加速到期條款之內(nèi)容規(guī)制
2020-11-12 01:57:41李建星
李建星
一、問題的提出
加速到期條款集中體現(xiàn)了法律實(shí)踐需求與學(xué)理研究供給間的巨大鴻溝。該條款的內(nèi)容規(guī)制問題已經(jīng)在2008年的“三鹿集團(tuán)”破產(chǎn)案中被提出。但是相關(guān)研究至今仍僅著眼于其破產(chǎn)法效應(yīng)，既沒有總括性整理法律實(shí)踐中各種加速到期條款，更缺乏闡明其可能的規(guī)制路徑。在經(jīng)濟(jì)下行的壓力作用下，債權(quán)人會(huì)更加傾向于訂入加速到期條款，要求債務(wù)人偏離原債務(wù)規(guī)劃即時(shí)履行。例如，號(hào)稱2018年最大的破產(chǎn)案——“渤海鋼鐵破產(chǎn)案”中，渤海鋼鐵與105家債權(quán)人高達(dá)2 000億元的債務(wù)牽涉了大量加速到期條款。加速到期條款適用條件之有效性，適用效果之完整性直接決定了當(dāng)事人的交易利益。
當(dāng)事人可在債務(wù)規(guī)劃中引入失權(quán)約款(Verwirkungsklausel)，約定債務(wù)人在不履行或不適當(dāng)履
行時(shí)，會(huì)喪失某些權(quán)利或全部權(quán)利。為避免期限之優(yōu)勢(shì)過度倒向債務(wù)人，以及嗣后情事重大變更，遠(yuǎn)期交易的失權(quán)約款通常具化為加速到期條款。該條款直接效用是授權(quán)債權(quán)人可要求債務(wù)人偏離原債務(wù)規(guī)劃即時(shí)履行，間接功能是向債務(wù)人施壓，以承擔(dān)約定之不利(如期限的使用利益)確保依約履行。
加速到期條款存在兩種基礎(chǔ)類型(范式)。一種類型是《民法典》第六百三十四條第一款、第七百五十二條所展示的“因行為的請(qǐng)求權(quán)”(verhaltenen Ansprüchen)構(gòu)造，債權(quán)人依約明示行使履行請(qǐng)求權(quán)及默示行使約定變更權(quán)合同履行期變更為即時(shí)屆滿。以此為范式的加速到期條款僅造成債務(wù)人喪失按原債務(wù)規(guī)劃所獲得的期限利益，并不影響債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)，也未徹底動(dòng)搖原債務(wù)規(guī)劃。此類條款可稱為單方期限利益喪失型加速到期條款。另一種類型是《民法典》第六百七十三條及《中國人民銀行貸款通則》(1996年，以下簡稱“《貸款通則》”)相應(yīng)規(guī)定體現(xiàn)的合同終止構(gòu)造。以此為范式的加速到期條款不但變更原履行期限，還終止既存合同關(guān)系，徹底動(dòng)搖債務(wù)規(guī)劃，如借款人支付借款利息的給付義務(wù)與貸款人容忍借款人使用借款本金的對(duì)待給付義務(wù)均被免除。此類條款可謂之為債務(wù)終止型加速到期條款，普遍存在于金融借款合同中。
在基礎(chǔ)類型已為法定的前提下，為實(shí)現(xiàn)個(gè)性化的利益訴求，當(dāng)事人會(huì)修正、緩和、補(bǔ)充類型與規(guī)則中的特定要素。例如，為確保債務(wù)人按時(shí)履約，當(dāng)事人約定債務(wù)終止型條款適用條件低于《合同法》第六百七十三條的要求。當(dāng)約定要素偏離基礎(chǔ)類型，其適用條件、適用效果約定之有效性既會(huì)受到基礎(chǔ)類型包含的底線規(guī)則之規(guī)制，還受到公共秩序(《民法典》第一百五十三條)、違約金限制(《民法典》第五百八十五條第二款)等既有規(guī)范的控制。據(jù)此，加速到期條款受到哪些底線規(guī)則與既有規(guī)范之規(guī)制？承載內(nèi)容規(guī)制之法律條文蘊(yùn)含了何種內(nèi)在意旨與制度含義？前述條文如何規(guī)制當(dāng)事人約定？觸犯內(nèi)容規(guī)制條文的加速到期條款效力為何？在條款有效的背景下，其適用之效果是否存在調(diào)整的必要？調(diào)整的依據(jù)為何？
