離婚冷靜期下對(duì)完善訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的再思考

田婷

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州 225100）

0 引言

2016 年最高人民法院在全國(guó)范圍開展家事審判改革工作試點(diǎn)。面對(duì)危機(jī)婚姻與死亡婚姻時(shí)，以挽救可繼續(xù)性婚姻關(guān)系、維護(hù)家庭穩(wěn)定為目的，合理適用冷靜期。在最高人民法院的推動(dòng)下，各試點(diǎn)法院有針對(duì)性對(duì)案件實(shí)際情況進(jìn)行分析，積極建立有效的“冷靜期”經(jīng)驗(yàn)。

以廣東省為例，在《廣東法院審理離婚案件程序指引》中設(shè)置了不超過六十日的情感修復(fù)冷靜期、情感修復(fù)計(jì)劃等一系列冷靜期規(guī)定。上海市設(shè)立了離婚勸和工作室，聘請(qǐng)婚姻家庭咨詢師為想要離婚的夫妻提供咨詢，成效顯著[1]。至于家事調(diào)查，可以成立專職調(diào)查員，利用社會(huì)購買服務(wù)方式建立健全家事調(diào)查員隊(duì)伍[2]。我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法典》第1077 條創(chuàng)新性規(guī)定了離婚冷靜期制度，第1079 條在保留婚姻法第32 條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”情形的基礎(chǔ)上，增加了“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定。司法實(shí)踐中，大多數(shù)離婚訴訟以首次訴訟不離為結(jié)果收尾，且在無新情況新理由的六個(gè)月內(nèi)，不得提起訴訟。即便出現(xiàn)新情況新理由重新訴訟，依舊要審查訴訟離婚的標(biāo)準(zhǔn)：感情確已破裂。值得思考的是，無論是因?yàn)樵趨f(xié)議離婚中離婚冷靜期內(nèi)一方撤銷申請(qǐng)離婚而不得不迫使另一方選擇訴訟離婚，還是直接走訴訟離婚的程序，在訴訟離婚中最關(guān)鍵的一步仍然在于訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定與解讀。若夫妻一方已是從撤銷協(xié)議離婚而步入訴訟離婚，即說明撤銷申請(qǐng)一方仍有對(duì)另一方存有感情的可能性，那在訴訟離婚階段法官如何真正認(rèn)定夫妻雙方感情是否確已破裂？

盡管本次《中華人民共和國(guó)民法典》1079 條新增規(guī)定在一定層面緩解了訴訟離婚中“反復(fù)訴訟卻因不達(dá)離婚法定標(biāo)準(zhǔn)而離不成”的尷尬局面，但一年的時(shí)長(zhǎng)依舊會(huì)給急切離婚的一方帶來各方壓力。我們不能心存僥幸將所有離婚難的情況全都寄希望于該款規(guī)定。面對(duì)協(xié)議離婚中“離婚冷靜期”也無法挽救的婚姻步入至訴訟離婚階段需經(jīng)受“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)審查的現(xiàn)實(shí)，我們需要對(duì)訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的完善工作進(jìn)一步思考。

1 概述

1.1 離婚冷靜期的內(nèi)涵

在協(xié)議離婚中，離婚冷靜期的設(shè)置依舊遵循離婚自由的原則。只是為防止輕率離婚，設(shè)置了兩個(gè)三十天給予夫妻雙方更多的考慮。第一個(gè)三十天是自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請(qǐng)之日起計(jì)算，任何一方不愿意離婚，均可向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請(qǐng)；第二個(gè)三十天是指前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)發(fā)給離婚證；未申請(qǐng)的，視為撤回離婚登記申請(qǐng)。實(shí)際上，離婚冷靜期制度也并非突然進(jìn)入大眾視野，早在1994 年，我國(guó)頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中，就規(guī)定了一個(gè)月的“審查期”。與離婚冷靜期不同的是，這一個(gè)月的期限是給予婚姻登記機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)當(dāng)事人材料的審查。但是這一個(gè)月的空檔也能起到給予夫妻雙方冷靜思考婚姻狀況的實(shí)際作用。不過，此項(xiàng)規(guī)定已于2003 年廢除。

在訴訟離婚中，雖沒有明文規(guī)定設(shè)置冷靜期，但是在家事審判改革的進(jìn)程中，各試點(diǎn)法院已經(jīng)在司法實(shí)踐中落實(shí)冷靜期的工作。2018 年最高院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》的規(guī)定，法院在審判離婚糾紛時(shí)，在原被告均同意的情況下，允許設(shè)置冷靜期，但期限不超出三個(gè)月。與此同時(shí)，針對(duì)訴訟離婚中的首次訴訟判不離情況后的無新情況新理由禁止起訴的六個(gè)月期限及二次訴訟必判離的分居一年，筆者認(rèn)為這兩期間也算變相的離婚冷靜期。在此期間內(nèi)，離婚與否處于懸而未決狀態(tài)，夫妻雙方可充分利用此期間對(duì)婚姻進(jìn)行深度思考，避免沖動(dòng)離婚的情況發(fā)生。

