民法典編纂爭(zhēng)議問題的類型區(qū)分

文/王軼

民法問題

民法問題要么與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)有關(guān)，要么和民法規(guī)則的適用相聯(lián)。民法典編纂過程中存在重大爭(zhēng)議的問題，多屬于民法問題，大多數(shù)情形下討論的結(jié)論都要落腳在規(guī)則設(shè)計(jì)上。民法問題，依據(jù)關(guān)注對(duì)象、討論內(nèi)容的不同，又可以進(jìn)一步區(qū)分為事實(shí)判斷問題、價(jià)值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術(shù)問題、司法技術(shù)問題。民法典編纂過程中，爭(zhēng)議最大的當(dāng)屬立法技術(shù)問題，基本沒有涉及的是關(guān)注規(guī)則適用的司法技術(shù)問題。

（一）事實(shí)判斷問題

民法問題中的事實(shí)判斷問題，關(guān)注的是生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系，以往對(duì)這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)采用的策略是什么，采用這些協(xié)調(diào)策略希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是什么，采用這些協(xié)調(diào)策略在多大程度上實(shí)現(xiàn)了目標(biāo)。諸此種種，都屬于事實(shí)判斷問題的關(guān)注對(duì)象和討論內(nèi)容。

立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)民法典編纂工作之后，社會(huì)各界對(duì)此次民法典編纂表達(dá)了相當(dāng)高的期待，希望這部民法典能夠是一部21世紀(jì)的真正屬于中國(guó)的民法典。期待一部21世紀(jì)的民法典，要求回答的是民法典的時(shí)代性問題，需要回應(yīng)的是時(shí)代之問；期待一部中國(guó)的民法典，要求解決的是民法典的民族性問題，需要回應(yīng)的是中國(guó)之問。民法典的時(shí)代性，要求我們明了我們身處的21世紀(jì)，尤其是進(jìn)入了21世紀(jì)第三個(gè)十年，這是一個(gè)怎樣的時(shí)代，它與孕育產(chǎn)生了《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》等比較法上重要法典的時(shí)代相比究竟有何不同。民法典的民族性，要求明了我們生活的國(guó)度，與法國(guó)、德國(guó)等其他國(guó)家相較究竟有什么差異。這些都是民法問題中的事實(shí)判斷問題。

在民法典編纂過程中，事實(shí)判斷問題的討論結(jié)論，直接決定著是否需要后續(xù)依次啟動(dòng)價(jià)值判斷問題、解釋選擇問題和立法技術(shù)問題的討論。例如經(jīng)由社會(huì)實(shí)證分析方法的運(yùn)用，通過細(xì)致全面的社會(huì)調(diào)查，認(rèn)真梳理分析第一手的資料，確定現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中不存在特定類型的利益關(guān)系，就不需要考慮在民法典中對(duì)該種類型的利益關(guān)系作出價(jià)值判斷，更無須在價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋選擇，權(quán)衡立法技術(shù)。只有經(jīng)由社會(huì)實(shí)證分析方法的運(yùn)用，發(fā)現(xiàn)存在特定類型的利益關(guān)系，才需要跟進(jìn)考量如何去作出價(jià)值判斷，進(jìn)而在價(jià)值判斷結(jié)論的基礎(chǔ)上，進(jìn)行解釋選擇，權(quán)衡立法技術(shù)。

就事實(shí)判斷問題的討論而言，其結(jié)論符合社會(huì)生活實(shí)際的，該結(jié)論為“真”；偏離社會(huì)生活實(shí)際的，該結(jié)論為“假”。也即，事實(shí)判斷問題的討論結(jié)論，存在真假之分。

（二）價(jià)值判斷問題

民法問題中的價(jià)值判斷問題，關(guān)注的是哪些類型的利益關(guān)系適合用民法去進(jìn)行協(xié)調(diào)；面對(duì)沖突的利益關(guān)系，究竟讓哪些類型的利益得以實(shí)現(xiàn)，又阻止哪些類型利益的實(shí)現(xiàn)；究竟讓哪些類型的利益優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，又讓哪些類型的利益序后實(shí)現(xiàn)。換言之，民法問題中的價(jià)值判斷問題，重點(diǎn)關(guān)注的是利益的取舍和利益實(shí)現(xiàn)的先后序位問題。在民法典編纂的過程中，最值得我們關(guān)注的，除了事實(shí)判斷問題，就是價(jià)值判斷問題。