就其本質(zhì)而言，法定的內(nèi)容規(guī)制無非是在“適用條件”“適用效果”兩條“軌道”上分別作用于加速到期條款：對(duì)前者而言，法律著力于控制適用條件約定的有效性，以約定無效的方式排除當(dāng)事人意欲所為之效果；對(duì)后者而言，法律基本認(rèn)許適用效果約定的有效性，卻部分調(diào)整當(dāng)事人意欲所為之效果。故而，本文沿襲前述兩個(gè)方面，以法律規(guī)范為依據(jù)，提取既有裁判中體現(xiàn)出的“習(xí)慣判例法”，指明加速到期條款內(nèi)容規(guī)制的思路。正文分為三部分：第一部分基于強(qiáng)制性規(guī)定的適用較不當(dāng)格式條款具有優(yōu)先性，先行引入半強(qiáng)制性規(guī)定，控制期限利益喪失型條款中適用條件的效力；第二部分再通過不當(dāng)格式條款無效制度，控制債務(wù)終止型條款中適用條件的效力；第三部分根據(jù)條款適用效果可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義的違約金，從而引入違約金相應(yīng)規(guī)則，調(diào)整條款約定效果。最后是簡單結(jié)論。
二、條款適用條件的半強(qiáng)制性規(guī)定控制
盡管《民法典》第六百三十四條第一款與第七百五十二條同為期限利益喪失型條款的范式，但兩者在控制條款的適用條件上卻態(tài)截然相反：第六百三十四條第一款屬于半強(qiáng)制性規(guī)定，第七百五十二條則屬于純粹的任意法。
(一)現(xiàn)有的內(nèi)容半強(qiáng)制性規(guī)定
1.第六百三十四條第一款的規(guī)制模式
民事立法者根據(jù)不同的事物領(lǐng)域，依其普遍性、重要性作選擇性介入，對(duì)于需要國家進(jìn)行強(qiáng)干預(yù)的領(lǐng)域，宜通過完全無效的法律效果排除當(dāng)事人約定之效力；對(duì)于可靈活配置強(qiáng)制性的領(lǐng)域，允許當(dāng)事人作出有限之變更。因此，有必要在致使約定完全無效的強(qiáng)制性規(guī)定與完全有效的任意性規(guī)定間，引入“半強(qiáng)制性規(guī)定”的過渡概念。半強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的各有不同。例如，為兼顧勞動(dòng)者尊嚴(yán)與勞動(dòng)力供給市場價(jià)格平衡兩項(xiàng)政策目的，《勞動(dòng)法》第四十八條規(guī)定了最低工資制度，要求約定工資必須高于特定數(shù)額。《民法典》第六百三十四條第一款則是為了傾斜保護(hù)處于弱勢(shì)地位的買受人，采取了半強(qiáng)制性面向的規(guī)制模式控制加速到期條款的適用條件。
在《合同法》立法中，《合同法(試擬稿)》(1995年1月)通過參考我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第三百八十九條，在第一百九十三條第二款規(guī)定“違反前款規(guī)定的特約無效”，闡明加速到期條款的適用條件須符合半強(qiáng)制性規(guī)定。但《合同法(草案)》(1998年8月)第一百六十四條刪除“特約無效”的規(guī)定，進(jìn)而在字面上徹底轉(zhuǎn)向了日本《分期付款買賣法》第五條的法定權(quán)利模式。不過，立法者并未完全放棄為“傾斜保護(hù)買受人而禁止適用條件過低”的政策考量。為彌合《合同法》第一百六十七條第一款條文表述與立法原意的裂縫，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”)第三十八條第二款回歸《合同法(試擬稿)》，重申了第一百六十七條第一款的半強(qiáng)制性面向。《民法典》第六百三十四條第一款將適用條件從“全部價(jià)款的五分之一”，進(jìn)一步抬高至“全部價(jià)款的五分之一+催告后合理期限”。申言之，約定條款中含有“出賣人在低于買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一可以主張價(jià)款加速到期”或者“出賣人無須催告可以主張價(jià)款加速到期”，均構(gòu)成損害買受人利益，應(yīng)判定無效；該款的半強(qiáng)制性面向作用于合同內(nèi)容，故而屬于內(nèi)容半強(qiáng)制性規(guī)定。該種規(guī)制模式具有三層制度意義：
