美國第三方訴訟資助制度現(xiàn)狀

陳家寶

（上海政法學(xué)院國際法學(xué)院，上海 201207）

1 第三方資助和風(fēng)險代理之間的關(guān)系

學(xué)界對于第三方資助的定義并沒有統(tǒng)一的結(jié)論。通常來講，第三方資助是指由非爭議利益相關(guān)方為原告的全部或部分訴訟費(fèi)用提供資金，以換取已約定的回收收益。其本質(zhì)屬于一種投資行為。值得注意的是，第三方資助的資方向原告所提供的貸款無追索權(quán)，換句話說，只有在索賠成功的前提下資方才會獲得一定比例的金額返還。

和其他方式不同，第三方資助有如下特點(diǎn)：（1）不是當(dāng)事人一方；（2）不提供服務(wù)，而提供資金；（3）第三方資助和律師不一樣，幾乎不會受到監(jiān)管。商業(yè)訴訟的第三方資助與其他形式的第三方訴訟資助（例如，syndication—辛迪加貸款和presettlement—預(yù)結(jié)算）之間的差異有兩方面的原因。第一個區(qū)別是投資者獲得回報的方式；第二個區(qū)別是第三方出資者通常投資的金額以及投資的潛在收益。投資者獲得回報的方式：在syndication 和presettlement 的情況下，投資交易通常被構(gòu)造為貸款，除非原告成功，否則不需要還款。如果原告獲得賠償，投資者將獲得還款的貸款，同時還將獲得基于本金金額的固定百分比的利息。相比之下，在商業(yè)訴訟資助中，回收額并不基于原始投資額。出資者通常會得到一筆一次性賠償金，該賠償金是按損害賠償金的固定百分比或損害賠償金的固定金額加上剩余賠償金的固定百分比計算得出的。第三方出資者通常投資的金額以及投資的潛在收益：在由訴訟金融公司進(jìn)行的商業(yè)訴訟融資中，出資者通常會投資數(shù)百萬美元，用來彌補(bǔ)可能收回的數(shù)十億美元。相比之下，在syndication 和presettlement 中，第三方投資通常在數(shù)千美元或數(shù)萬美元之間，典型的回收金額達(dá)到十萬美元。這其中的原因在于兩者主要面向不同種類的案件類型，前者為大型商業(yè)案件，而后者則多為普通的民事訴訟。普通民事訴訟的標(biāo)的額與大型商業(yè)往來中涉及的利益相比就顯得沒那么突出了，第三方資助也因此在涉及標(biāo)的金額方面區(qū)別于其他形式的資助。

然而本質(zhì)上，第三方訴訟資助是將風(fēng)險代理擴(kuò)展到了非律師。作為律師收費(fèi)方式的一種，律師風(fēng)險代理收費(fèi)制度是指代理人與委托人就委托事項事先做出約定，明確法律服務(wù)的內(nèi)容和應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，如果案件勝訴，那么委托人就要向律師支付一定比例的費(fèi)用從而結(jié)束律師代理行為的制度。這種制度又被稱為“附條件收費(fèi)”或“勝訴酬金收費(fèi)”。風(fēng)險代理收費(fèi)制度并不是簡單的單一模式，在世界范圍內(nèi)，這種收費(fèi)模式呈現(xiàn)出諸多不同。比較具有代表性的是美國的“contingent…fees”制度，英國的“conditional…fees”制度，蘇格蘭地區(qū)的“speculative…fee”制度。另外，美國還根據(jù)其自身的“contingent…fees”制度，創(chuàng)制出“反向(reverse)”風(fēng)險代理收費(fèi)制度和“北極星(lodestar)”收費(fèi)制度。在歐洲，風(fēng)險代理是被嚴(yán)格禁止的：歐洲律師協(xié)會的道德準(zhǔn)則不允許使用這種收費(fèi)方式。然而，市場壓力導(dǎo)致一些國家允許按條件收費(fèi)。如果勝訴，則按條件收費(fèi)的律師將獲得一筆高額的保險費(fèi)；如果敗訴，則一無所獲。值得注意的，這種高額的費(fèi)用與裁決金額本身并無關(guān)系。英國從九十年代開始實(shí)行按條件收費(fèi)，其次是比利時和荷蘭。后者現(xiàn)在正在考慮正式允許或有費(fèi)用。西班牙，法國，意大利和葡萄牙正在考慮引入按條件收費(fèi)。德國還通過第三方或有合同放寬了一些限制，盡管還未達(dá)到按條件收費(fèi)的程度。