民法問題中的價(jià)值判斷問題，首先不是一個(gè)真假的問題，而且在價(jià)值取向多元的背景下，也沒有對(duì)錯(cuò)之分。對(duì)于價(jià)值判斷問題的討論，也應(yīng)當(dāng)用社會(huì)實(shí)證分析的方法去梳理和確定針對(duì)具體的價(jià)值判斷問題，大多數(shù)人所持守的價(jià)值取向、所分享的價(jià)值共識(shí)究竟是什么。跟大多數(shù)人所持守的價(jià)值取向，所分享的價(jià)值共識(shí)相適應(yīng)，符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的價(jià)值判斷結(jié)論，就是會(huì)被民法典接受的價(jià)值判斷結(jié)論。

值得注意的是，在民法典編纂過程中討論民法問題中的價(jià)值判斷問題，有一些論證負(fù)擔(dān)規(guī)則發(fā)揮著重要作用，這些論證負(fù)擔(dān)規(guī)則通常都產(chǎn)生于人們所分享的最低限度的價(jià)值共識(shí)。以行為人和相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益，民事法律行為的效力究竟是絕對(duì)無效還是相對(duì)于特定第三人無效為例。認(rèn)定民事法律行為絕對(duì)無效意味著動(dòng)用國(guó)家公權(quán)力介入具體的民事交往中，介入的方法是絕對(duì)否認(rèn)按照當(dāng)事人的預(yù)期產(chǎn)生法律效果，這是動(dòng)用國(guó)家公權(quán)力介入社會(huì)交往態(tài)度較為嚴(yán)厲的一種方式。結(jié)合民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則，在民法典編纂過程中，針對(duì)民事主體的交往自由主張如此嚴(yán)厲限制手段的討論者，應(yīng)該在第一輪的法律論辯中承擔(dān)論證的責(zé)任，申明究竟有何足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，才能支持得出這樣的價(jià)值判斷結(jié)論。而在第一輪的法律論辯中，主張行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于特定第三人無效的討論者，在這一輪的法律論辯中，就可以被豁免論證的責(zé)任；而只需要在第二輪的法律論辯中，對(duì)第一輪法律論辯中負(fù)擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，是否達(dá)到了足夠充分且正當(dāng)?shù)某潭?，表達(dá)自己的反駁意見就可以。

（三）解釋選擇問題

在成文法的法律傳統(tǒng)之下，需要用有限的法律條文，來應(yīng)對(duì)無限豐富的社會(huì)生活。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須用專業(yè)、抽象的民法術(shù)語來解釋、表達(dá)、描述、想象社會(huì)生活中的各類現(xiàn)象。換言之，只有完成從生活世界向民法世界的轉(zhuǎn)變，民法這個(gè)部門法才能有效發(fā)揮其作用。民法問題中的解釋選擇問題所關(guān)注的，就是生活世界中的哪些生活現(xiàn)象需要進(jìn)入民法世界，以及要用民法世界中什么樣的概念和術(shù)語來解釋、表達(dá)、描述和想象這些生活世界中的生活現(xiàn)象。

解釋選擇問題，沒有真假之分，也沒有對(duì)錯(cuò)之別。不同的解釋選擇結(jié)論，只有可接受程度高低的區(qū)別，哪種結(jié)論更符合大多數(shù)人所分享的前見，該結(jié)論就是可接受程度較高的解釋選擇結(jié)論。但決不能據(jù)此得出結(jié)論，吻合少數(shù)人所分享的前見的結(jié)論，就是假的，或者是錯(cuò)誤的解釋選擇結(jié)論。

就解釋選擇問題的討論而言，其核心和關(guān)鍵在于用社會(huì)實(shí)證分析的方法去梳理和確定，當(dāng)下人們就某一解釋選擇問題廣泛分享的前見究竟是什么，大多數(shù)人使用概念的偏好究竟是什么。吻合大多數(shù)人所分享前見的解釋選擇結(jié)論，就是更為可取的解釋選擇結(jié)論。因解釋選擇結(jié)論不存在真假和對(duì)錯(cuò)之分，我們自然應(yīng)以寬容的姿態(tài)來對(duì)待其他的解釋選擇結(jié)論。