1.2 訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

1950 年我國(guó)第一部《中華人民共和國(guó)婚姻法》是在旨在實(shí)現(xiàn)封建主義向新民主主義轉(zhuǎn)變的背景下頒布的。從條文上理解，對(duì)于訴訟離婚采取的標(biāo)準(zhǔn)是無過錯(cuò)原則。且為了貫徹婚姻自由，包括結(jié)婚自由、離婚自由，法律規(guī)定一方當(dāng)事人離婚意愿極強(qiáng)的情況下，經(jīng)調(diào)解無效便準(zhǔn)予離婚。1950 年中央法制委員會(huì)在《就有關(guān)婚姻法施行的若干問題的解答》中說明我國(guó)的離婚標(biāo)準(zhǔn)采用的是“正當(dāng)理由”。1953 年發(fā)布的《有關(guān)婚姻問題的若干解答》中又將“不能維持夫妻關(guān)系”作為準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院于1963 年在《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問題的意見》中，進(jìn)一步將“感情破裂”和“正當(dāng)理由”共同作為訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)。直至1980 年《中華人民共和國(guó)婚姻法》對(duì)1950 年《中華人民共和國(guó)婚姻法》進(jìn)行了必要的修改與補(bǔ)充正式將“正當(dāng)理由”標(biāo)準(zhǔn)刪除，確定“感情破裂”為訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)。

2 我國(guó)訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

2.1 受傳統(tǒng)思想及生活習(xí)慣影響

農(nóng)耕文明給中華文化帶來“寧毀十座廟，不毀一樁婚”的影響。這一理念映射至離婚制度中便形成調(diào)解程序前置。離婚涉及的問題眾多，除了最表層的夫妻雙方感情之外，子女問題、財(cái)產(chǎn)分割問題都必須包含在考慮之中。尤其針對(duì)未成年人子女，家庭教育貫穿其成長(zhǎng)始終，“為了孩子”“保障子女利益”的聲音在調(diào)解程序中也屢見不鮮。傳統(tǒng)思想及社會(huì)大多經(jīng)驗(yàn)表明，完整的家庭的確會(huì)給未成年人帶來積極正面的影響。因此，除了“感情破裂”是訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)外，涉及情感層面的因素都強(qiáng)力左右著離婚的進(jìn)程。

2.2 “感情破裂”界限難以確定

“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)的界定具有很大的主觀性。關(guān)于感情問題的討論涉及個(gè)人思想、價(jià)值觀、生活經(jīng)驗(yàn)層面，因此沒有同一硬性標(biāo)準(zhǔn)。在離婚制度中，法律在此標(biāo)準(zhǔn)下列舉了例如重婚、家暴、吸毒、因感情不和分居滿兩年等法定離婚情形。但這些情形的認(rèn)定也存在很大困難。例如：因感情不和分居滿兩年的起算時(shí)間點(diǎn)的界定就存在很大困難；因家暴而走向離婚的當(dāng)事人中，也存在被家暴方礙于隱私、面子或威脅而隱瞞部分事實(shí)或嚴(yán)重程度，致使法官無法對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行正確判斷。考慮到實(shí)際生活中，導(dǎo)致夫妻感情破裂走向離婚的因素遠(yuǎn)不局限于此。對(duì)于訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)的思考必須更為細(xì)化。

2.3 法官自由裁量權(quán)大

法官作為中立者，在對(duì)離婚案件做裁判時(shí)享有相當(dāng)大的權(quán)力。調(diào)解程序作為離婚案件的前置程序，實(shí)際上可以作為法官了解提出離婚訴訟雙方感情的契機(jī)。但在調(diào)解程序中，司法工作人員更多是以勸和為目的開展工作，主觀上先入為主的目的性會(huì)影響其對(duì)訴訟雙方當(dāng)事人感情的客觀判斷。走入訴訟程序，實(shí)踐中似乎又已經(jīng)形成了“第一次訴訟離婚基本不判離”的潛在共識(shí)。

