探析情節(jié)加重犯的未遂問題

張琳清

（四川大學(xué) 四川成都 610064）

一、問題的提出

情節(jié)加重犯是指實施符合基本的犯罪構(gòu)成要件的行為的基礎(chǔ)之上，同時又具有刑法分則中規(guī)定的法定加重情形的犯罪。這里的加重情形，主要包括刑法分則中規(guī)定的“數(shù)額巨大”“多次”“持槍搶劫”和“入戶搶劫”等等。對于此類加重情形的未遂犯的認(rèn)定，理論中存在著較大的爭議，在司法實踐的認(rèn)定中也比較混亂。

比如，甲意圖盜竊30 萬元的財物，但最終因意志外的因素未能得逞，本案中應(yīng)該以盜竊“數(shù)額特別巨大”的未遂犯予以定罪量刑，還是認(rèn)定為盜竊罪的基本犯的未遂？又如，甲、乙、丙三人共謀強奸丁女，甲實施奸淫的過程中，乙、丙也參與實施幫忙望風(fēng)、幫助控制丁女的行為，甲得逞后，乙、丙卻因自身生理原因未能得逞。此種情況下，首先甲、乙、丙無疑是構(gòu)成了強奸罪的共同犯罪，但是其中乙、丙是應(yīng)該適用基本犯的未遂規(guī)定還是應(yīng)該在強奸罪的共同犯罪的基礎(chǔ)上，同時適用輪奸未遂的規(guī)定？對此，理論界存在著傳統(tǒng)加重構(gòu)成要件說和區(qū)分說兩種觀點，本文將對這兩種觀點進(jìn)行分析并結(jié)合具體案例說明其不足之處，從而探索出一種更為精細(xì)化的罪量加重構(gòu)成說來解決相關(guān)問題。

二、域外有關(guān)情節(jié)加重犯的相關(guān)規(guī)定

（一）德國刑法的相關(guān)理論綜述

在德國，在法律規(guī)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”或“情節(jié)較輕”的不確定的加重刑罰和減輕刑罰事由情況下，法官可自由裁量決定何種情況可被視為加重刑罰事由或減輕刑罰事由。為了表明改變犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的犯罪行為的量刑范圍的加重處罰的情況，立法者還越來越多地使用所謂的范例，即通過增加范例來劃分特定犯罪的量刑范圍，這種列舉式的規(guī)定比法律條款的規(guī)定更為具體。在加重構(gòu)成要件下，是否屬于既遂，目前德國理論界認(rèn)為，其與普通的基本犯的判定方式相同，主要取決于“行為人是否直接開始實現(xiàn)構(gòu)成要件”①。實際上，德國將相關(guān)情形主要分為加重、減輕刑罰事由以及范例三類，并不涉及構(gòu)成要件的適用問題，只是刑罰的具體適用?？偟膩碚f，德國對于相關(guān)情形的認(rèn)定，主要有四大特點：一是法官享有較大的自由裁量權(quán)，由法官結(jié)合案件事實判定是否屬于加重的處罰事由或者減輕的處罰事由；二是同樣區(qū)分為基本犯未遂和加重犯未遂；三是主要是劃分為不同犯罪階段，判斷行為是否實現(xiàn)了加重構(gòu)成要件的要素。四是通過范例的參照適用，使得相關(guān)問題的處理更為精確。此外，對于法條中規(guī)定模糊和不確定的加重刑罰事由，法官原則上可以自由裁量決定，如《德國刑法》第243條第1款規(guī)定的盜竊罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，就可以結(jié)合案件事實發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。這類情形的適用屬于刑罰的量刑幅度裁量問題，并不涉及犯罪構(gòu)成要件問題。

因此，筆者認(rèn)為德國的區(qū)分說的理論根據(jù)主要是通過法律條文的具體規(guī)定所體現(xiàn)的強制性適用情況，也即通過法官是否對該行為定性享有自由裁量權(quán)來予以區(qū)分。但從我國目前的法律規(guī)定可以看出，我國對于具體數(shù)額、行為方式等情節(jié)在司法解釋中已經(jīng)做出了非常具體且明確的檔次區(qū)分，從而留給法官自由裁量的范圍就相當(dāng)有限，某種程度上就等同于強制適用。顯然，兩國的法律條文表述存在較大差異，直接照搬存在本質(zhì)上的不可適用的矛盾。

（二）日本刑法的相關(guān)理論綜述

通過對日本刑法條文研究之后，筆者發(fā)現(xiàn)，日本并沒有精細(xì)地劃分相關(guān)犯罪的刑罰檔次，也沒有針對屬于同一類但數(shù)量累加、行為方式等發(fā)生變化的行為另外增設(shè)罪名。對比發(fā)現(xiàn)，德國的刑法在保證罪名設(shè)置的精細(xì)化、具體化的同時，也注重尊重法官的自由裁量權(quán)，日本則是最大程度地傾向于發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)[1]17-18。