(1)為當(dāng)事人保留了意思自治的空間。不同于強(qiáng)制性規(guī)定完全否定與之相左的所有約定，在半強(qiáng)制性規(guī)定干預(yù)的領(lǐng)域，當(dāng)事人合意并未被完全禁止，仍有寬廣的生效空間。例如，在分期付款交易中，適用條件低于“全部價(jià)款的五分之一”與“催告后合理期限”的加速到期條款方為無效，高于前述下限的約定即屬有效。
(2)通過高于上限者或低于下限者無效的規(guī)定，引導(dǎo)當(dāng)事人順應(yīng)立法規(guī)制方向進(jìn)行交易。法律通過規(guī)定當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則、方式，指明行為發(fā)展方向，體現(xiàn)出其內(nèi)在的導(dǎo)向功能，以落實(shí)立法的政策目的，構(gòu)建出立法者所期待的社會(huì)秩序。為防止出賣人濫用權(quán)利，以非常低的要件適用加速到期條款，《民法典》第六百三十四條第一款從反面引導(dǎo)當(dāng)事人約定更高的適用條件。由此，將交易結(jié)構(gòu)中偏向出賣人的鐘擺向“傾斜保護(hù)買受人”的方向回?fù)?，以?shí)現(xiàn)利益均衡。
(3)違反半強(qiáng)制性規(guī)定的法律效果視政策目標(biāo)之差異而有所不同。部分半強(qiáng)制性規(guī)定違反的效果是直接適用替代規(guī)則。例如，低于《民法典》第六百三十四條第一款刪除下限的加速到期條款被判定無效后，出賣人須在買受人不支付價(jià)款超過“全部價(jià)款的五分之一”，并且“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付”時(shí)，方能行使法定加速到期。
《民法典》第六百三十四條第一款的內(nèi)容半強(qiáng)制性特征，在《合同法》的裁判實(shí)踐中就已經(jīng)得到貫徹。在“積架實(shí)業(yè)(上海)有限公司與浙江榮事實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司買賣合同糾紛”中， 當(dāng)事人約定“榮事公司延遲付款超過30日，原告有權(quán)要求榮事公司付清剩余款項(xiàng)”，但榮事公司逾期支付第二期款項(xiàng)金額低于合同總價(jià)款的五分之一，裁判者認(rèn)為，《合同法》第一百六十七條第一款與《買賣合同司法解釋》第三十八條第二款之結(jié)合具有強(qiáng)制性，因榮事公司遲延付款的金額未達(dá)法律規(guī)定的支付全部價(jià)款的最低要求，原告尚不能請(qǐng)求榮事公司支付全部價(jià)款。換言之，由于合同條款實(shí)質(zhì)性違反了《合同法》第一百六十七條第一款所設(shè)置的下限，出賣人不得依照約定主張價(jià)款的加速到期。
2.半強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別適用
經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)提示，當(dāng)事人會(huì)試圖利用制度差異性所創(chuàng)造的套利機(jī)會(huì)來獲取利潤。當(dāng)事人可能會(huì)試圖采取以融資租賃為假象規(guī)避《民法典》第六百三十四條第一款的內(nèi)容半強(qiáng)制性特征。在“黃國華與江西中瑞工程機(jī)械有限公司融資租賃合同糾紛”中，當(dāng)事人訂立了名為“融資租賃”的合同，并約定，“乙方(黃國華)未按時(shí)支付貨款，除應(yīng)當(dāng)支付逾期滯納金之外，乙方應(yīng)無條件地自擔(dān)費(fèi)用將設(shè)備送還甲方(中瑞公司)或由甲方將設(shè)備收回”。