“全面二孩”政策下女性就業(yè)權(quán)法律保障研究

馬威

（蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

1 我國女性就業(yè)保障制度的法律規(guī)制

從我國關(guān)于就業(yè)平等權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)來看,目前只有原則性規(guī)定,在法律責任、舉證責任分配等方面還沒有具體規(guī)定[1]。我國《憲法》第四十二條對公民勞動的權(quán)利和義務進行了明確規(guī)定[2]。公民享有平等的勞動權(quán)是保障公民基本生活需要和展現(xiàn)公民聰明才智的前提。平等原則是憲法的基本原則，但是有關(guān)性別平等的憲法規(guī)定卻少之又少，例如體現(xiàn)保護男女平等就業(yè)權(quán)利等更為細致而具體的規(guī)定卻尚未被提及?！稇椃ā凡豢赡軐ο嚓P(guān)問題規(guī)定的面面俱到，僅僅是原則性規(guī)定不能完全滲入到具體落實當中。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，我國的勞動者遵循按勞分配，實行同工同酬?！叭穸ⅰ贝蟊尘爸碌哪信浴巴ね辍备鼞斨乇Ｕ吓詣趧诱卟粫蛏龁栴}而與男性勞動者存在諸如升職機會與薪酬待遇平等的差異。

我國在2008 年通過的《就業(yè)促進法》第27 條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。”其要求政府對促進公平就業(yè)負有主體責任，女性應當享有與男性平等的勞動就業(yè)權(quán)利，并且規(guī)定了女性在面對就業(yè)歧視時的法律救濟制度。

2 我國女性就業(yè)保護制度的缺失

2.1 就業(yè)歧視規(guī)制缺陷

首先，相關(guān)法律法規(guī)立法層級較低，地區(qū)差異較大。我國沒有專門的反就業(yè)歧視法，而且地方性法規(guī)都是建立在當?shù)靥赜械那闆r基礎之上而制定的，地區(qū)差別較大，參考性較差[3]。其次，關(guān)于就業(yè)歧視規(guī)定的條款過于籠統(tǒng)。雖然我國已經(jīng)制定了《憲法》《勞動法》《婦女權(quán)益保障法》等一系列保護婦女就業(yè)權(quán)益的法律，但依然缺乏有關(guān)就業(yè)中性別歧視的明確定義。然后，專門性執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)缺失。我國《婦女權(quán)益保障法》第五十三條明確規(guī)定了在我國維護婦女權(quán)益的專門性機構(gòu)為婦聯(lián)組織。婦聯(lián)組織在法律上也只屬于公益性社會組織的范疇，其自身并不具備具體的執(zhí)行權(quán)力與執(zhí)行能力。最后，缺乏針對就業(yè)歧視的懲罰性機制。由于針對就業(yè)歧視的相關(guān)懲罰機制的缺失，這使得勞動者在遭受具體的就業(yè)歧視之后難以獲得法律上的有效救濟。針對勞動爭議，法律規(guī)定了調(diào)解、仲裁和訴訟機制，然而這幾種解決途徑的范圍并沒有把就業(yè)歧視包含在內(nèi)。

2.2 公共服務制度尚需完善

首先，公共托育服務制度尚需進一步完善。不斷完善一對夫妻可生育兩個孩子的配套政策才能強化女性的二孩生育意愿，提高解決人口問題的效率。其次，勞動監(jiān)察執(zhí)法力度不足。現(xiàn)行立法中規(guī)定的勞動監(jiān)察執(zhí)法力度不足，這進一步增加了勞動監(jiān)察部門在具體的取證以及實施處罰過程中的難度。另外，出于地方保護主義，某些地方政府為了保障本轄區(qū)范圍內(nèi)的企業(yè)發(fā)展往往會給予本地區(qū)企業(yè)“特殊照顧”。地方政府保護主義的盛行將最終導致勞動監(jiān)察部門的職能無法得到充分地發(fā)揮，辦事效率大打折扣。

2.3 司法救濟制度缺陷

員工權(quán)益遭到損害，其首先考慮的是自力救濟，例如與雇主進行談判、協(xié)商。如果談判協(xié)商不成，也可以進行調(diào)解。如果經(jīng)過調(diào)解依然無法解決問題，則可以申請勞動爭議仲裁。對仲裁結(jié)果不滿意的，可以向人民法院提起起訴。現(xiàn)有機制在糾紛處理上顯現(xiàn)出諸多不足之處，女性勞動者提起反就業(yè)歧視訴訟面臨立案難、救濟不充分等問題，其主要表現(xiàn)在：首先，調(diào)解機制作用局限。就相關(guān)規(guī)定內(nèi)容而言，行政調(diào)解的實施條件過于理想化，對于當事人之間達成的協(xié)議其執(zhí)行能力也有待商榷。其次，勞動仲裁過于行政化。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門的負責人組成，辦事機構(gòu)向兩個上級負責，實際也就是向一個領導負責。最后，勞動仲裁與訴訟之間的銜接不合理。第一，法律規(guī)定了勞動爭議仲裁前置程序，這導致了勞動者在面臨勞動糾紛時不具備自由選擇的權(quán)利。然而，勞動仲裁本身又具有非常濃厚的行政色彩，這又導致了勞動仲裁的中立性不免讓人懷疑。第二，提起勞動訴訟必須首先提起勞動仲裁。由于兩個程序的性質(zhì)不同，勞動仲裁的審理經(jīng)過和仲裁結(jié)果不具有參考性，法院仍需按法定程序重新審理。