此外，日本刑罰整體處罰較于我國更輕，注重于從刑事立法和訴訟司法程序去最大程度地雙重保障被告人的權(quán)利，整體呈現(xiàn)避免重刑主義的傾向。比如《日本刑法》第235條規(guī)定的盜竊罪：“竊取他人財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役或者五十萬元以下罰金?！憋@然，日本對于盜竊罪的刑罰明顯輕于我國，這與日本國土面積較小、各地發(fā)展均衡、國民整體法律素養(yǎng)較高的國情息息相關(guān)；反觀我國，顯然在這樣一個人口眾多、幅員遼闊、區(qū)域發(fā)展差異較大的國情下，過于擴大法官的自由裁量權(quán)是不適宜的，易言之，在我國根據(jù)各個罪名的具體情節(jié)來劃分不同的檔次是很有必要的。

三、國內(nèi)有關(guān)情節(jié)加重犯的學(xué)說

（一）傳統(tǒng)加重構(gòu)成要件說

根據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法理論，通常將犯罪構(gòu)成分為普通的犯罪構(gòu)成和派生的犯罪構(gòu)成。其中派生的犯罪構(gòu)成就是指加重的構(gòu)成要件和減輕的構(gòu)成要件。此外，根據(jù)傳統(tǒng)學(xué)說，諸如“多次”“數(shù)額巨大”“持槍搶劫”“入戶搶劫”等情節(jié)都無一例外地視為加重的犯罪構(gòu)成[2]109。同時，傳統(tǒng)學(xué)說將犯罪構(gòu)成作為一罪和數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在此就會產(chǎn)生悖論：即如果將上述情形作為加重的犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成又是數(shù)罪標(biāo)準(zhǔn)，那么符合加重或減輕情形的行為，就應(yīng)該又構(gòu)成了新罪，理應(yīng)數(shù)罪并罰。但實際上，從我國刑法條文的表述、違法性推定和故意內(nèi)容等方面進(jìn)行綜合分析，均應(yīng)該認(rèn)定為僅構(gòu)成一罪才是合理的。此外，傳統(tǒng)學(xué)說還存在著很多問題，下文將舉例論證。

以盜竊罪為例，張明楷指出，“假如A 盜竊了29 萬元的財物既遂，B 盜竊30 萬元的財物未遂。倘若認(rèn)為量刑規(guī)則存在未遂，則對B 的處罰會重于對A 的處罰，而無論如何，危險的不法程度不可能重于實害的不法程度，因此，只有否認(rèn)量刑規(guī)則存在未遂，才能避免罪刑失衡的量刑結(jié)果?！盵3]26-44按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條的規(guī)定，A應(yīng)該適用盜竊罪中的“數(shù)額巨大”的法定刑且是既遂犯（3年以上10年以下有期徒刑），可以推斷出，A最多判處10年有期徒刑。按照傳統(tǒng)的加重構(gòu)成要件說，B適用“數(shù)額特別巨大”的法定刑（10 年以上有期徒刑或者無期徒刑）同時適用《刑法》第23 條的未遂犯的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，所以若按照從輕處罰，B 至少判10 年有期徒刑。因此，從整體上來看，根據(jù)傳統(tǒng)的加重構(gòu)成要件說，對B 的刑罰會明顯高于A。但是，B 所造成的的法益侵害程度或者說是實害結(jié)果明顯低于A，這樣很大程度上會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，司法實踐中也難以避免此種亂象。

此外，更為典型且棘手的問題在于同一行為人的行為分別觸犯較低法定刑的既遂和較高法定刑未遂的矛盾[4]7。實務(wù)中曾發(fā)生這樣的案例：北京市石景山區(qū)的被告人王某某，為了通過出售其父親的房屋非法獲取利益，偽造其父親的身份證以及戶口本，使被害人徐某產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而與其簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，收取徐某定金和購房首付款共計30萬元，并約定辦理過戶登記手續(xù)時給付余款。后雙方在辦理過戶房產(chǎn)手續(xù)時，其虛假身份被工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未能取得。也就是說，王某某以詐騙100萬元的房款的目的，最終詐騙30萬元既遂，70萬元未遂。一審法院判決王某某構(gòu)成合同詐騙罪，系“數(shù)額巨大”，但未評價其中的70萬元未遂的事實，僅評價了30萬元的既遂，二審法院也維持原判，但在具體數(shù)額的處理上，是認(rèn)為應(yīng)該以100萬元作為犯罪數(shù)額，其中70 萬元因為取得了被害人的諒解加上積極退贓的行為，所以不處罰70 萬元的未遂事實?？梢?，一審法院直接未予評價70 萬元的未遂事實，僅承認(rèn)30 萬元的既遂，并在判決中否認(rèn)了檢察院量刑建議書中的“系數(shù)額特別巨大且適用未遂”的觀點。而二審法院在本質(zhì)上認(rèn)同總額應(yīng)該為100 萬元，且也對70 萬元的未遂事實予以了評價，只是基于刑事政策以及案件本身的各種情況綜合考量，最終并沒有處罰“數(shù)額特別巨大”的未遂。易言之，兩級法院均未采納檢察院的70 萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“系數(shù)額巨大且適用未遂”的建議。但是如果按照傳統(tǒng)說的觀點，只要是以“數(shù)額特別巨大”為犯罪目的，且實際的目標(biāo)數(shù)額也達(dá)到了“特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，那么就一律認(rèn)為在構(gòu)成該罪的同時，也同樣構(gòu)成升格條件的未遂。但在本案中只有檢察機關(guān)堅持應(yīng)該適用“數(shù)額特別巨大的未遂”，兩級法院均未采納此種處理方法。可見，實務(wù)中對于“數(shù)額巨大”類型的未遂犯的處理存在著模糊不清的問題。

