技術(shù)變革背景下合理使用的經(jīng)濟(jì)分析

馮超

（中央民族大學(xué)，北京 100081）

0 引言

（1）背景：一般認(rèn)為，著作權(quán)是相對(duì)于版權(quán)較為寬泛的概念，因?yàn)橹鳈?quán)包含著作者對(duì)作品享有的人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而版權(quán)的概念則更多的被英美法系國(guó)家所采納。以美國(guó)版權(quán)法來(lái)看，版權(quán)規(guī)則僅限于對(duì)財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的保護(hù)，主要目的是鼓勵(lì)繁榮創(chuàng)作。因此在美國(guó)從一開(kāi)始版權(quán)就是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，代表著作者可以從版權(quán)作品獲取收益，從而給予作者與社會(huì)公眾正面激勵(lì)，以鼓勵(lì)更加繁榮的創(chuàng)作。美國(guó)版權(quán)法規(guī)則就是圍繞著對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的區(qū)別與分配展開(kāi)的。

在不斷的司法實(shí)踐當(dāng)中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)需要在某些情況下有所限制，否則一味追求作者的經(jīng)濟(jì)利益勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致極大的成本，經(jīng)過(guò)發(fā)表的作品進(jìn)入公共領(lǐng)域后隨之而來(lái)的是諸多使用方式，而嚴(yán)格的遵守版權(quán)規(guī)則不僅難以給版權(quán)人帶來(lái)更多的經(jīng)濟(jì)利益，而且會(huì)造成版權(quán)作品使用效率低下，從而給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)巨大的不必要的成本。因此在20 世紀(jì)美國(guó)逐漸從判例中提煉匯總出“合理使用”制度，也就是在構(gòu)成合理使用的情況下，使用版權(quán)作品不視為侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。合理使用制度區(qū)分版權(quán)保護(hù)的場(chǎng)景，使得版權(quán)人在獲取利益的同時(shí)兼顧到社會(huì)利益，維護(hù)了個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值的平衡發(fā)展，有著極為重要的制度價(jià)值和極為深遠(yuǎn)的理念影響。

（2）問(wèn)題提出：版權(quán)合理使用制度的立法模式從比較法視野看可以分為：以德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家為代表的規(guī)則主義模式和以美國(guó)、英國(guó)等英美法系國(guó)家為代表的因素主義模式。規(guī)則主義的立法模式多是采取列舉詳細(xì)具體的情形，構(gòu)成版權(quán)作品的合理使用；因素主義的立法模式則并不列舉何種情形下構(gòu)成合理使用，而是由法律規(guī)定幾個(gè)構(gòu)成要素，當(dāng)法院在司法實(shí)務(wù)中遇到具體案件時(shí)，依照合理使用的法定因素綜合判定該行為是否構(gòu)成合理使用。

從我國(guó)立法構(gòu)造來(lái)看,現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22 條詳細(xì)列舉了個(gè)人合理使用、合理引用、新聞報(bào)道、教學(xué)科研使用、免費(fèi)表演等12 項(xiàng)合理使用情形,著作權(quán)法框架內(nèi)的合理使用規(guī)定采用完全封閉型的列舉方式,故屬于典型的“規(guī)則主義”立法模式[1]。在技術(shù)變革背景下，二次使用版權(quán)作品呈現(xiàn)出多樣化趨勢(shì)，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的騰訊公司訴北京易聯(lián)偉達(dá)公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中[2]，被告利用深度鏈接技術(shù)在被告經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站內(nèi)播放原告享有版權(quán)的作品，深度鏈接只是將原網(wǎng)頁(yè)內(nèi)視頻框嵌入其他網(wǎng)頁(yè)中，并不影響原網(wǎng)頁(yè)中廣告的播放。這樣通過(guò)技術(shù)手段對(duì)原作品使用形式進(jìn)行改變，被告也提出其行為屬于合理使用。顯然，著作權(quán)法現(xiàn)有規(guī)則不可能涵蓋這些新的情形。另外，美國(guó)Google Books 案同樣是由于對(duì)技術(shù)手段變革的二次使用能否構(gòu)成合理使用存在巨大爭(zhēng)議而引起廣泛關(guān)注。最終，美國(guó)聯(lián)邦第二上訴巡回法院根據(jù)合理使用判斷因素，裁定谷歌二次使用符合轉(zhuǎn)化性使用的要求，構(gòu)成合理使用[3]。