（四）立法技術(shù)問題

此次民法典編纂，最具爭(zhēng)議的基本上都是立法技術(shù)問題。民法問題中的立法技術(shù)問題關(guān)注的是，如何在民法典中妥善容納諸多價(jià)值判斷結(jié)論及其附屬因素。

以民法典的編排體例為例，人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)債法總則編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)當(dāng)成為民法典獨(dú)立一編，諸如此類，都是屬于立法技術(shù)問題。

民法問題中的立法技術(shù)問題，亦不是一個(gè)真假和對(duì)錯(cuò)問題。就立法技術(shù)問題的討論而言，妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，應(yīng)當(dāng)是最能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目標(biāo)，同時(shí)便于裁判者尋找法律依據(jù)的立法技術(shù)；應(yīng)當(dāng)是遵循了“立法美學(xué)”，力求簡(jiǎn)明、便捷，避免法律規(guī)則重復(fù)、煩瑣的立法技術(shù)。必須指出的是，立法技術(shù)本身雖無真假、對(duì)錯(cuò)之分，但存在何者更為可取之別。唯有結(jié)合立法者意欲實(shí)現(xiàn)的立法目的以及特定的法律傳統(tǒng)，才能作出何種立法技術(shù)更具有適應(yīng)性的判斷。具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)即屬更為可取的立法技術(shù)。

此外，反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法獨(dú)立成編的討論者主張，民法典修訂不易，單行法則較為靈活?？梢娪懻摿⒎夹g(shù)問題，是否易于修訂也應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)考量因素。

純粹民法學(xué)問題

在民法典編纂過程中，還有一些爭(zhēng)議問題，其討論結(jié)論跟民法典的規(guī)則設(shè)計(jì)并無直接關(guān)聯(lián)，這就是純粹民法學(xué)問題。民法學(xué)界關(guān)注的不少問題，諸如關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)性質(zhì)的分歧；關(guān)于意思表示構(gòu)成要素的對(duì)立；關(guān)于訴訟時(shí)效期間屆滿屬于何種類型民事法律事實(shí)引發(fā)的爭(zhēng)論；關(guān)于代理權(quán)性質(zhì)存在的異議；運(yùn)用物權(quán)客體特定原則、物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則、物權(quán)效力優(yōu)先原則等物權(quán)法的結(jié)構(gòu)原則對(duì)物權(quán)法律制度進(jìn)行學(xué)術(shù)歸納所產(chǎn)生的爭(zhēng)議等。這些都可以歸入純粹民法學(xué)問題的范疇。純粹民法學(xué)問題的討論結(jié)論，主要服務(wù)于民法學(xué)知識(shí)的梳理和傳播，并最終可以為民法規(guī)則調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性提供間接的支援。就純粹民法學(xué)問題而言，也可秉承類型化的思考方法，根據(jù)關(guān)注對(duì)象、討論內(nèi)容的不同，作進(jìn)一步的類型區(qū)分，主要包括事實(shí)判斷問題、價(jià)值判斷問題、解釋選擇問題、表達(dá)技術(shù)問題。

作為純粹民法學(xué)問題的事實(shí)判斷問題，與作為民法問題的事實(shí)判斷問題盡管都關(guān)注事件存否的確證與事實(shí)真相的辨明，盡管都需借助實(shí)證分析方法展開論證，但二者的關(guān)注對(duì)象以及討論結(jié)論的功用都明顯不同。作為民法問題的事實(shí)判斷問題，關(guān)注的是現(xiàn)實(shí)生活中存在哪些類型沖突的利益關(guān)系，對(duì)這些沖突的利益關(guān)系采取的協(xié)調(diào)策略是什么，協(xié)調(diào)的績(jī)效如何，討論的結(jié)論直接事關(guān)民法規(guī)則的設(shè)計(jì)或適用。而作為純粹民法學(xué)問題的事實(shí)判斷問題，關(guān)注的是諸如比較法上是否存在某一項(xiàng)法律制度；究竟是哪位民法學(xué)者表達(dá)了某一學(xué)術(shù)見解；某次民法學(xué)的研討會(huì)究竟有何人參加、討論了什么問題等，討論的結(jié)論與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)或適用無直接關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，這并不意味著作為純粹民法學(xué)問題的事實(shí)判斷問題，在民法典編纂中的討論就沒有意義。恰恰相反，清末以來漸次形成的中國(guó)民法體系，建立在對(duì)域外民事法律制度進(jìn)行吸收借鑒基礎(chǔ)上的內(nèi)容為數(shù)不少。對(duì)比較法的研究，有助于讓我們更為準(zhǔn)確地把握域外的民事法律制度，更為深入地了解某項(xiàng)民事法律制度的制度背景和社會(huì)背景，有助于我們妥當(dāng)判斷是否需要在某一領(lǐng)域引入域外的民事法律制度，如果需要引入，是否需要結(jié)合中國(guó)的實(shí)際，對(duì)準(zhǔn)備引入的制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)母淖兒驼{(diào)整。