最后，提倡量刑規(guī)則與加重構(gòu)成區(qū)分說的學(xué)者，還在理論上對傳統(tǒng)的加重構(gòu)成要件說提出了以下幾大質(zhì)疑[5]7-15：第一，我國刑法分則條文中規(guī)定的“情節(jié)較輕”并不能稱作是減輕的構(gòu)成要件。例如，《刑法》第232條規(guī)定的“情節(jié)較輕”，只是為了區(qū)分違法、責(zé)任程度不同的故意殺人，進(jìn)而分別規(guī)定不同的法定刑，而不是所謂的減輕的犯罪構(gòu)成。可見，“情節(jié)較輕”并不能區(qū)分出不同的違法類型，只是同類型犯罪行為的違法性程度的降低，不符合犯罪構(gòu)成要件要素的本質(zhì)。第二，傳統(tǒng)刑法理論將法定刑升格條件和加重構(gòu)成概念混同，但實質(zhì)上前者是側(cè)重于法定刑，而后者更側(cè)重于構(gòu)成要件，二者并不能等同。并且法定刑升格條件包含情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯等多情形，它只是對刑法分則條文中規(guī)定的同一罪名涉及加重情形的統(tǒng)稱，而加重構(gòu)成是指行為本身的構(gòu)成要件要素。第三，傳統(tǒng)的加重構(gòu)成要件說沒有區(qū)分量刑規(guī)則與加重構(gòu)成，會導(dǎo)致罪刑形態(tài)的認(rèn)定和量刑出現(xiàn)偏差。并且根據(jù)區(qū)分說的學(xué)者的觀點，量刑規(guī)則本質(zhì)上只是法官在進(jìn)行判案時，需要參考的具體的案件事實，其與刑法理論中的構(gòu)成要件并沒有本質(zhì)上的聯(lián)系。將二者混同，存在著理論上的混淆問題。此外，傳統(tǒng)說將量刑規(guī)則與加重構(gòu)成混同時，又將構(gòu)成要件作為數(shù)罪標(biāo)準(zhǔn)，由此就會引發(fā)一系列的矛盾。

筆者認(rèn)為，在盜竊罪、詐騙罪等侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的犯罪中，諸如“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的情形，僅僅是在基本構(gòu)成要件要素的基礎(chǔ)上進(jìn)行了量的積累，并沒有導(dǎo)致違法性質(zhì)的改變，即沒有產(chǎn)生任何質(zhì)的變化。如果認(rèn)為這種單純的量的積累的情形存在未遂狀態(tài)，僅僅是以可能會產(chǎn)生的危險性為依據(jù)，缺乏法益侵害程度、實質(zhì)違法性的客觀依據(jù)。因此，傳統(tǒng)說過于籠統(tǒng)地概括了所有的情節(jié)加重犯的未遂情形，且關(guān)于犯罪構(gòu)成的基本概念存在矛盾，為筆者所不取。后文將講述在單純的量的積累的基本情形下，摻雜其他因素而應(yīng)存在未遂形態(tài)的情形。

（二）加重構(gòu)成與量刑規(guī)則區(qū)分說

近年來，有眾多學(xué)者都對傳統(tǒng)的加重構(gòu)成要件說提出了質(zhì)疑，而區(qū)分說就基本成為了我國理論界的主流學(xué)說。盡管如此，在區(qū)分說內(nèi)部，并沒有就具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，目前主要有“行為類型標(biāo)準(zhǔn)說”“違法性標(biāo)準(zhǔn)說”“構(gòu)成品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”等等觀點。

比如張明楷堅持的“行為類型標(biāo)準(zhǔn)說”，其認(rèn)為“刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則（當(dāng)然與德國刑法中的量刑規(guī)則存在區(qū)別）；刑法分則條文因行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）?！盵5]9因此，按照行為類型標(biāo)準(zhǔn)說的核心觀點，區(qū)分量刑規(guī)則與加重構(gòu)成的關(guān)鍵就在于是否因違法性的增加而導(dǎo)致行為類型發(fā)生變化。筆者認(rèn)為，其理論根基在于以二階層體系來看，構(gòu)成要件的本質(zhì)就是違法類型，那么加重的構(gòu)成要件與基本犯的犯罪構(gòu)成要件的區(qū)別也應(yīng)回溯到本質(zhì)上來看待，最終也應(yīng)該以違法類型作為犯罪構(gòu)成要件之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