近年來(lái)我國(guó)因技術(shù)變革而產(chǎn)生的版權(quán)糾紛也日漸增多，各地法院在裁決時(shí)逐漸突破了封閉的合理使用規(guī)則，而采取因素主義模式判定是否構(gòu)成合理使用。然而在裁決理由上，對(duì)于采用哪些因素以及如何利用因素判定是否構(gòu)成合理使用，各地方乃至學(xué)界都有巨大爭(zhēng)議，學(xué)界也提出了諸多因素主義本土化路徑，但始終未能形成統(tǒng)一意見(jiàn)，并且對(duì)于新形式下構(gòu)成合理使用的理解并不恰當(dāng)。

1 版權(quán)作品合理使用的修辭邏輯

1.1 技術(shù)發(fā)展與社會(huì)發(fā)展

“技術(shù)發(fā)展”與“社會(huì)發(fā)展”常被用來(lái)解釋合理使用規(guī)則的適用理由，也被認(rèn)為是合理使用規(guī)則的重要制度目的。但事實(shí)上，這二者都是間接的解釋理由，也隱含著經(jīng)濟(jì)考量。

首先，技術(shù)發(fā)展與社會(huì)發(fā)展只能起到修辭說(shuō)明作用，而不能直接運(yùn)用到裁判規(guī)范。傳統(tǒng)上認(rèn)為著作權(quán)需要有一定的邊界，當(dāng)某一使用版權(quán)作品行為構(gòu)成著作權(quán)法的合理使用，則不認(rèn)為該行為其侵犯著作權(quán)。雖然裁判會(huì)強(qiáng)調(diào)二次使用行為是技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，阻礙這樣的二次使用影響社會(huì)發(fā)展，但從法律意義上，裁定的依據(jù)是具體的法律規(guī)范，而不能直接依據(jù)由學(xué)理上推論得出的概念。其次，技術(shù)發(fā)展與社會(huì)發(fā)展隱含著與版權(quán)保護(hù)的對(duì)比，而非直接判斷的命題。版權(quán)作品的技術(shù)運(yùn)用會(huì)帶來(lái)效率的提升，也隱含著帶來(lái)巨大的技術(shù)紅利。而只有當(dāng)這樣的紅利達(dá)到一定程度，合理使用規(guī)則才產(chǎn)生了正當(dāng)性。不是任何的技術(shù)運(yùn)用都能引起足夠重視，并采取合理使用規(guī)則予以肯定。

1.2 社會(huì)價(jià)值與公共利益

合理使用規(guī)則適用的另一個(gè)重要解釋理由就是維護(hù)公共利益。在版權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分重視到公共利益與社會(huì)價(jià)值，因此合理使用規(guī)則也有著公共利益的目的性考慮。不難看出，我國(guó)著作權(quán)法第22 條規(guī)定的情形中，多數(shù)都是出于公共利益的考慮。然而，個(gè)人的利益也是公共利益的組成部分，個(gè)人利益與公共利益是平均與總體的關(guān)系。不保護(hù)個(gè)人利益則公共利益與社會(huì)利益的維護(hù)也無(wú)從談起，在版權(quán)保護(hù)的問(wèn)題上更為明顯。因此，提出公共利益作為合理使用規(guī)則的目的性也隱含著成本與收益的分析，即如果一個(gè)作品使用行為給版權(quán)人可能造成的損害較小甚至可以忽略不計(jì)，而其給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)的收益相當(dāng)可觀，即可以說(shuō)該行為符合公共利益與社會(huì)價(jià)值，反之則不能構(gòu)成合理使用。

2 版權(quán)合理使用的經(jīng)濟(jì)分析的正當(dāng)性基礎(chǔ)