裁判者通過意思表示解釋得出當(dāng)事人的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)為分期付款買賣合同，因此，前述約定低于“全部價(jià)款的五分之一”，違反《合同法》第一百六十七條第一款無效。該裁判理由闡明了禁止從規(guī)范性質(zhì)差異之縫隙中套利的控制路徑。首先，裁判者不應(yīng)為當(dāng)事人表面選擇的交易所迷惑，而是通過意思表示之規(guī)范解釋確定當(dāng)事人真實(shí)意思所采取的交易模式，如將融資租賃解釋為分期付款買賣；然后，按照真實(shí)意思所采取的交易模式適用法律，如該交易內(nèi)容違背強(qiáng)制性規(guī)定或半強(qiáng)制性規(guī)定，即為無效。
(二)半強(qiáng)制性規(guī)定的類推適用及限度
《民法典》第六百三十四條第一款的半強(qiáng)制性面向原本可以通過《民法典》第六百四十六條的“指示參引”，類推適用到其他分期付款有償合同。但是，在最高人民法院指導(dǎo)案例67號(hào)“湯長龍?jiān)V周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”(以下簡稱“指導(dǎo)案例67號(hào)”)中，最高人民法院拒絕類推適用。其所持的理由是，“周士海作為有限責(zé)任公司的股權(quán)出讓人，基于其所持股權(quán)一直存在于目標(biāo)公司中的特點(diǎn)，其因分期回收股權(quán)轉(zhuǎn)讓款而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，與一般以消費(fèi)為目的分期付款買賣中出賣人收回價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)并不同等”。由此帶來的疑惑是，《民法典》第六百三十四條第一款的半強(qiáng)制性面向在何種情形下可得類推適用？更進(jìn)一步的問題是，《民法典》第七百五十二條是否也具有強(qiáng)行法的屬性？
1. 半強(qiáng)制性規(guī)定之類推適用
假如交易當(dāng)事人在其他分期有償合同中約定，債務(wù)人未支付到期價(jià)款的金額低于全部價(jià)款的五分之一或者無須“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付”時(shí)，債權(quán)人即可要求債務(wù)人支付全部價(jià)款。該約定是否會(huì)因?yàn)檫`反《民法典》第六百三十四條第一款而屬于無效？這取決于該交易結(jié)構(gòu)之內(nèi)在特性是否與《民法典》第六百三十四條第一款所涉的相吻合?！睹穹ǖ洹返诹偃臈l第一款的半強(qiáng)制性面向以第六百四十六條為“跳板”，而后者“指示參引”的基礎(chǔ)仍是以類似性判斷為根柢的類推適用。類推適用的機(jī)理在于“相同事務(wù)，相同處理”，適用前提是兩個(gè)案型的利益狀況具有“類似性”。將法理針對(duì)某構(gòu)成要件或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法理所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)是兩構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類，須為相同評(píng)價(jià)。
指導(dǎo)案例67號(hào)雖然飽受學(xué)界批評(píng)，但仍有閃光之處，指明了分期付款買賣的核心特征在于“出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價(jià)款回收上存在一定風(fēng)險(xiǎn)”。據(jù)此，《民法典》第六百三十四條第一款半強(qiáng)制性面向可得類推適用的信用交易須包含下述三項(xiàng)內(nèi)在特性：其一，給付義務(wù)須有先后順序，通常為一方先履行非金錢給付義務(wù)，而另一方后履行金錢對(duì)待給付義務(wù)，換言之，先給付義務(wù)人向后給付義務(wù)人授信；其二，授信還體現(xiàn)在，給付義務(wù)在履行上可以在一段時(shí)間內(nèi)不具有對(duì)價(jià)性，后給付義務(wù)人可以在該時(shí)間段內(nèi)完成履行；其三，無論每次支付價(jià)款數(shù)額是否一致，后履行的金錢給付義務(wù)在整體上至少是分三次履行(《買賣合同司法解釋》第三十八條第一款之準(zhǔn)用)。