2018 年最高人民法院發(fā)布“司法大數(shù)據(jù)研究院”出品的離婚糾紛專項(xiàng)報(bào)告顯示我國(guó)起訴離婚的案件逐年遞增。與此同時(shí)，我國(guó)法官已進(jìn)行了員額制的改革，法官數(shù)量無法與離婚案件保持持平狀態(tài)。因此，如何在短時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)備作出對(duì)訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)標(biāo)的準(zhǔn)確判斷成為對(duì)法官的最大考驗(yàn)。

2.4 當(dāng)事人舉證困難

現(xiàn)實(shí)生活中，將抽象化、主觀性強(qiáng)的“感情破裂”的標(biāo)準(zhǔn)以證據(jù)形式進(jìn)行證明存在一定的難度。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，提出離婚訴訟請(qǐng)求的一方承擔(dān)的舉證壓力。（1）普通夫妻生活中當(dāng)事人并沒有證據(jù)意識(shí)，而一些可能能證明夫妻感情破裂的關(guān)鍵性證據(jù)因錯(cuò)過收集后再難重新收集；（2）不排除起訴離婚一方僅因個(gè)人心理原因而提出離婚。此時(shí)，如何自證心理狀態(tài)？如何將思想以證據(jù)形式顯明化？此外，在離婚案件中申請(qǐng)他人作證時(shí)，考慮到婚姻關(guān)系的特殊性，了解婚姻情況的均為雙方當(dāng)事人的近親屬或朋友，關(guān)系較為親近，因此第三人提供的證據(jù)效力有待考察。

3 完善訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的措施

3.1 符合新時(shí)代對(duì)婚姻家庭的要求

新時(shí)代下，婚姻幸福越來越成為每個(gè)家庭關(guān)注的重點(diǎn)。國(guó)際幸福關(guān)系研究院院長(zhǎng)曾組織過多名婚姻情感專家等權(quán)威人士聯(lián)合研究,制定了符合中國(guó)人在新時(shí)期所追求的婚姻家庭幸福十大標(biāo)準(zhǔn)，包括了平等尊重、寬容信任等要求。不難看出，盡管每個(gè)家庭對(duì)于婚姻幸福的定義并不相同，但人們對(duì)于婚姻中情感、精神上的要求明顯提高。

在認(rèn)定訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們需要結(jié)合新時(shí)代下對(duì)于婚姻幸福、家庭穩(wěn)定的定義，不能只注重當(dāng)事人的行為。盡管“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)已穩(wěn)定存在多時(shí)，但認(rèn)定是否達(dá)標(biāo)的因素已在時(shí)代的變遷中形成了新的變化與發(fā)展。

3.2 明確“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)可操作性規(guī)定

“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)雖然存在界定難的問題，但是在當(dāng)今社會(huì)的確具備解決離婚案件時(shí)概括性較強(qiáng)且精準(zhǔn)的特點(diǎn)。實(shí)際上，婚姻的基礎(chǔ)是愛情或是物質(zhì)也是一個(gè)值得思考的問題。馬克思主義認(rèn)為，有愛情的婚姻才是符合道德的婚姻。因此，雙方應(yīng)經(jīng)過深入的相互了解，具有共同的思想基礎(chǔ)，相互尊重，情投意合，才能結(jié)為夫妻，組成家庭。那些出于對(duì)金錢、門第、權(quán)勢(shì)的追求或是父母包辦的強(qiáng)制婚姻，都是與社會(huì)主義的婚姻觀相悖的[3]。但社會(huì)主義的婚姻觀是處于一種理想狀態(tài)，盡管筆者也認(rèn)為追求這種理想狀態(tài)是婚姻的開始和最終理想走向，但不可否認(rèn)的是現(xiàn)實(shí)生活中存在以物質(zhì)為基礎(chǔ)建立的婚姻。在沒有感情的前提下締結(jié)婚姻，離婚時(shí)又需認(rèn)定感情破裂。這似乎成為了一個(gè)相悖的議題。因此，無論建立婚姻關(guān)系基礎(chǔ)為何，走向訴訟離婚時(shí)，除了以“感情破裂”為標(biāo)準(zhǔn)，我們必須增設(shè)可操作性規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)民法典》第1079 條中規(guī)定了五種法定離婚的情形。但對(duì)于列舉的這些情形，我們?nèi)孕枰⑾鄳?yīng)的配套措施進(jìn)行細(xì)化。以“感情不和分居兩年”為例，現(xiàn)實(shí)生活中分居起算點(diǎn)是該情形下的難點(diǎn)之一。《德國(guó)民法典》就對(duì)分居及分居期限的計(jì)算方式進(jìn)行了規(guī)定。作為危機(jī)婚姻的緩沖方式，分居概念的界定一直處于模糊狀態(tài)。如若制定分居制度，使夫妻雙方自行簽訂的“分居”協(xié)議加持上法律約束力，既有利于訴訟離婚中主張離婚一方提供相應(yīng)證據(jù)，也為法官裁量夫妻雙方感情是否破裂提供實(shí)質(zhì)性有效力性的判斷事由。