和歐洲不同，美國的風(fēng)險代理制度發(fā)展并未受到過多過長時間的阻礙。自20 世紀(jì)起源于人身傷害索賠以來，美國的訴訟資金制度一直在不斷發(fā)展。隨著越來越多的風(fēng)險代理帶來巨大的財富，盡管我們所知道的第三方資金是從1990 年代在澳大利亞開始正式發(fā)展的，但它在美國市場卻已大有作為。在美國，對于財力有限的原告，在許多情況下都能夠接受使用風(fēng)險代理來解決。雖然法律費(fèi)用保險（LEI）在美國極不普及，但是第三方訴訟資金（TPF）的使用情況正在日益增多。經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展所帶來的巨大的市場經(jīng)濟(jì)潛力不僅僅是當(dāng)時帶動美國風(fēng)險代理相關(guān)制度發(fā)展的要素，也是其如今發(fā)展的核心動力之一。從財務(wù)上講，訴訟出資人在過去十年中取得了長足的進(jìn)步。Burford Capital 是第一家公開上市的訴訟資助人，2009 年在倫敦AIM 市場的首次公開募股中僅籌集了8000 萬英鎊，不到其2 億英鎊目標(biāo)的一半。快進(jìn)到2018 年12月，該公司為訴訟承諾籌集了16 億美元資金。其他出資者，例如Parabellum Capital 和Longford Capital Management，也以資金雄厚著稱。

2 美國目前的法律和法規(guī)框架

在美國，大型商業(yè)案件中的第三方資助與判例法、法規(guī)以及律師道德觀念之間存在理論上的脫節(jié)。第三方資助與“maintenance”和“champerty”學(xué)說產(chǎn)生時期的那些古代文化的法律背道而馳。面對訴訟融資協(xié)議時，法院將希望看到這些費(fèi)用是合理的，而且融資人并未“過分干涉”。根據(jù)美國大多數(shù)州的律師道德規(guī)范，出資者不得對法律代表或律師行使任何控制權(quán)。然而，在美國，還沒有一種首選的方法可用于監(jiān)管第三方訴訟資金。匯總一下各州法律，大體可以分為以下三種：（1）直接規(guī)范出資者相關(guān)法律；（2）利用“maintenance”、“champerty”以及“barratry”原則進(jìn)行管理；（3）規(guī)范律師行為和律師—委托人特權(quán)的適用規(guī)則。

2.1 直接規(guī)范出資者相關(guān)法律

值得注意的是，各州制定的法規(guī)主要是為了保護(hù)個人原告，并且主要適用于為非商業(yè)性民事訴訟提供資金。

目前，俄亥俄州、內(nèi)布拉斯加州和緬因州頒布了對資助者施加限制的法律。在緬因州，出資者必須在州政府注冊，披露收費(fèi)和利率，并表示出資者不會就訴訟程序做出任何決定。俄亥俄州在2008 年通過了幾乎相同的規(guī)定，推翻了2003 年俄亥俄州最高法院否定的一項破壞第三方融資協(xié)議的決定。內(nèi)布拉斯加州的法規(guī)還禁止第三方出資者獲取通常屬于律師與客戶之間根據(jù)特權(quán)所獲得的任何信息，或做出有關(guān)基本民事訴訟的任何決定。伊利諾伊州，肯塔基州，紐約州和德克薩斯州都試圖通過類似于緬因州，內(nèi)布拉斯加州和俄亥俄州的現(xiàn)行第三方融資法。在其他州，資方的控制程度可能導(dǎo)致他對于部分支出負(fù)有責(zé)任。例如，佛羅里達(dá)州第三區(qū)上訴法院裁定，出資者是訴訟的當(dāng)事方，只要其有權(quán)控制訴訟程序，則有責(zé)任支付費(fèi)用。這些頒布法規(guī)的州的目的在于，盡可能低減少對于第三方資助協(xié)議適當(dāng)性的質(zhì)疑，并試圖使第三方訴訟融資成為一個更加規(guī)范和較少受問題困擾的行業(yè)。