由于先給付義務(wù)人向后給付義務(wù)人授信，故而以金錢為主要表現(xiàn)形式的對(duì)待給付義務(wù)在遠(yuǎn)期交易中可能無法得以實(shí)現(xiàn)。為避免先給付義務(wù)人一直承擔(dān)無法獲得價(jià)金的高風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)允許其通過合意實(shí)現(xiàn)價(jià)金的加速到期。相對(duì)應(yīng)，為防止先給付義務(wù)人過于輕易動(dòng)搖原本之信用交易結(jié)構(gòu)，給后給付義務(wù)人造成不利，法律須設(shè)置變更交易結(jié)構(gòu)的底線，維護(hù)當(dāng)事人的利益平衡。由此，《民法典》第六百三十四條第一款的“未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一”與“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付”，便成為了立法者選取的利益均衡點(diǎn)。立法者以此禁止當(dāng)事人約定“擊穿”，阻卻利益狀況過度向先給付義務(wù)人傾斜。
假如其他有償合同采取了前述信用交易結(jié)構(gòu)，其利益狀況與《民法典》第六百三十四條第一款所規(guī)制情形類似，也應(yīng)遵循該款的內(nèi)容半強(qiáng)制性面向。例如，在“首鋼京唐鋼鐵聯(lián)合有限責(zé)任公司、大連綠諾集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”中，最高人民法院即借助《合同法》第一百七十四條，將第一百六十七條第一款適用到承包人已完成工程建設(shè)，發(fā)包人分期付款的建設(shè)工程施工合同中。同理，假如承攬合同采取承攬人先行完成工作，并交付工作成果，定作人再分三期以上支付報(bào)酬的交易結(jié)構(gòu)，雙方還約定了，“承攬人可以在定作人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的十分之一時(shí)，要求支付全部價(jià)款”。該約定即違返《民法典》第六百三十四條第一款而歸于無效。
2.融資租賃交易的不適用性
與《民法典》第六百三十四條第一款不同，第七百五十二條背后的交易結(jié)構(gòu)決定其不具有強(qiáng)制性。有學(xué)者主張，融資租賃交易中出賣人與出租人的法律地位合二為一，并以買賣之價(jià)款替代融資租賃的租金，因此，兩者須完全給予同等評(píng)價(jià)。該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。具體理由有二：其一，融資租賃屬于典型商事交易。經(jīng)營者諳熟交易慣例與行業(yè)規(guī)則，談判能力相對(duì)均衡，無須立法另行傾斜保護(hù)。而且，經(jīng)營者以逐利為本性，屬于假定的理性經(jīng)濟(jì)人，均屬于自身最佳利益的判斷者和實(shí)現(xiàn)者。為在市場競爭中獲得交易機(jī)會(huì)，其可以接受適用條件更低的加速到期條款，因?yàn)榈瓦m用條件所致之不利可以通過隨后連續(xù)交易產(chǎn)生之利益獲得彌補(bǔ)。多個(gè)經(jīng)營者通過對(duì)等協(xié)商，擬定低于《民法典》第六百三十四條第一款下限的適用條件，當(dāng)屬有效。其二，更為重要的是，出租人并未向承租人授信。出租人不單要將租賃物交給承租人使用，還有容忍承租人在一定期限內(nèi)使用，以此為對(duì)價(jià)換取承租人支付相應(yīng)期間的租金，且不允許后者分多次支付。據(jù)此，融資租賃的對(duì)價(jià)關(guān)系即時(shí)得以實(shí)現(xiàn)，并不存在出租人向承租人的授信。所以，在融資租賃中，當(dāng)事人約定的加速到期可以無須顧及《民法典》第六百三十四條第一款的要求。