將違法類型作為基本犯和情節(jié)加重犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從表面上看，似乎并不存在什么問題，但聯(lián)系到該學(xué)說的支持者對未遂犯的定義時，就會出現(xiàn)矛盾。行為類型標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者認(rèn)為：“未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性”，那么，倘若尚未發(fā)生法益侵害的客觀危險，就只能視為預(yù)備或是不能犯等其他情形。但是，當(dāng)行為人決意盜竊價值40 萬元的珠寶，并且在夜晚趁無人看守時進(jìn)入了珠寶店，在竊取了珠寶正準(zhǔn)備離開時，被巡邏保安發(fā)現(xiàn)而未遂，行為人距離到手僅一步之遙，已經(jīng)對巨額財物產(chǎn)生了客觀危險性，按照其對“未遂”的定義進(jìn)行邏輯推理，顯然已經(jīng)構(gòu)成了“數(shù)額巨大的未遂”。但其最后卻認(rèn)為只能按基本數(shù)額予以認(rèn)定，這樣似乎不太符合其理論的根本邏輯，也不能夠很好地保護(hù)被害人的法益。易言之，按照行為類型標(biāo)準(zhǔn)說，數(shù)額犯只能按基本犯的未遂處理，也就是說盜竊罪的未遂無關(guān)于數(shù)額大小，均應(yīng)比對基本犯的法定刑予以定罪處罰。這樣處理的弊端有二：一是同等對待不同檔次的未遂情形，不利于精準(zhǔn)打擊犯罪，且可能鼓勵行為人以更大目標(biāo)為犯罪標(biāo)的；二是不利于保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利，導(dǎo)致罪刑失衡。就如阮齊林所說的，按照行為類型標(biāo)準(zhǔn)說的推理，可能會“就同一案件往往出現(xiàn)‘?dāng)嘌率健辛P結(jié)果”[6]10-16。

以柏浪濤為代表的學(xué)者提出了違法性標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為構(gòu)成要件違法性應(yīng)成為區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，前者系真正的不法加重要素,存在未遂、共犯及競合問題，后者則不存在這些適用問題。并認(rèn)為取得型財產(chǎn)罪中的“數(shù)額（特別）巨大”的累計數(shù)額，系表面的不法加重要素，屬于單純的量刑規(guī)則，沒有未遂形態(tài)，而單次數(shù)額系真正的不法加重要素，屬于加重犯罪構(gòu)成，具有未遂形態(tài)[7]52-61。但是筆者認(rèn)為此觀點存在不可解釋的矛盾，同樣都是取得型財產(chǎn)罪，為什么多次累計達(dá)到加重法定刑的情形不屬于真正的加重要素，但是單次取得的數(shù)額達(dá)到加重刑的情形就屬于真正的不法要素呢？按照柏浪濤的觀點，如果行為人甲多次盜竊，數(shù)額價值總計3 萬元的財物，但是其中有一筆價值100元的行為未遂時，即被抓捕歸案對此，對甲只能按照盜竊罪的基本犯的未遂處理。但是如果乙直接以價值3萬元的財物為目標(biāo)準(zhǔn)備實施盜竊，已經(jīng)著手時被發(fā)現(xiàn)而未遂，此時對于乙卻應(yīng)該按照盜竊罪的“數(shù)額巨大”的未遂犯予以處理。顯然，論已經(jīng)觸犯的法益，甲明顯高于乙，但是按照此種學(xué)說，對于甲的刑罰很可能會低于乙。拋開具體司法實踐不談，就這個學(xué)說本身就存在著邏輯問題。對此，柏浪濤的觀點是，真正的不法加重要素必須貫徹責(zé)任主義，即要求行為人對此有主觀上的認(rèn)識。學(xué)者認(rèn)為此論點仍然不足以論述其觀點的正確性，因為法定刑升格條件均應(yīng)該為不法加重要素，其本身就應(yīng)該是有責(zé)的不法，我們只是在確定不法且有責(zé)之后，具體討論其是否存在特殊犯罪形態(tài)，倘若都不存在主觀認(rèn)識的可能性（即無責(zé)），就無須再討論既未遂的問題。

此外，以王彥強為代表的學(xué)者提出了“構(gòu)成要件品質(zhì)說”，其認(rèn)為凡符合構(gòu)成要件品質(zhì)的法定刑升格條件就是加重構(gòu)成，否則就是量刑規(guī)則。首要分子與違法所得，不是違法性的表征，不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，并不符合構(gòu)成要件的品質(zhì)，屬于典型的量刑規(guī)則；能夠發(fā)揮犯罪個別化、違法性推定和故意規(guī)制機能的法定刑升格條件的，屬于典型的加重構(gòu)成（亦稱罪體加重構(gòu)成），如入戶搶劫、在公眾場所當(dāng)眾強奸婦女、持槍搶劫等；介于典型的量刑規(guī)則與典型的犯罪構(gòu)成之間，雖表征違法性程度和屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容，但與行為類型（犯罪個別化）無關(guān)的法定刑升格條件，屬于罪量加重構(gòu)成，包括行為規(guī)模類（如多次）和結(jié)果程度類（如盜竊、詐騙罪中的數(shù)額巨大）。筆者認(rèn)為，罪量加重構(gòu)成概念的真正意義在于結(jié)果程度類的未遂處理，即如果基本犯的結(jié)果沒有發(fā)生（基本犯未遂），就已經(jīng)喪失加重的依據(jù)，不得論以結(jié)果加重犯的未遂犯，只能以基本犯的未遂處理[8]116-129（具體的思維框架如下圖所示）。