2.2 利用“maintenance”、“champerty”以及“barratry”原則進(jìn)行管理

對champerty 和maintenance 學(xué)說在現(xiàn)代背景下應(yīng)發(fā)揮的作用的應(yīng)從對其歷史淵源的考察開始，因?yàn)橹挥性谶@樣的背景下才能對它們進(jìn)行適當(dāng)分析，以確定他們應(yīng)在調(diào)節(jié)中發(fā)揮的作用。歷史上第三方資助遭到強(qiáng)烈反對的原因主要是擔(dān)心這種資助方式會導(dǎo)致濫訴，反對的目的是防止惡意中間人通過無理取鬧的投機(jī)訴訟激起紛爭和爭執(zhí)，擾亂社會安寧，導(dǎo)致腐敗行為，并妨礙法律補(bǔ)救程序的運(yùn)行。普通法系國家通常依靠“maintenance”和“champerty”兩種道德原則來判斷第三方資助協(xié)議的有效性和可執(zhí)行性。根據(jù)這些原則，在“maintenance”或沒有“champerty”收取判決收益的情況下支持或促進(jìn)他人訴訟的行為是不道德的，因此被禁止。但是在現(xiàn)代，這種僅僅依靠原則doctrine 的做法，要么因立法現(xiàn)狀被廢除，要么因法院放寬處理得不到落實(shí)，因而，第三方資助在國內(nèi)體系中得以建立?！癿aintenance”學(xué)說的出現(xiàn)旨在防止肆意、惡意地利用訴訟與他人進(jìn)行糾纏，其表現(xiàn)特征之一為：在這種糾紛中，資助者并非出于自己的利益，而是在沒有正當(dāng)理由或借口的情況下提供的協(xié)助。另一方面，“champerty”則是一種加劇的維護(hù)，其顯著特征是中間人收到一部分訴訟收益。以上兩種學(xué)說的產(chǎn)生都可以追溯到中世紀(jì)，其產(chǎn)生目的是為了防止當(dāng)時富裕和有影響力的群體通過金錢的手段來達(dá)到干擾訴訟從而獲取自身利益，避免利用訴訟行為斂取不義之財。然而，正如Unruh 在香港終審法院的判決中所表明的那樣，將“maintenance”和“champerty”學(xué)說作為鈍化手段來破壞第三方資助安排的做法已不再合適，現(xiàn)在需要的是對有關(guān)安排的性質(zhì)進(jìn)行更加明確的的分析和定性，以便評估它實(shí)際上是否對司法公正構(gòu)成真正的風(fēng)險。

在以上兩種原則中，champerty 一直是第三方訴訟資助的最大歷史障礙。今天，各州對champerty 的立法現(xiàn)狀已分為三個陣營：（1）一些州加強(qiáng)了對“champerty”的應(yīng)用；（2）其他國家通過禁令放寬了禁止“champerty”的應(yīng)用；（3）還有其他州取消了“champerty”的應(yīng)用。共有18 個州明確允許某種形式的“champerty”。