《民法典》第七百五十二條的任意法屬性，在《合同法》的裁判實(shí)踐中就已經(jīng)得以貫徹。在“中國外貿(mào)金融租賃有限公司與浙江經(jīng)發(fā)實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司等融資租賃合同糾紛”中，租金加速到期的適用條件是“承租人不按期支付任何一期租金，或超過一個(gè)月仍未支付租金”，也屬有效。準(zhǔn)此，加速到期條款可以進(jìn)一步降低適用條件。
三、條款適用條件的不當(dāng)格式條款控制
《民法典》第六百七十三條及《貸款通則》第七十一、七十二條等規(guī)定是債務(wù)終止型條款的范式。據(jù)此，債務(wù)人依約喪失未屆期抗辯權(quán)，須立即返還借款本金。雖然該類加速到期條款在學(xué)理探究與裁判實(shí)踐均處于活躍“地帶”，但是條款定性與效力判斷路徑均存在諸多爭議，進(jìn)而造成實(shí)踐層面的混亂。為此，本部分先行探究該類條款的法律定性，然后引入不當(dāng)格式條款的內(nèi)容控制來判定條款效力。
(一)條款的兩種可能定性
就該類條款的定性，現(xiàn)有文獻(xiàn)存在四種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該條款授予債權(quán)人約定終止權(quán)。其理據(jù)是其法律效果無溯及既往的效力，僅使得尚未到期的貸款提前到期。第二種觀點(diǎn)主張?jiān)摋l款屬于約定解除權(quán)事由，授予了債權(quán)人約定解除權(quán)。最高人民法院在“河北寶豐線纜有限公司與河北惠豐塑料制造有限公司等借款合同糾紛”的裁判理由中表達(dá)了此觀點(diǎn)。德國學(xué)者亦有類似意見。第三種觀點(diǎn)認(rèn)定該條款授予債權(quán)人約定變更權(quán)。最高人民法院在“盛京銀行股份有限公司沈陽市民主支行與天津鋼管公司東油銷售處等金融借款合同糾紛”中闡述道，加速到期之約定應(yīng)視為雙方在合同中約定了附條件的合同變更，即當(dāng)約定條件成就時(shí)，還款期限變更為盛京銀行民主支行主張?zhí)崆笆栈刭J款之日。第四種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)相反，否認(rèn)此條款授予約定解除權(quán)?？{里斯教授持同樣觀點(diǎn)，并認(rèn)為，出借人的返還請(qǐng)求權(quán)來源于解除條件成就而發(fā)生合同自動(dòng)(ipso iure)終結(jié)。據(jù)此，該條款屬于合同所附之解除條件(《民法典》第一百五十八條第三句)。自條件成就時(shí)，合同失效，債權(quán)人可提前收回借款本金。
1.兩種可并存的條款定性
審視前述諸說，前三種觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，均可歸入約定解除權(quán)事由的涵蓋范圍。首先，我國《民法典》并未區(qū)分一時(shí)性合同的解除權(quán)與繼續(xù)性合同的終止權(quán)(Kündigung von Dauerschuldverh?ltnissen)，而是統(tǒng)稱為解除權(quán)。兩者溯及力的顯著區(qū)別在學(xué)說與裁判實(shí)踐中也得以清晰貫徹。準(zhǔn)此，第一種觀點(diǎn)在我國法背景下僅有提示裁判者區(qū)分當(dāng)中法律效果之意義，內(nèi)在本質(zhì)與約定解除權(quán)事由的主張并無二致。然后，就其行使方式，第三種觀點(diǎn)要求債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出附有形成權(quán)的意思表示，與第二種觀點(diǎn)沒有區(qū)別；就其法律效果，約定變更權(quán)造成債務(wù)人須即時(shí)全額返還本金，并按實(shí)際使用借款時(shí)間支付利息，也與約定解除權(quán)的法律效果相同。
