法官如此裁判刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

臧德勝

另外，從法定刑的性質(zhì)來看，在同時規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個有機(jī)整體，只能同時適用于某一犯罪分子，而不能割裂使用。適用某一法律條文，必須做到完整。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂。這種情況，在《刑法修正案（九）》發(fā)布之后，關(guān)于貪污罪、受賄罪的刑法選擇適用較為突出，現(xiàn)在已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的做法，即“對于2015年10月31日以前實(shí)施的貪污罪、受賄罪，一般適用新法新解釋。即適用《刑法修正案（九）》修正后規(guī)定將判處更輕自由刑的，適用修正后刑法和本解釋規(guī)定。其中，修正前刑法未規(guī)定罰金刑但修正后刑法規(guī)定了罰金刑的，應(yīng)當(dāng)按照本解釋確定的判罰標(biāo)準(zhǔn)一并適用修正后刑法有關(guān)罰金刑的規(guī)定；一審在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前已經(jīng)判處沒收財產(chǎn)刑的，二審可以按照本解釋確定的判罰標(biāo)準(zhǔn)改判罰金刑”。這一解讀雖然是針對貪污賄賂犯罪而言，但其基本精神對其他犯罪同樣適用。比如，利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪，《刑法修正案（九）》調(diào)整了法定刑，增設(shè)了“情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處或者單處罰金”這一量刑幅度，并對其他量刑幅度增設(shè)了罰金刑，在立法修改以后，出臺了新的司法解釋調(diào)整了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。在辦案過程中，就應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的附加罰金刑判處規(guī)則。

如果同一行為根據(jù)新舊法構(gòu)成不同的犯罪，則應(yīng)當(dāng)將該行為放在不同的法律規(guī)定中，比較對應(yīng)的法定刑，然后選擇適用較輕的刑罰。最高人民法院〔2017〕最高法刑申262號駁回申訴通知書確定，在審判時，將原來法律規(guī)定的重罪根據(jù)新法以輕罪判處，符合法律規(guī)定。

林少華因職務(wù)侵占一案，對四川省成都市中級人民法院〔2005〕成刑初字第96號刑事判決、四川省高級人民法院〔2005〕川刑終字第394號刑事裁定不服，以本案系行政干預(yù)和媒體虛假報道造成的冤錯案件，偵查機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定，故意將其分成兩地拘留，造成兩地審判，侵害其合法權(quán)益，認(rèn)定其侵占190萬美元缺乏證據(jù)支持，以及根據(jù)1997年刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定，對本案不能以犯罪論處等理由，向最高人民法院提出申訴。

最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原判認(rèn)定林少華利用擔(dān)任成都友誼商店有限公司副董事長兼總經(jīng)理的職務(wù)之便，將該公司190萬美元以付貨款名義匯給與該公司無任何業(yè)務(wù)往來的深圳物資運(yùn)輸工貿(mào)有限公司，用于歸還其個人公司的欠款。后以成都友誼商店有限公司付威成（香港）有限公司裝修工程包干費(fèi)并轉(zhuǎn)款至深圳物資運(yùn)輸工貿(mào)有限公司入賬，并用威成（香港）有限公司自制發(fā)票將該190萬美元予以沖抵，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。

其中，關(guān)于原判是否違反1997年刑法關(guān)于溯及力規(guī)定的問題，通知書中論證如下：你的非法侵占行為發(fā)生于1993年5月，根據(jù)1997年修訂前的《中華人民共和國刑法》和1988年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的規(guī)定，你的行為已構(gòu)成貪污罪。原判根據(jù)1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，依照《中華人民共和國刑法》第271條第1款，認(rèn)定你的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，定性準(zhǔn)確，不違反1997年刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定。

從通知書表述的內(nèi)容可見，林少華的行為按照舊法構(gòu)成貪污罪，按照新法構(gòu)成職務(wù)侵占罪，兩相比較，職務(wù)侵占罪的法定刑必然輕于貪污罪，故應(yīng)當(dāng)選擇適用職務(wù)侵占罪。盡管舊刑法只有貪污罪、侵占罪，而沒有職務(wù)侵占罪，以職務(wù)侵占罪判處之前的行為仍然符合法律的規(guī)定。

第四，新舊法法定刑相同的，適用舊法。

有些情況下，刑法條款作了修改，主要是調(diào)整了罪狀，但法定刑沒有變化。這種情況下的法律適用體現(xiàn)了“從舊兼從輕原則”中的從舊為主，即首先考慮從舊，有輕重之別的才考慮從輕。《刑法第十二條的解釋》規(guī)定：“一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。”這一解釋是針對1997年刑法修訂做出的，其中體現(xiàn)的適用原則，對以后的刑法修正案同樣適用。

比如，《刑法修正案（九）》將刑法第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！痹谠摋l第1款中將強(qiáng)制猥褻的對象由婦女?dāng)U大到他人，范圍更大，但法定刑相同。據(jù)此，在《刑法修正案（九）》施行之前發(fā)生的強(qiáng)制猥褻男人案件，不能適用新法，也就不能入罪。而在《刑法修正案（九）》施行之前發(fā)生的強(qiáng)制猥褻婦女的案件，根據(jù)新法則構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。在這種情況下新舊法的法定刑相同，就應(yīng)當(dāng)適用舊法即1997年刑法，判處被告人犯強(qiáng)制猥褻婦女罪。如果判決被告人犯強(qiáng)制猥褻罪，則違背了從舊兼從輕原則。只有發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行之后的犯罪才能以強(qiáng)制猥褻罪定罪。

論及刑法的溯及力問題，不得不提刑法立法解釋的適用問題。根據(jù)2000年出臺的立法法規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會是唯一的立法解釋主體，可以對刑法進(jìn)行解釋。立法解釋不同于刑法修改，只是在刑法文本之外對某一規(guī)定的含義作進(jìn)一步的釋明。比如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》（以下簡稱《信用卡立法解釋》），明確了刑法中“信用卡”的含義，即具體范圍。這一規(guī)定并不是新的立法，而是在刑法原有規(guī)定的基礎(chǔ)上明確其含義。關(guān)于刑法立法解釋的時間效力問題，即立法解釋是自發(fā)布之日起生效，還是與所解釋的法律的生效時間相同，有不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為立法解釋在溯及力問題上應(yīng)遵循從舊兼從輕的原則；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為立法解釋的生效時間與刑法相同，不具有獨(dú)立性；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分是當(dāng)然解釋還是補(bǔ)充解釋，采取不同的原則。從性質(zhì)上看，立法解釋不是創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，而只是進(jìn)一步闡明刑法條文的含義，所以不具有獨(dú)立的時間效力?！傲⒎ń忉寣Ψ蓷l文的效力沒有影響。對于立法解釋公布前還沒有判決的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法解釋的精神適用有關(guān)刑法條文作出判決?！睆囊呀?jīng)發(fā)布的立法解釋看，也沒有規(guī)定生效時間。所以刑法立法解釋的時間效力與所對應(yīng)的刑法條文一致，可以適用于刑法發(fā)布以后立法解釋發(fā)布之前的行為，也就是說刑法立法解釋無所謂獨(dú)立的溯及力問題。當(dāng)然，如果對刑法的同一問題，曾經(jīng)發(fā)布了兩個以上內(nèi)容不一致的立法解釋，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從舊兼從輕的原則。因?yàn)?，在立法機(jī)關(guān)對某一問題作出立法解釋之后，公民可以按照該解釋的規(guī)定行事，之后發(fā)布的與此不一致且不利于行為人的解釋不宜適用，否則會讓公民無所適從，有違罪刑法定原則。

（未完待續(xù)）