首先，在內(nèi)華達(dá)州和明尼蘇達(dá)州加強(qiáng)了歷史性應(yīng)用。1997 年，Schwartz 訴Eliades 案中，內(nèi)華達(dá)州最高法院指出：“除非現(xiàn)在，而且一直以來，資助他人的訴訟是非法的，除非資助的人對所涉及的訴訟爭議有某些利益?！?004 年，Johnson vs 訴Wright 案中，明尼蘇達(dá)州上訴法院指出，如果貸款的償還以原告在訴訟中恢復(fù)為條件，則該貸款將被視為不當(dāng)行為。此外，法院指出，盡管已采取了一些過時的原則和措施存在潛在弊端，但并沒有令人信服的理由僅僅因?yàn)樯贁?shù)幾個州而拋棄原來的原則。在某些司法管轄區(qū)，訂立包容性協(xié)議甚至可能構(gòu)成犯罪。其次，放寬了禁止資助訴訟的州包括佛羅里達(dá)州，紐約州和德克薩斯州。1996 年，Kraft 訴Mason 案中，佛羅里達(dá)州一家上訴法院維持了一筆貸款，其中利息的支付取決于恢復(fù)水平而有所不同。2009 年，Merrill Lynch 訴Love Funding 案中，紐約上訴法院2002 年對champerty 進(jìn)行了狹義的解讀。具體地說，第二巡回法院詢問紐約上訴法院，紐約保護(hù)法是否禁止買方或次級債持有人提出與該債務(wù)有關(guān)的債權(quán)。法院回復(fù)該法律的目的是“防止律師為了購買債務(wù)或其他目的進(jìn)行起訴而獲得債權(quán)，而決不是出于保護(hù)誠實(shí)受讓人的其他重要目的從而加以阻止的目的?！?010 年，U.S. Bank Nat’l Assoc. 訴 Crutch 中，紐約東區(qū)運(yùn)用了上訴法院的推理，否定了購買者對于抵押的贖回權(quán)。2006 年，德克薩斯州上訴法院裁定，第三方訴訟供資協(xié)議不違反德克薩斯州公共政策，沒有發(fā)現(xiàn)證據(jù)表明協(xié)議必定會增加或延長訴訟時間。再次，廢除champerty 的州包括馬薩諸塞州和南卡羅來納州。馬薩諸塞州最高法院在裁定不再包攬訴訟時表示：“不再需要champerty doctrine 來防止訴訟中的投機(jī)取巧，過于繁雜訴訟或具有較高財政地位的一方對于案件的過度干預(yù)?！蹦峡_來納州在2000 年采用了馬薩諸塞州法院的推論。

當(dāng)前規(guī)范第三方資助的立法是不充分的。為了保護(hù)公平競爭環(huán)境和平衡訴訟者之間重大差異，各州仍需繼續(xù)加大立法。首先，第三方訴訟資助的監(jiān)管計劃必須保護(hù)所有獲得資助的當(dāng)事人，無論是商業(yè)原告還是個人原告。其次，必須增加保障措施，從而保護(hù)被告不會因第三方資住而遭受不必要的困擾。

2.3 職業(yè)行為準(zhǔn)則，道德觀念和特權(quán)問題

規(guī)范法律實(shí)踐的規(guī)則會影響第三方訴訟資助協(xié)議的形式。律師的角色因案件的管轄權(quán)、地點(diǎn)和適用法律而異。根據(jù)美國大多數(shù)州的律師道德規(guī)范，出資者不得對法律代表或律師行使任何控制權(quán)。有關(guān)第三方資助行業(yè)持續(xù)存在和生存力的法律學(xué)說集中于第三方資助協(xié)議在特定轄區(qū)中是否有效和可執(zhí)行。具體而言，美國律師協(xié)會專業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（“標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”）1.8（f）禁止律師接受從第三方代表客戶的補(bǔ)償，除非客戶知情同意，且不得干擾律師的行為。專業(yè)判斷客戶與律師的關(guān)系，并對客戶信息保密。示范規(guī)則5.4（a）規(guī)定，除非在個別情況下，禁止律師或律師事務(wù)所與非律師分享法律費(fèi)用。根據(jù)《示范規(guī)則》第5.4（c）條，律師不得允許推薦，雇用或支付律師的人為他人提供法律服務(wù)，以指導(dǎo)或監(jiān)管律師在提供此類法律服務(wù)方面的專業(yè)判斷?！稑?biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第1.8（f）和5.4 條建議，出資者應(yīng)：（1）仍然是被動投資者，（2）直接與客戶訂立合同。