圖1 王彥強教授提倡的“構(gòu)成要件品質(zhì)說”思維導(dǎo)圖

筆者認(rèn)為，王彥強的分類比較前兩種學(xué)說更為細(xì)致，在加重構(gòu)成與量刑規(guī)則之間，提出了“罪量加重構(gòu)成”的概念來解決諸如“多次、數(shù)額巨大”的情形，并同時考慮了犯罪個別化、違法性推定和故意規(guī)制機能的問題。但是其最終還是沒有跳出“行為類型標(biāo)準(zhǔn)”的關(guān)于“盜竊碰碎國寶案”和“盜竊富豪閑置的手表案”[6]23-26的問題，因為其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上還是在于行為類型的區(qū)別，只是換個說法叫做“違法性的表征”，在對罪量加重構(gòu)成的界定上仍然采取“與行為類型（犯罪個別化）無關(guān)的法定刑升格條件”的定義，可見，本質(zhì)上與行為類型標(biāo)準(zhǔn)說是一致的。并且，在盜竊罪中針對“數(shù)額巨大”的未遂的處理方法也完全一致，其認(rèn)為數(shù)額犯中只存在基本犯的未遂（即數(shù)額較大的未遂），不存在數(shù)額巨大的未遂?？偟膩碇v，王彥強的罪量構(gòu)成概念說比起前兩種學(xué)說而言，更為精細(xì)化，至少認(rèn)識到了加重構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之間并不是非此即彼的對立排斥關(guān)系，而是互相聯(lián)系的整體。

四、罪量加重構(gòu)成概念的精細(xì)化

（一）提倡罪量加重構(gòu)成概念的原因

情節(jié)加重犯的核心本質(zhì)就是基本犯的法定加重情形，只是與基本犯的違法程度或是行為類型有明顯的區(qū)分，值得刑法對此加重處罰而已。對于法定刑升格條件的適用和基本犯一樣，需要遵循定性—定量的邏輯推理過程，在對案件進(jìn)行罪名定性分析后，還必須要結(jié)合具體行為的違法性、故意認(rèn)識內(nèi)容等進(jìn)行綜合分析之后才能得出定量結(jié)論。而對于未遂的判斷，筆者認(rèn)為，應(yīng)該回溯到未遂犯的本質(zhì)，主要還是要根據(jù)該犯罪行為所侵害的法益是否已經(jīng)著手，并且已經(jīng)達(dá)到了值得刑法處罰的范圍。從某種程度上，這里關(guān)于未遂犯的判斷，可以借鑒德國刑法的處理辦法，即劃分為不同階段去結(jié)合具體案件情況予以判斷?？傊幚砬楣?jié)加重犯的未遂問題的關(guān)鍵，主要有兩點：一是，要將基本構(gòu)成要件和加重構(gòu)成要件的之間關(guān)系厘清；二是，要遵循判斷未遂犯的根本原理，切不可將二者割斷開來。實質(zhì)上，傳統(tǒng)區(qū)分說的缺陷就在于，將量刑規(guī)則與加重構(gòu)成視為非此即彼的關(guān)系，忽視了二者的邏輯聯(lián)系，比如完全孤立地看待“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”的聯(lián)系，因此得出了只存在基本犯的未遂，而不存在加重犯的未遂的難以服眾的結(jié)論。

在研究域內(nèi)外相關(guān)理論之后，筆者發(fā)現(xiàn)，我國在情節(jié)加重犯的未遂問題上的學(xué)說逐漸走向精確化、科學(xué)化，區(qū)分說內(nèi)部也呈現(xiàn)出多種具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說的百家爭鳴的情形。對比之后，筆者認(rèn)為王彥強博士提倡的“罪量加重構(gòu)成概念”（即構(gòu)成品質(zhì)要件說），相對更為精細(xì)，其相較于前兩種學(xué)說，回歸到犯罪構(gòu)成要件的本身的定性之上，并且結(jié)合了犯罪個別化、違法性推定、故意規(guī)制機能的原則對升格條件進(jìn)行了更為合理的定性分析。但是，筆者不贊同區(qū)分說中過于機械地認(rèn)為數(shù)額犯中只存在基本犯的未遂，筆者認(rèn)為在此可以參考德國的實踐處理方法，即賦予法官一定的自由裁量權(quán)。以盜竊罪為例，一般情形下，如果以數(shù)額巨大的目標(biāo)而未遂的，還是不宜以升格法定刑予以定量。但是，如果像本文提到的“盜竊碰碎國寶案”，還是有必要區(qū)別于普通財物予以定罪處罰，否則會導(dǎo)致罪刑失衡。其實這種情況也并不違反“構(gòu)成品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”，因為雖然同樣為盜竊數(shù)額（特別）巨大。但是此案中行為人同時還過失毀壞了財物，雖然過失毀壞財物屬于刑法中的不可罰，但相對于公民個人財物而言，國寶級文物具有不可恢復(fù)、不可替代的價值，更加需要刑法加重保護(hù)，不管是盜竊還是毀損，都會造成同樣的不可磨滅的影響。此外，此種情形也可以發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，可視為“其他嚴(yán)重情節(jié)”而適用“數(shù)額（特別）巨大”的法定刑，同時適用總則中關(guān)于未遂犯的規(guī)定。