合理使用制度的作用是限制版權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張給作品創(chuàng)作帶來(lái)消極影響，并且給社會(huì)帶來(lái)不必要的巨大成本，也就是說(shuō)版權(quán)合理使用規(guī)則從根本上就是站在經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)上設(shè)定的，其最終目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富最大化[4]。因此，經(jīng)濟(jì)分析的正當(dāng)性可以從兩個(gè)維度進(jìn)行構(gòu)建：其一是鼓勵(lì)創(chuàng)作維度，其二是社會(huì)利益維度。版權(quán)合理使用的經(jīng)濟(jì)分析路徑是符合正義的。

2.1 鼓勵(lì)創(chuàng)作維度

如上所述，版權(quán)保護(hù)本身就是一種對(duì)于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。版權(quán)保護(hù)的直接目的是為了維護(hù)版權(quán)人創(chuàng)作作品而應(yīng)得的收益，而合理使用制度是為了維持版權(quán)保護(hù)的平衡性，以鼓勵(lì)作者積極創(chuàng)作更多更優(yōu)質(zhì)的作品。版權(quán)法的激勵(lì)方式就在于盡可能多的使作者能夠從版權(quán)中獲取收益，版權(quán)收益越多其創(chuàng)作成本越低，則創(chuàng)作就會(huì)越繁榮。

但更深入地講，鼓勵(lì)創(chuàng)作也是因?yàn)閯?chuàng)作能給社會(huì)帶來(lái)總體的財(cái)富提升，因此，鼓勵(lì)創(chuàng)作不能漫無(wú)邊界，應(yīng)當(dāng)考慮成本。如果給作者帶來(lái)收益的同時(shí)，造成了社會(huì)其他的成本提升或者收益受損也就喪失了版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性。我們不能為了鼓勵(lì)創(chuàng)作禁止在任何條件下使用版權(quán)作品，那樣會(huì)帶來(lái)高昂的交易成本與使用成本，并且作者的創(chuàng)作收益也極低。例如，我們?cè)试S媒體出于新聞報(bào)道的需要使用必要的版權(quán)作品，這是因?yàn)槊襟w的報(bào)道會(huì)給社會(huì)帶來(lái)信息收益，同時(shí)也會(huì)給作者帶來(lái)信息收益，相較之下如果不允許自由使用則阻礙了社會(huì)信息流通，更進(jìn)一步帶來(lái)巨大的社會(huì)信息成本；再例如允許出于教育的目的合理使用作品，教育產(chǎn)生的未來(lái)收益極高且是非常巨大的，而作者因此可獲取的版權(quán)收益則是較低的，不允許出于教育目的的合理使用會(huì)造成教育成本急劇上漲，帶來(lái)總體上的不經(jīng)濟(jì)。

2.2 公共利益維度

嚴(yán)格意義上，鼓勵(lì)創(chuàng)作也是社會(huì)財(cái)富最大化的組成部分。個(gè)人利益與公共利益關(guān)系十分緊密，個(gè)人利益的提升就是社會(huì)利益的提升。社會(huì)財(cái)富最大化本身就是追求公共利益最大化。允許合理使用就是出于對(duì)社會(huì)財(cái)富最大化的考慮，并非僅局限于個(gè)案的成本收益之中，因此合理使用的經(jīng)濟(jì)分析路徑恰好符合社會(huì)利益的考量。有人會(huì)提出這樣的疑問(wèn)，如此以社會(huì)的財(cái)富最大化為標(biāo)準(zhǔn)衡量版權(quán)保護(hù)的邊界，不就相當(dāng)于追求集體正義而對(duì)個(gè)人造成不正義嗎？答案恰恰相反，保護(hù)版權(quán)個(gè)人的利益本身就是因?yàn)槟軌蚪o社會(huì)帶來(lái)更大的收益，這也是版權(quán)人權(quán)益受保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)保護(hù)版權(quán)造成鼓勵(lì)創(chuàng)作收益低于由此帶來(lái)的社會(huì)成本時(shí)，保護(hù)版權(quán)也就從根本上被否定，喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)。個(gè)體版權(quán)保護(hù)與社會(huì)財(cái)富最大化是目的一致的同源性理念，相互之間并不矛盾。