法院通常認(rèn)為，律師執(zhí)行商業(yè)訴訟合同并不會違反示范規(guī)則5.4。比如，紐約最高法院曾經(jīng)裁定，盡管溢價律所的所有收入都來源于客戶的和解和判決費(fèi)用，但一家公司向律所提供貸款以換取“律師事務(wù)所總收入的一定百分比”的行為，并沒有違反示范規(guī)則5.4。法院指出，“讓律師事務(wù)所獲取投資資本，使得投資者通過該律所的成功而取得收益，有利于促進(jìn)健全的公共政策，有助于促進(jìn)司法公正。”不僅如此，在另一項紐約最高法院作出的裁決中表明，如果一項第三方資助合同約定，資方將獲得其指定的5 件訴訟案件風(fēng)險代理收益的一定比例，這項約定不會違反示范規(guī)則5.4，也不會因違反公共政策而無法執(zhí)行。與之相反的是，2018 年7 月30 日，紐約市律師協(xié)會的職業(yè)道德委員會發(fā)布了不具約束力的咨詢意見，指出律師事務(wù)所和資助人之間的某些無追索權(quán)協(xié)議違反了規(guī)則5.4（a）的規(guī)定，分?jǐn)傎M(fèi)用的行為遭到禁止。協(xié)會指出，傳統(tǒng)的的貸款協(xié)議和其他資助合同之間的區(qū)別。傳統(tǒng)意義上的“貸款協(xié)議”中，若律師（向資助方）的支出并不屬于風(fēng)險代理，數(shù)額不會取決于訴訟標(biāo)的的金額大小，這樣的協(xié)議根據(jù)規(guī)則5.4（a）是被允許的。協(xié)會表示，如果律師的收入與律師在一項或多項事務(wù)中的收費(fèi)掛鉤，那么這樣的協(xié)議就是不被允許的，而不論是單個案件或是一系列案件。總之，協(xié)會認(rèn)為“無論對錯，這項規(guī)則都會被適用，迎來防止激勵或不當(dāng)影響律師的可能性?！?/p>

但是，一些領(lǐng)先的法律理論學(xué)家基于三個主要理由批評了這一觀點(diǎn)，甚至有人呼吁撤回這一觀點(diǎn)：

第一，批評者對協(xié)會的建議持懷疑態(tài)度，該協(xié)會的訴訟資金安排取決于律師收取律師費(fèi)的付款，可能會影響律師的獨(dú)立性。該意見并未解釋訴訟資金如何對律師產(chǎn)生不當(dāng)影響，因此尚不清楚協(xié)會發(fā)現(xiàn)存在哪些具體問題。在實(shí)踐中，所有著名的商業(yè)訴訟出資者都明確表示合同不具備控制訴訟的任何能力。此外，評論員認(rèn)為，調(diào)解協(xié)會的觀點(diǎn)本身就存在矛盾，即銀行的傳統(tǒng)追索貸款遵守規(guī)則5.4，而無追索權(quán)商業(yè)資金則不符合規(guī)則5.4。通常銀行要求律師事務(wù)所同意的條款比無追索權(quán)的訴訟資金對律師獨(dú)立判斷產(chǎn)生的影響具有更大的風(fēng)險。此外，在一定程度上，律師認(rèn)為，問題是律師不當(dāng)?shù)卦试S其自身財務(wù)考慮。在推動和解考慮方面，評論員認(rèn)為，與傳統(tǒng)銀行貸款相比，律師獨(dú)立性受到損害的風(fēng)險更加突出。

第二，關(guān)于協(xié)會的主張，即訴訟資金安排不在細(xì)則5.4（a）列出的可接受安排的列舉清單之內(nèi)，批評者注意到，清單中列舉的做法并非該做法的詳盡清單該規(guī)則允許的該做法的詳盡清單如ABA 示范規(guī)則所述，職業(yè)行為規(guī)則是“推理規(guī)則”，“應(yīng)參照法律代表的目的和法律本身來解釋”。值得注意的是，美國律師協(xié)會道德與專業(yè)責(zé)任常設(shè)委員會長期以來一直認(rèn)可規(guī)則5.4 目前列舉的兩種類型的安排-非律師員工參與利潤分配，以及與非營利組織分享法院授予的法律費(fèi)用，除非修改為明確允許此類安排，否則應(yīng)遵守該規(guī)則。因此，批評者指出，在規(guī)則5.4 頒布之時美國尚不存在訴訟資助安排，因此該規(guī)則無需明確列舉為可允許的。