因此，在“罪量加重構(gòu)成概念”（構(gòu)成品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說）的理論基礎(chǔ)上，筆者整理了相關(guān)情節(jié)加重犯的具體情形，并進(jìn)行了如下分類：一是刑法分論中符合構(gòu)成要件品質(zhì)的法定刑升格條件，即該行為成立犯罪所必須具備的不法要件和責(zé)任要素的有機整體[9]98，此類屬于“典型的加重構(gòu)成”（亦稱之為罪體加重構(gòu)成），存在加重犯的特殊形態(tài)；二是屬于犯罪構(gòu)成要件事實之外的反映犯罪行為的社會危害性或犯罪人人身危險性程度,屬于法官在進(jìn)行具體的刑罰裁量時，需要考察的各種事實情況[10]316，此類屬于“典型的量刑規(guī)則”，不存在特殊犯罪形態(tài)；三是介于“典型的加重構(gòu)成”和“典型的量刑規(guī)則”之間，因涉及到不法要素和責(zé)任要素而無法完全歸類于量刑規(guī)則的，但又無法形成犯罪構(gòu)成要件的有機整體的“罪量加重構(gòu)成”，此類屬于“罪量加重構(gòu)成”。在罪量加重構(gòu)成的類型中，一般不存在未遂的情形，但在涉及到其他嚴(yán)重情形時，為更為周嚴(yán)地保護(hù)法益，法官可以在合理的限度內(nèi)對比適用的“罪體加重構(gòu)成”的未遂進(jìn)行處罰。即借鑒德國刑法中對于構(gòu)成要件分類的規(guī)定（通過法官自由裁量決定何種事由為加重或減輕），同時結(jié)合我國國情，在發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)時，將此權(quán)力限制在“罪量加重構(gòu)成”的類型之中，僅限于此種類型可以由法官裁量決定，這樣有利于避免導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用、規(guī)范司法實踐中的具體適用。此外，筆者建議通過更為精細(xì)化、科學(xué)化的分類，將以上概念結(jié)合刑法分則條文中的具體規(guī)定進(jìn)行列舉，以便于指導(dǎo)司法實踐中的現(xiàn)實案例的適用。（本文所提倡的更為精細(xì)化的罪量加重構(gòu)成概念的思維框架如下圖所示）

圖2 精細(xì)化的“構(gòu)成要件品質(zhì)說”思維導(dǎo)圖

（二）具體分類情形

1.典型的加重構(gòu)成（罪體加重構(gòu)成）。

（1）行為方式的特殊性。，如“冒充軍警人員搶劫”和“持槍搶劫”，顯然二者就是一個完整的罪狀表述，它不僅是搶劫的特殊類型，而且完全符合構(gòu)成要件的所有特征，包含特殊主體（軍警人員）、行為方式（冒充、持槍）、特殊法益（軍警人員的公信力、槍支管理規(guī)定）、嚴(yán)重后果（法益的疊加、危險性的增強）等，二者都是符合不法階層且具有有責(zé)性的有機整體。此外，相較于普通的搶劫罪而言，違法性程度更高，所以屬于典型的加重構(gòu)成要件。脫離我國既有的刑法條文，如果單純從法理上分析論證，此種情形也完全可以另設(shè)罪名，比如美國就有偷盜罪（可視為普通的盜竊罪）和夜盜罪（可視為盜竊罪的加重情形）的設(shè)立。

同理，我國《刑法》第236 條第3 款第4 項中規(guī)定的“二人以上輪奸的”，也是屬于強奸罪中的特殊情形，且是行為方式的特殊性導(dǎo)致違法性增加、法益侵害程度更高，對婦女的性自由權(quán)產(chǎn)生了更為嚴(yán)重的侵害，因此屬于典型的加重構(gòu)成，而存在未遂形態(tài)。但是又因為“輪奸”行為本身的特殊性要求二人以上均實施了強奸行為，才能構(gòu)成輪奸，如果一人既遂、其他人未遂的情形下，直接定性為“輪奸未遂”，有根據(jù)同一行為同時定性＋定量的重復(fù)評價的嫌疑。對此，筆者的初步觀點為：倘若只有甲、乙兩人共謀強奸丁女，甲某既遂后，乙因自身生理原因而未得逞，那么由于根本不構(gòu)成“輪奸”的行為要求，因此對乙只能以強奸罪的基本犯未遂的共犯論處，而不是定性為“輪奸未遂”。倘若有三人及以上共謀強奸丁女，其中有兩人既遂，那么由于符合了“輪奸”的構(gòu)成，若其他人未遂，則仍然應(yīng)該以“輪奸未遂”論處。又如，第279 條招搖撞騙罪中的第2 款規(guī)定的“冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規(guī)定從重處罰”，由于人民警察在社會秩序的維護(hù)中起著至關(guān)重要的作用，所以采取冒充警察招搖撞騙的特殊行為方式，會對政府公信力損害更為嚴(yán)重，因此也是屬于典型的加重構(gòu)成。此外，還有第292 條聚眾斗毆罪中規(guī)定的“持械聚眾斗毆”等等。