作為純粹民法學(xué)問題的價(jià)值判斷問題，與作為民法問題的價(jià)值判斷問題，都關(guān)涉討論者的價(jià)值取向與取舍偏好，但二者關(guān)注的對(duì)象與討論的方法存在明顯差別。作為民法問題的價(jià)值判斷問題，關(guān)注的是何種類型的利益沖突適合用民法的手段進(jìn)行協(xié)調(diào)；面對(duì)沖突的利益關(guān)系，如何作出利益取舍或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后順序。作為純粹民法學(xué)問題的價(jià)值判斷問題，關(guān)注的是諸如民法學(xué)發(fā)展的學(xué)術(shù)路向、民法學(xué)研究如何適應(yīng)民法學(xué)教學(xué)的需要、民法學(xué)研究如何服務(wù)于法治國(guó)家的建設(shè)、如何更好地整合民法學(xué)的研究力量等諸如此類的問題，討論結(jié)論的可接受性取決于言說的主體、言說的頻率與言說的技巧。言說的主體越權(quán)威、言說的次數(shù)越多、言說的技巧越高超，言說的結(jié)論就越能打動(dòng)人，就越有機(jī)會(huì)成為言說對(duì)象思考問題潛意識(shí)的組成部分。尼采嘗言，“不斷重復(fù)一份夢(mèng)幻，就能把它變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)”。純粹民法學(xué)問題中的價(jià)值判斷問題，其價(jià)值判斷結(jié)論的正當(dāng)性某種意義上端賴于此。由于討論者的價(jià)值取向不同，就純粹民法學(xué)問題中的價(jià)值判斷問題進(jìn)行的討論，仁者見仁，智者見智，當(dāng)屬正常現(xiàn)象。其實(shí)每一個(gè)討論者所堅(jiān)持的觀點(diǎn)，都是該討論者有關(guān)該純粹民法學(xué)問題中價(jià)值判斷問題的“一個(gè)夢(mèng)幻”。何種有關(guān)純粹民法學(xué)問題價(jià)值判斷問題的學(xué)說能夠成為通說，討論者的學(xué)術(shù)威望和言說技巧固然重要，持續(xù)不斷地言說同一論題也必不可少。

作為純粹民法學(xué)問題的解釋選擇問題，與作為民法問題的解釋選擇問題，盡管都需借助現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)的思考成果展開討論，但二者關(guān)注的對(duì)象、討論的內(nèi)容截然有別。作為民法問題的解釋選擇問題，是生活世界轉(zhuǎn)化為民法世界過程中出現(xiàn)的問題，討論者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是如何面對(duì)生活世界運(yùn)用民法范疇去進(jìn)行解釋、表達(dá)、描述和想象的法律建構(gòu)問題。作為純粹民法學(xué)問題的解釋選擇問題，是面對(duì)民法世界進(jìn)行學(xué)說梳理過程中出現(xiàn)的問題，討論者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是如何面對(duì)民法世界運(yùn)用民法學(xué)范疇去進(jìn)行解釋、表達(dá)、描述和想象的學(xué)說建構(gòu)問題。

純粹民法學(xué)問題中的表達(dá)技術(shù)問題，關(guān)注的是用何種方式去梳理相關(guān)的民法學(xué)知識(shí)，從而形成一個(gè)對(duì)應(yīng)的民法學(xué)的知識(shí)體系，以服務(wù)于民法學(xué)知識(shí)的傳播和掌握。

純粹民法學(xué)問題的討論結(jié)論，和民法典編纂過程中的規(guī)則設(shè)計(jì)是一種負(fù)相關(guān)的關(guān)系。所謂“負(fù)相關(guān)的關(guān)系”，就是說，不能把純粹民法學(xué)問題的討論結(jié)論立法化，而且民法典編纂沒必要也不應(yīng)當(dāng)回答純粹民法學(xué)問題討論過程中間的一些爭(zhēng)論。