3 裁判背后的經(jīng)濟(jì)分析

以美國(guó)?？怂剐侣剰V播公司訴Tveyes 公司侵犯版權(quán)案為例，被告通過(guò)計(jì)算機(jī)技術(shù)全體錄制原告享有版權(quán)的電視新聞廣播節(jié)目，而后運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)整合視頻，使用戶可以通過(guò)計(jì)算機(jī)程序搜索關(guān)鍵詞以獲得過(guò)去曾播放的節(jié)目，原告訴稱被告的服務(wù)致使其客戶越過(guò)訂閱廣播電視即可觀看原告享有版權(quán)的節(jié)目，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償，被告提出合理使用的抗辯。美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在終審判決中綜合分析四個(gè)法定的構(gòu)成合理使用要素，認(rèn)為雖然被告的二次使用行為在一定程度上提高了新聞利用效率，但由于“轉(zhuǎn)換性”程度不高，且侵犯了屬于原告方的可預(yù)料利益，不屬于合理使用。

3.1 技術(shù)使用的收益

在涉及新型技術(shù)使用版權(quán)作品的案件中，最主要的也是最需要定量分析的就是運(yùn)用技術(shù)手段帶來(lái)的收益，體現(xiàn)在原作品利用效率的提升或是原作品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的提升。如在福克斯新聞案中，被告Tveyes 公司利用計(jì)算機(jī)技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為有特殊需求的用戶（廣告商、研究機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)）帶來(lái)工作效率的提升；谷歌圖書(shū)案中，谷歌公司利用類似的技術(shù)手段集合版權(quán)作品，極大地節(jié)省了知識(shí)搜尋的信息成本，提高了公共對(duì)于圖書(shū)資源的利用效率。然而兩個(gè)案例裁判結(jié)果卻完全不同，谷歌案中被告得到了法院的認(rèn)同，被判定構(gòu)成合理使用；而在福克斯新聞案中，終審法官判定被告行為并不構(gòu)成合理使用。造成這一區(qū)別的判決解釋是在?？怂剐侣劙钢校紫?，被告在適用目的和使用性質(zhì)上僅構(gòu)成程度較低的“轉(zhuǎn)化性”，沒(méi)有為原作品添加足夠的新內(nèi)容或相當(dāng)程度的擴(kuò)大了其用途（被告的二次使用全部素材均來(lái)自原作品），而谷歌公司對(duì)圖書(shū)資源的運(yùn)用符合轉(zhuǎn)化性要求，添加了諸如摘要等不同于原作品的內(nèi)容；其次，使用原版權(quán)作品的數(shù)量相當(dāng)之多，由于新聞節(jié)目的特性被告用戶完全可以閱覽足夠多的內(nèi)容，并且二次使用的形式基本與原作品保持一致（將原節(jié)目以關(guān)鍵詞為節(jié)點(diǎn)剪截出十分鐘左右，內(nèi)容不發(fā)生任何變化），而谷歌公司在搜索界面上僅展示相對(duì)有限的作品縮略圖，相較于整部圖書(shū)的體量，二次使用的內(nèi)容微不足道；最后，?？怂剐侣劙钢蟹ㄔ赫J(rèn)為被告二次使用的方式能夠被一般人預(yù)料到，?？怂构究梢宰孕虚_(kāi)發(fā)作品的如是利用，被告的行為等于剝奪了原告的獲利可能性，而谷歌圖書(shū)案中，被告二次使用作品不會(huì)給原作品收益帶來(lái)消極影響，原告亦不可能模仿被告的使用路徑獲取利益。

以上裁判理由實(shí)際上隱含著收益的考量。?？怂拱钢校褂米髌返氖找嬗邢?，被告利用技術(shù)手段帶來(lái)一定的作品使用效率提升，但主體范圍極為有限，僅針對(duì)一定范圍的社會(huì)群體，同時(shí)，被告的技術(shù)手段并不復(fù)雜，多是利用常規(guī)技術(shù)方式，效率提升可預(yù)見(jiàn)并且有限，因此支持合理使用抗辯給社會(huì)帶來(lái)的收益不高。而在谷歌圖書(shū)案中，被告的二次使用行為為社會(huì)上廣泛的群體，能夠帶來(lái)作品使用效率的提升，也實(shí)現(xiàn)了較為復(fù)雜的技術(shù)創(chuàng)新，所以二次使用收益較高，支持合理使用也是鼓勵(lì)人們?cè)谶@一程度上廣泛利用技術(shù)手段開(kāi)發(fā)原作品使用方式，提升社會(huì)資源利用效率，帶來(lái)巨大的社會(huì)生產(chǎn)收益。