（2）行為對象的特殊性。如《刑法》第236 條第2 款規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。此款規(guī)定則是屬于行為對象的特殊性，其特殊性在于當(dāng)幼女作為被強奸的對象時，不僅是侵害了其性自由選擇權(quán)，并且就算未造成嚴(yán)重身體傷害（即未達(dá)到醫(yī)療鑒定的重傷級別），也會造成生理上的重傷（如破壞處女膜、影響生殖系統(tǒng)的健康發(fā)育等）。從構(gòu)成要件要素的整體上來看，此規(guī)定也完全符合所有要素，有特殊對象（十四歲下的婦女，即幼女）、行為方式（奸淫）、侵害法益（幼女的健康權(quán)、女性的性自主權(quán)）。所以，此規(guī)定完全符合犯罪構(gòu)成要件要素的所有特征的。此外，當(dāng)強奸對象為十四歲以下的幼女時，即使取得了幼女的同意，只要發(fā)生了性關(guān)系，行為人仍然構(gòu)成強奸罪?？梢姡谖覈鴮τ谟着男宰杂蓹?quán)的保護(hù)更為嚴(yán)厲，甚至不需要符合“違背婦女意志”的要素，這也是這一規(guī)定不同于普通的強奸罪的區(qū)別所在。因此，奸淫幼女是典型的屬于因?qū)ο蟮奶厥庑远鴮?dǎo)致行為變異，且符合犯罪構(gòu)成品質(zhì)的加重構(gòu)成。此外，還有第263條搶劫罪中規(guī)定的“搶劫銀行或其他金融機構(gòu)的”和“搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的”，第240 條拐賣婦女、兒童罪中規(guī)定的“以出賣為目的偷盜嬰幼兒”等等均屬于因行為對象的特殊性，導(dǎo)致違法性程度增加，且滿足不法要件及責(zé)任要素的有機整體，此類加重情節(jié)屬于本文所述的“典型的加重構(gòu)成”。

（3）行為地點（空間場所）的特殊性。如《刑法》第263條搶劫罪中規(guī)定的“入戶搶劫”和“在公共交通工具上搶劫”，此類就屬于典型的行為場所的特殊性，其實從本質(zhì)上看，這兩種行為侵犯的法益其實也是復(fù)數(shù)形式?！叭霊魮尳佟辈粌H對被害人的人身、財產(chǎn)造成了現(xiàn)實、緊迫的危險，還侵害了他人在自己的私密空間內(nèi)安居生活的權(quán)利（即非法侵入他人住宅）；同理，“在公共交通工具上搶劫”也是不僅對行為人所針對的對象的人身、財產(chǎn)造成了危害，還會對威脅到交通工具上的其他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利，甚至可能會擾亂公共交通秩序，引發(fā)更為嚴(yán)重的后果。此外，從構(gòu)成要件的整體上來看，也完全具有行為方式、對象等，是一個比較完整的罪狀表述，符合犯罪構(gòu)成要件的有機整體。因此，行為場所的特殊性導(dǎo)致行為整體符合構(gòu)成要件品質(zhì)，且違法性程度更高的行為，也是屬于典型的加重構(gòu)成。此外，還包括第236 條強奸罪中規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的”，第240條拐賣婦女、兒童罪中“將婦女、兒童賣往境外的”等等。

2.典型的量刑規(guī)則。典型的量刑規(guī)則是，指犯罪構(gòu)成要件事實之外的反映犯罪行為的社會危害性或犯罪人人身危險性程度的、屬于法官在進(jìn)行具體的刑罰裁量時、需要考察的各種事實情況。比如《刑法》第97 條規(guī)定的“首要分子”，其在分則主要分為兩類：一是集團犯罪中的首要分子，二是聚眾犯罪中的首要分子（如第292 條聚眾斗毆罪中規(guī)定的“首要分子”和“其他積極參加的”）。但是，“首要分子”并不是特殊身份，因為“特殊身份必須是在行為主體開始實施犯罪行為時就已經(jīng)具有的特殊資格，或者已經(jīng)形成的特殊地位或狀態(tài)，因此，行為主體在實施犯罪后才形成的特殊地位，不屬于特殊身份。”[9]131可見，“首要分子”只是在共同犯罪中起著主要作用的人，主要是表明其特殊地位。雖然其違法性程度確實高于其他共犯，但由于我國采取犯罪共同說（即認(rèn)為共同犯罪是二人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害），所以其與其他參與人員侵害的法益、對象以及行為方式等都是相同的，本質(zhì)上無異于其他參與人員。從犯罪構(gòu)成要件要素的整體性來看，但是“首要分子”，無法獨立成為一個符合不法性和有責(zé)性的有機整體，沒有行為對象、行為方式，也不可能另設(shè)罪名。所以，“首要分子”顯然無法成立加重構(gòu)成要件，應(yīng)該歸屬于典型的量刑規(guī)則。