結(jié)語

當(dāng)我們把民法典編纂過程中與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)有關(guān)的爭(zhēng)議問題，依據(jù)其關(guān)注對(duì)象、討論內(nèi)容的差異用類型化的思考方法區(qū)分為事實(shí)判斷問題、價(jià)值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術(shù)問題之后，我們同時(shí)也完成了一個(gè)面向民法典的民法問題的體系建構(gòu)。

在所有類型民法問題的討論中，社會(huì)實(shí)證分析方法都具有至關(guān)重要的意義和價(jià)值。民法問題中的事實(shí)判斷問題，要用社會(huì)實(shí)證分析方法去分辨真假；民法問題中的價(jià)值判斷問題，需要借助社會(huì)實(shí)證分析方法去確定社會(huì)主義核心價(jià)值觀的內(nèi)容究竟是什么，大多數(shù)人持守的價(jià)值取向、分享的價(jià)值共識(shí)究竟是什么，符合大多數(shù)人所持守的價(jià)值取向，所分享的價(jià)值共識(shí)以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀的討論結(jié)論，就是可接受程度較高的結(jié)論；民法問題中的解釋選擇問題，要用社會(huì)實(shí)證分析方法去確定大多數(shù)人所分享的前見是什么，以此來決定哪種解釋選擇問題的討論結(jié)論是可接受程度較高的結(jié)論；民法問題中的立法技術(shù)問題，需要用社會(huì)實(shí)證分析方法去確定立法機(jī)關(guān)設(shè)定的立法目標(biāo)是什么，一個(gè)國(guó)家、一個(gè)地區(qū)既有的立法傳統(tǒng)、司法傳統(tǒng)、法學(xué)教育背景是什么，以此來確定大多數(shù)人找法的習(xí)慣是什么，與此相適應(yīng)的立法技術(shù)的討論結(jié)論就是更可取的立法技術(shù)的結(jié)論。社會(huì)實(shí)證分析方法在這些問題的討論中具有如此重要的意義和價(jià)值，恰好印證了我們中國(guó)人的一句老話，“事實(shí)勝于雄辯”；亦如西方人的一句老話，“事實(shí)之一頁，抵得上邏輯之千卷”。

當(dāng)然，民法問題中的價(jià)值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術(shù)問題，絕不是說僅僅只運(yùn)用社會(huì)實(shí)證分析這一種方法就夠了；尤其不能說在學(xué)術(shù)討論的過程中，討論者用了社會(huì)實(shí)證分析方法就完成了其擔(dān)負(fù)的職責(zé)和使命。在學(xué)術(shù)討論的過程中，討論者無須承擔(dān)決斷的責(zé)任，這同民法典編纂的立法活動(dòng)是不一樣的。民法典編纂是要有政治決斷者來承擔(dān)決斷責(zé)任的，但是對(duì)于學(xué)術(shù)討論而言，無須承擔(dān)這種決斷的責(zé)任。但是作為學(xué)術(shù)問題的討論者，要承擔(dān)論證的責(zé)任。社會(huì)實(shí)證分析方法只是多種論證方法中的一種，為了達(dá)成討論者彼此之間更好的相互理解，除了社會(huì)實(shí)證的分析方法之外，法律的經(jīng)濟(jì)分析、法律的語義分析等等，都能夠在論證的過程中間發(fā)揮作用。

需要指出的是，法律的論證方法用得再多，充其量也只是在學(xué)術(shù)討論中增強(qiáng)了討論者彼此之間的可理解性，也就是波普爾所說的 “主體間性”。何時(shí)方能夠在學(xué)術(shù)討論過程中，讓持不同觀點(diǎn)的討論者最后能夠形成共識(shí)？只有當(dāng)討論者用討論之外的方法改變了其他討論者的取向、前見和偏好的時(shí)候，才有可能讓討論者彼此之間從本來不一樣的觀點(diǎn)，走向相同的觀點(diǎn)。前見的改變、偏好的改變、取向的改變等，不是用法律論證的方法就能夠解決，這就需要從生物學(xué)、心理學(xué)等周邊學(xué)科中去找答案。