第三，批評者批評了協(xié)會對相關(guān)判例法的描述。 批評者尤其指出，協(xié)會將紐約的主要訴訟案件中的Hamilton Capital 和Lawsuit Funding 等訴訟案件誤判為，簽訂協(xié)議涉嫌違反規(guī)則5.4 的律師不能使用協(xié)議不道德的事實(shí)來避免協(xié)議要求的還款。然而，漢密爾頓資本公司（Hamilton Capital）和訴訟基金（Lawsuit Funding）的法院均明確認(rèn)定，所涉訴訟資金協(xié)議符合規(guī)則5.4。

3 結(jié)語

美國的第三方訴訟資助制度所催生出的各種爭議中，其中之一的核心問題是第三方資金導(dǎo)致的訴訟總量增加的未來究竟會帶來怎樣或好或壞的影響。畢竟，在得到資助的情況下，訴訟的數(shù)量也將隨之不可避免地增加。支持者認(rèn)為：訴訟是昂貴的，資助人通過為原本無力承擔(dān)代理費(fèi)用的原告提供更多訴諸司法的機(jī)會，從而發(fā)揮了重要作用。支持者還指出，審查程序有助于降低被告可對原告施加的財務(wù)壓力，因?yàn)樵摮绦蚩梢跃退髻r的價值使得原告對于涉訴金額進(jìn)行反思從而擁有認(rèn)識。相反，第三方資助的反對者也持續(xù)以各種理由進(jìn)行攻擊，其中包括增加不必要的訴訟（累訴、纏訴），并造成利益沖突等。更有聲音提出，既然已經(jīng)存在了風(fēng)險代理等相關(guān)類似的解決手段，為什么還要引入新的有可能是有害的手段？實(shí)際上，第三方訴訟資助的適用致使許多大型投資公司為商業(yè)訴訟提供資金，并造成了在訴訟雙方中更加有利于原告的公平失衡風(fēng)險，使得原告可以借助財力雄厚的第三方訴訟資助者的資源來進(jìn)行原本可能無法提起的訴訟。這些案件通常要求法定賠償，這會導(dǎo)致判決金額的提高，這樣的不確定所產(chǎn)生的的風(fēng)險將會進(jìn)而迫使被告人處于不利地位。

隨著第三方訴訟資助在美國變得越來越普遍，這些潛在的風(fēng)險只可能逐漸表露乃至愈演愈烈，從而導(dǎo)致法律體系中的公平公正性的下降。為了重新平衡原告和被告之間的司法體系，必須對第三方訴訟資助進(jìn)行徹底檢查，以避免不公正的結(jié)果和對法律制度的濫用。其中，規(guī)定資助金額上限的概念很適合用來規(guī)范第三方訴訟資助，正如上文中提到的，在緬因州，內(nèi)布拉斯加州和俄亥俄州使用已制定的第三方訴訟資助立法框架，該意見主張（1）對資方可以接受的追償金額設(shè)定上限；（2）制定第三方訴訟出資人的注冊和許可要求；（3）擴(kuò)展緬因州，內(nèi)布拉斯加州和俄亥俄州的框架，以創(chuàng)建兩套法規(guī)，分別管理商業(yè)和消費(fèi)者第三方訴訟資助。這種做法將會通過減少第三方訴訟出資者的收益來限制第三方訴訟出資者對訴訟的投資，從而威懾原告提起訴訟時面臨的許多成本和風(fēng)險?？傮w而言，美國的第三方訴訟資助制度還需要修復(fù)，以重新平衡原告和被告之間的司法結(jié)構(gòu)，并恢復(fù)美國法律體系的公平性。