此外，典型的量刑規(guī)則還包括刑法分則條文中類似于“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“情節(jié)惡劣的”等概括性表述，均屬于對于行為本身并沒有產(chǎn)生質(zhì)的變化，只是由于危害性的增加，有必要加重刑罰以保護(hù)法益的情形。

3.罪量加重構(gòu)成。（1）“數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大”。以盜竊罪為例，一般情形下，侵害公民的財產(chǎn)權(quán)益的，單純的僅僅是數(shù)額累加，且因意志外原因未遂的，不管數(shù)額達(dá)到何種檔次，均應(yīng)該以盜竊罪的基本犯未遂予以處罰，而不是以數(shù)額（特別）巨大的未遂處理。但是，如果在數(shù)額累加的基礎(chǔ)上，還同時涉及到其他情形（如入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、盜竊國家文物等），可視情況在加重犯的法定刑的檔次內(nèi)適用總則第23 條的未遂犯的規(guī)定。（2）“多次”或者被害人為多人的情形。比如“多次盜竊”“強奸婦女、奸淫婦女多人的”和“多次搶劫”等等，諸如此類僅僅是相同行為的次數(shù)的重復(fù)累積，侵害的均是相同的法益，并沒有改變行為的本質(zhì)，且從情節(jié)上分析，也不足以形成完整的獨立的構(gòu)成要件的，均是典型的量刑規(guī)則。從語法上其實也可以解釋為行為復(fù)數(shù)，歸根到底還是同種行為。

總之，不管是“多次”還是被害人為多人的情形，其相同點都在于同一行為的量的積累，其與行為類型（即犯罪個別化）無關(guān)。將其從量刑規(guī)則和加重構(gòu)成之間抽離出來，有利于更加細(xì)化情節(jié)加重犯的處理方法，最重要的是，本文否定了傳統(tǒng)罪量加重構(gòu)成學(xué)說的“數(shù)額犯只存在基本犯的未遂”的觀點，更有利于法官在實踐中根據(jù)具體情形適用相關(guān)規(guī)定，避免產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)的判決。

五、結(jié)語

本文的創(chuàng)新點主要有兩點：一是否定了區(qū)分說普遍認(rèn)為的“數(shù)額犯不存在加重犯的未遂”的觀點，論證說明“以不存在為主，以摻雜特殊情形下需要發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)為輔而論以加重犯的未遂”的觀點，并論證此種觀點更有利于避免出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的問題，避免“斷崖式”判決；二是提出了對“輪奸”未遂的問題的新穎觀點：即認(rèn)為首先“輪奸”是屬于加重構(gòu)成而存在未遂情形的。但是由于其行為本身的特殊性，要求必須是二人或以上共同強奸才能構(gòu)成該行為。所以若只有兩人共謀強奸，甲既遂、乙未遂，乙只能論以強奸罪的共同犯罪中的基本犯的未遂（因為根本還未達(dá)到輪奸的標(biāo)準(zhǔn)）；倘若是三人及以上，只要有二人及以上既遂，剩下未遂的行為人就應(yīng)該以加重犯的未遂進(jìn)行判罰。

正如英國法理學(xué)家邊沁所言，“要理解法律，特別是要理解法律的缺陷”。在眾多刑法學(xué)家中對情節(jié)加重犯的進(jìn)行了多年的研究后，直到現(xiàn)在仍然是爭議不斷，沒有形成比較統(tǒng)一的結(jié)論；不光是學(xué)界爭議較大，筆者翻閱了很多司法實踐中的判決，發(fā)現(xiàn)司法實踐中也比較混亂，有的判決認(rèn)為盜竊罪有數(shù)額巨大的未遂，有的則無，但是共同點就在于都沒有進(jìn)行說理論證，而是直接運用法條，所以我無法得知法官判案的標(biāo)準(zhǔn)何在，這也是本文并沒有大量引用實踐案例進(jìn)行實證研究的原因。但是，也許這就是法律存在的本身的缺陷，我們無法苛責(zé)它完美無缺地解決所有問題，我們只能上下求索，不斷地接近真相。

[注釋]：

①這些觀點主要見于：[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特著《德國刑法教科書》（徐久生譯），中國法制出版社2016年版第368-692 頁；韋塞爾斯著《德國刑法總論》（李昌珂譯），法律出版社2008 年版第61-64 頁；羅克辛著《德國刑法總論(第1 卷)》（王世洲譯），法律出版社2005年版第224頁。