于傳統(tǒng)概念法學(xué)不利于解決現(xiàn)實問題。

（三）代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬

我國雖然已經(jīng)建立起較為完整的未成年人監(jiān)護(hù)制度，但相關(guān)的法律規(guī)定仍然比較泛泛，大部分停留在形式層面，至于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬應(yīng)如何判定更是無法可依。本案在認(rèn)可陳某與代孕子女之間構(gòu)成繼父母子女關(guān)系后，結(jié)合兒童利益最大原則將監(jiān)護(hù)權(quán)歸于陳某，這不失為一種有益的探索。

作為《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，我國雖然未將兒童利益最大原則明文寫入法條，但在我國法律中有一定體現(xiàn)。法律可以因為禁止代孕而對實施代孕技術(shù)的人員和機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，這種處理無可厚非。但如果因為代孕違法就要置代孕子女的利益于不顧實屬不該。[3]經(jīng)過代孕出生的子女和經(jīng)過自然生殖出生的未成年人都是平等的民事主體。上海龍鳳胎代孕案將兒童最大利益作為確定監(jiān)護(hù)權(quán)的依據(jù)，但是兒童最大利益只是一條法律原則，本身具有概括性和模糊性，不宜直接適用于司法審判活動中，因此筆者認(rèn)為對于這一原則的司法適用應(yīng)該主要從以下兩個方面進(jìn)行考量：

首先，兒童最大利益原則只是國際公約中的一項條款，欠缺實際可操作性。同時，在司法實踐中，能否適用國際公約中的條款還是一個沒有定論的問題，我國法院在審理過程中通常不會直接適用國際公約的條款。其次，我國有著相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)量的案件是不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、損害了未成年人合法權(quán)益。以兒童利益最大原則為出發(fā)點，除了對未成年人的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育、訓(xùn)誡、實施行政處罰外，還可以對未正確合理履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)的父母撤銷其監(jiān)護(hù)權(quán)。但同時撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)就代表著未成年人原來所享有的監(jiān)護(hù)關(guān)系也會因此變更，撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)是不得已才會采取的手段。在撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)之前，最好能夠避免發(fā)生可能撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的情況，可以對未成年人的監(jiān)護(hù)人采取提前的干預(yù)措施，讓未成年人能夠享受到穩(wěn)定的監(jiān)護(hù)體系，以實現(xiàn)未成年人利益的最大化。

本案涉及到三個主體的利益衡量，一是陳某作為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼母對孩子享有的利益;二是祖父母基于基因聯(lián)系對孩子享有的利益;三是兩個代孕子女自身的利益。根據(jù)兒童利益最大原則的指導(dǎo)，顯然應(yīng)將代孕子女的利益置于最先考量的位置。為了實現(xiàn)未成年人的利益應(yīng)該保證其擁有健康充裕穩(wěn)定快樂的成長環(huán)境，不僅僅需要考慮物質(zhì)條件，更應(yīng)該注重未成年人在心理和情感方面的需要。本案中的陳某本人有著穩(wěn)定工作和夫妻共同財產(chǎn)，五年來一直和兩個子女生活在一起，具有強(qiáng)烈的成為他們母親的意愿，盡職盡責(zé)地履行著一位母親的義務(wù)，三人建立起的情感聯(lián)結(jié)和祖父母相比可想而知有多么的深厚。因此由陳某行使代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)是最能保證兩個代孕子女的最大利益的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 彭誠信.確定代孕子女監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)實法律路徑——全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)案評析[J].法商研究，2017（1）：30-31.

[2] 馬憶南.婚姻家庭法新論[M].北京大學(xué)出版社，2002：20-25.

[3] 章敏丹，胡金冰.代孕子女的法律地位及其監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)[J].人民司法，2017（2）：13-15.