最后需要注意的一點(diǎn)是“轉(zhuǎn)化性使用”的問(wèn)題，這一判斷規(guī)則強(qiáng)調(diào)在原有作品基礎(chǔ)上的二次使用應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造新的價(jià)值，價(jià)值創(chuàng)造越多就越符合轉(zhuǎn)化性要求，從而更有利于構(gòu)成合理使用。這一規(guī)則實(shí)際上是站在鼓勵(lì)創(chuàng)作的角度，將當(dāng)事人二次使用的創(chuàng)作收益納入整體經(jīng)濟(jì)分析的要求，當(dāng)轉(zhuǎn)化性越高說(shuō)明其被告創(chuàng)造出更多的價(jià)值，也就給社會(huì)帶來(lái)更高的收益。

3.2 技術(shù)使用的成本

單從技術(shù)使用的收益層面并不能完成經(jīng)濟(jì)分析，一來(lái)使用方或者說(shuō)被告方的收益本身難以定量分析，必須結(jié)合成本考量才能推斷出收益的多少，二來(lái)使用收益應(yīng)當(dāng)與使用成本對(duì)比才能得出何者有更高的可欲度。那么使用成本究竟為何能？邏輯上還是可以從個(gè)案的角度出發(fā)進(jìn)而推演到整個(gè)社會(huì)層面觀察社會(huì)成本。在?？怂剐侣劙钢校姹究梢宰孕袑?duì)版權(quán)作品采取如是利用，從而獲取收益，但被告的行為相當(dāng)于剝奪了原告的收益，而在谷歌圖書(shū)案中，原告本身并未遭受過(guò)高的損失，與?？怂剐侣劙覆煌氖枪雀璧淖髌肥褂眯袨閷?duì)作品原生利益幾乎不造成損害，并且利用方式原告不可預(yù)料。由此可以判斷，谷歌案中版權(quán)人原生收益與預(yù)期收益并未過(guò)分降低，而?？怂拱钢邪鏅?quán)人因?yàn)槎问褂眯袨槠渥髌吩找媾c可預(yù)期收益均遭到較為嚴(yán)重的影響，也就意味著作者創(chuàng)作成本隨之提升，推至社會(huì)層面創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情會(huì)遭受極大的負(fù)面影響，創(chuàng)作熱情進(jìn)一步下降，從而帶來(lái)全面的、較高的社會(huì)創(chuàng)作成本。

進(jìn)一步對(duì)比來(lái)看，如果二次使用的社會(huì)收益（利用效率）高于帶來(lái)的社會(huì)創(chuàng)作成本（鼓勵(lì)創(chuàng)作）提高，那么就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合理使用，反之如果社會(huì)創(chuàng)作成本提升高于二次使用的社會(huì)收益則表明了不經(jīng)濟(jì)，也就不適宜構(gòu)成合理使用。

4 結(jié)語(yǔ)

版權(quán)保護(hù)能夠最為直接的體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，因此采取法經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑分析合理使用規(guī)則有著先天的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于合理使用規(guī)則而言，符合效率的正義是可欲的，成本較低的正義也是可欲的，合理使用的正當(dāng)與否就取決于成本與收益的比例。鼓勵(lì)創(chuàng)作不能忽視成本與收益，技術(shù)發(fā)展也不能忽視成本與收益，不經(jīng)濟(jì)的選擇本身就是不正義的，非正義的方式相當(dāng)于降低了全社會(huì)理應(yīng)達(dá)到的財(cái)富總額。因此，在技術(shù)背景下利用經(jīng)濟(jì)分析判定合理使用是必然的要求。