3“全面二孩”政策下女性就業(yè)問題保障機制的完善

3.1 “全面二孩”政策下女性就業(yè)歧視問題的事前防范措施

首先，明確就業(yè)歧視法律規(guī)制。第一，要明確就業(yè)性別歧視的具體含義。男女就業(yè)性別歧視中的“歧視”指在勞動就業(yè)過程中，相同的人被不平等地對待或者不同的人被平等地對待。第二，明確用人單位在就業(yè)性別歧視中所應承擔的法律責任。第三，設立專門的女性就業(yè)歧視救濟部門，通過發(fā)揮救濟部門對就業(yè)市場的日常監(jiān)管，處理女性就業(yè)歧視的投訴，以及對企業(yè)進行引導和幫助來保障女性在就業(yè)中所應受到的合法保護。

其次，完善社會育兒保障體系。第一，延長現(xiàn)行的產(chǎn)假期限。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，目前我國婦女的產(chǎn)假期限為98 天，總體來說并不長。根據(jù)國際母乳喂養(yǎng)協(xié)會的調(diào)查結(jié)果，年齡小于0.5 周歲的嬰兒建議采用全母乳喂養(yǎng)的方式，這樣更利于嬰兒成長。根據(jù)該項調(diào)查結(jié)果，有必要將婦女產(chǎn)假的時長延長至6 個月，這樣更有利于對婦嬰身體的保護。第二，適當延長男性的陪產(chǎn)假期。法律應當給予男性至少兩周的陪護假期，以確保婦女在產(chǎn)前和產(chǎn)后都能得到來自丈夫的照顧和陪伴。第三，充分整合發(fā)揮社會的力量。完善公共育兒設施建設，強化育兒工作人員考核培訓制度，加大幼兒保障的政府財政支出等都對“全面二孩”政策背景下婦女勞動權(quán)的保障具有重要意義。

3.2 “全面二孩”政策下女性就業(yè)歧視問題的事后救濟措施

首先，加大女性勞動就業(yè)監(jiān)察力度。通過勞動監(jiān)察可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正勞動中的侵權(quán)行為，能夠有效地減少對婦女在就業(yè)領域的被歧視行為。第一，要明確勞動監(jiān)察的范圍，避免與勞動仲裁范圍相重合。第二，立法上明確賦予勞動監(jiān)察部門一定的行政強制執(zhí)行權(quán)，以便于減少其在實踐中調(diào)查取證的阻力并確保行政處罰的執(zhí)行到位。第三，明確勞動監(jiān)察人員的招聘和錄用標準，并切實開展職業(yè)培訓和考核機制。

其次，完善現(xiàn)行的司法救濟體制。司法保障是對婦女勞動權(quán)保障體系中的重要組成部分，完善現(xiàn)行的司法救濟體系對婦女獲得平等的勞動權(quán)具有重要意義。公益訴訟是在傳統(tǒng)的案件中當事人無法適格的情況下而產(chǎn)生的，其賦予了相關(guān)機構(gòu)或組織依照法律保障公共利益的權(quán)利。因此，“全面二孩”政策下用人單位對婦女勞動權(quán)利的侵害不僅僅是對婦女本身權(quán)利的侵害，一定程度上也體現(xiàn)了對社會公平價值的侵害，應當納入公益訴訟的范疇?？梢酝ㄟ^補充相關(guān)立法，在女性就業(yè)平等權(quán)受到侵害時，可依照法律提起公益訴訟，以此來維護自身的合法權(quán)益。

4 結(jié)語

女性參與就業(yè)是新時期平等與自由價值的體現(xiàn)。因此，我們有必要在此大環(huán)境之下對女性就業(yè)權(quán)益的法律保障問題進行討論研究，全社會要真正樹立男女平等的觀念[4]，為我國的女性就業(yè)平等權(quán)的法律保障提出建議。通過對女性就業(yè)歧視規(guī)制、公共服務制度以及司法救濟制度等機制的探討，提出女性就業(yè)反歧視的事前和事后救濟以保障就業(yè)平等乃至社會公平。

本文所涉及的相關(guān)問題十分有限，不可避免會出現(xiàn)紕漏，且所提建議也并未得到社會實踐證明，還請諸位學者能夠批評指教。但如今隨著“全面二孩”政策的大力推進，女性就業(yè)中所面臨的歧視問題也會日益加劇。文中所提出的措施能夠在一定程度上緩解女性就業(yè)壓力，也將有助于新政策在最大程度上發(fā)揮其應有的社會作用。