當(dāng)然，僅在特定情形中設(shè)置立法或相關(guān)司法解釋以求完善“感情破裂”的訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。探求訴訟離婚的方法論是加強(qiáng)訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)界定可操作性的方式之一。方法論的探索可以以現(xiàn)有典型案例為指引，分析比較個(gè)案尋求解決矛盾的規(guī)律與方法。在“感情破裂”法定標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，配套控制全局基調(diào)的方法論，能更客觀有序地解決好訴訟離婚問題。

3.3 平衡法官自由裁量權(quán)

針對(duì)訴訟離婚中法官自由裁量權(quán)較大的問題，筆者建議加強(qiáng)雙方當(dāng)事人的自由選擇權(quán)以及將雙方當(dāng)事人近親屬、朋友、單位有關(guān)這段婚姻關(guān)系的建議與考量大比重納入法官的裁量范圍中。弱化法官的個(gè)人價(jià)值觀、生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)案件的影響力，強(qiáng)化個(gè)案中當(dāng)事人及利害關(guān)系人的思想將能更好平衡法官的自由裁量權(quán)。

3.4 以離婚冷靜期作程序保障

為了防止輕率離婚，當(dāng)今許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定了離婚冷靜期。在英國(guó)、西德、蘇聯(lián)、日本，當(dāng)有和解的可能性，法院可以允許延期審理，必須經(jīng)過一定的期間、經(jīng)過一方當(dāng)事人特別申請(qǐng)之后，才作出離婚判決[4]。

上文所提《中華人民共和國(guó)民法典》第1077 條規(guī)定的離婚冷靜期給我們帶來思考：若夫妻一方已是從撤銷協(xié)議離婚而步入訴訟離婚，即說明撤銷申請(qǐng)一方仍有對(duì)另一方存有感情的可能性，那在訴訟離婚階段法官如何真正認(rèn)定夫妻雙方感情是否確已破裂？

筆者認(rèn)為，將離婚冷靜期作為訴訟離婚中的程序性保障將能解決訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)難以界定的問題。即如若經(jīng)歷過離婚冷靜期后仍有一方選擇訴訟離婚，則法院應(yīng)降低對(duì)“感情破裂”的實(shí)質(zhì)性審查。在離婚冷靜期內(nèi)，雙方當(dāng)事人承擔(dān)的“將要離婚”壓力已引發(fā)過對(duì)于婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)分割、子女問題的思考。離婚自由的前提，是離婚雙方當(dāng)事人基于理性人地位提出解除婚姻關(guān)系的請(qǐng)求。事實(shí)上，人在婚姻家庭當(dāng)中只存在有限理性,大部分當(dāng)事人都處在非理性的狀態(tài)[5]。將“冷靜期”作為程序性事項(xiàng)，檢驗(yàn)夫妻感情是否確已破裂，有無修復(fù)好的可能性對(duì)解決訴訟離婚難的問題有可取之處。

4 結(jié)語

離婚問題一直是社會(huì)密切關(guān)注的話題，在協(xié)議離婚增設(shè)離婚冷靜期的背景之下，除了考慮到以立法方式將訴訟離婚中的冷靜期書面化外，更讓我們對(duì)訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的不足與完善產(chǎn)生重視。

從實(shí)體出發(fā)，細(xì)化訴訟離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)審查婚姻內(nèi)部關(guān)系，加強(qiáng)認(rèn)定離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性；從程序出發(fā)，簡(jiǎn)化訴訟離婚不必要的重復(fù)審查流程，善用離婚冷靜期能在訴訟離婚進(jìn)行流程中發(fā)揮的程序保障作用。從以上兩角度出發(fā)，均能改善訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)目前存在的不足。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們對(duì)婚姻的要求必定呈現(xiàn)高要求趨勢(shì)。雖然法律強(qiáng)調(diào)男女平等，但由于男女兩性生理、心理特征以及社會(huì)定位不同，性別不平等的現(xiàn)實(shí)狀況仍然無法徹底解決[6]。離婚案件將成為現(xiàn)代社會(huì)的熱點(diǎn)問題。從離婚冷靜期帶來的對(duì)訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的思考和意義來看，我國(guó)在離婚制度的完善上仍有很大的探索空間。確定訴訟離婚的方法論，對(duì)訴訟離婚法定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化將能更好地處理好離婚問題。