第二種觀點(diǎn)與第四種觀點(diǎn)在表面上針鋒相對(duì)，但并非不可調(diào)和。法律不應(yīng)限制當(dāng)事人的選擇自由，而應(yīng)為其規(guī)劃債務(wù)關(guān)系提供多種可能性。本文主張，應(yīng)按意思表示的規(guī)范解釋，根據(jù)合同文義、條款關(guān)系、合同目的等(《民法典》第四百六十六條第一款)，具體區(qū)分特定加速到期條款是屬于約定解除權(quán)事由還是解除條件。詳言之，以債權(quán)人適用加速到期條款的方式為主要標(biāo)準(zhǔn)，倘若加速到期條款須以債權(quán)人的單方意思表示到達(dá)債務(wù)人為前提，即屬于授予債權(quán)人約定解除權(quán)，如條款含有“一方有權(quán)宣布加速到期”，“宣布提前到期”等表述；相反，加速到期條款含有合同當(dāng)然地、自動(dòng)地消滅之義，無須債權(quán)人的單方意思表示，即屬于合同所附之解除條件，如條款含有“自動(dòng)加速到期”、“自行立即屆期”等表述。后者的具體示例有二。其一，于比較法的法律實(shí)踐，德國聯(lián)邦最高法院在1985年審理的一起借款合同案件(以下簡稱“本金自動(dòng)屆期案”)中，加速到期條款表述為，“如借款人有連續(xù)兩期完全或部分遲延還款，則本金的返還立即屆期(Der Kredit ist zur sofortigen Rückzahlung f?llig)”。德國聯(lián)邦最高法院引證卡納里斯教授的觀點(diǎn)，認(rèn)定該條款屬于特定的合同終結(jié)規(guī)則(Vertragsbeendigungsregelung)，在條款適用事項(xiàng)成就時(shí)，無須另行終止表示，而是自動(dòng)提前到期。其二，在中國法的法律實(shí)踐，在“吉林省朋琳經(jīng)貿(mào)有限公司與青銅峽市東賓煤業(yè)有限公司等合同糾紛”中，《借款合同》的加速到期條款表述為，“東賓公司未如期還款，本協(xié)議自動(dòng)解除”。
2.不同定性的利益狀況對(duì)比
雖然按照核心給付條款和附隨條款的合同條款分類，加速到期之約定無論定性為解除合同的條件或解除條件，均屬附隨條款，但是兩者的法律效果存在諸多差別，對(duì)當(dāng)事人利益狀況的影響迥然不同，具體有四：
第一，與履行期屆滿相關(guān)的法律效果不同。倘若加速到期被定性為解除合同的條件，僅在債權(quán)人行使約定解除權(quán)后，約定利息才轉(zhuǎn)化為罰息。例如，在“國安第一城(香河)文化旅游發(fā)展有限公司與北京檸檬趨勢(shì)文化傳媒有限公司等金融借款合同糾紛”中，裁判者指出，應(yīng)以起訴狀送達(dá)主債務(wù)人之日為貸款加速到期日，并依此期限計(jì)算罰息等相關(guān)費(fèi)用。該裁判理由說明，債權(quán)人行使約定解除權(quán)后，債務(wù)人的借款本金返還義務(wù)方為屆期，如債務(wù)人不能即時(shí)返還本金，則因遲延履行而承擔(dān)罰息責(zé)任。相反，條款被定性為解除條件，只要解除條件成就，無須債權(quán)人另行作出解除的意思表示，返還義務(wù)即為屆期，債務(wù)人未即時(shí)返還本金，則承擔(dān)罰息責(zé)任。兩相比較，解除合同的條件之罰息計(jì)算時(shí)間是“約定事項(xiàng)成就+解除意思表示到達(dá)”，解除條件的僅是約定事項(xiàng)成就，后者罰息起算時(shí)間顯然更早，會(huì)產(chǎn)生更多罰息。
第二，實(shí)際返還范圍不同。債權(quán)人行使約定解除權(quán)，適用合同解除的法律效果(《民法典》第五百六十六條)；解除條件成就，合同溯及消滅，適用不當(dāng)?shù)美姆尚Ч?《民法典》第一百五十七條第一句)，由此造成實(shí)際返還范圍的重大差異。以有息借款合同的加速到期為例，當(dāng)事人約定利率是15%，市場利率是10%。按照解除合同的條件之定性，借款人根據(jù)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說，依約定利率15%向貸款人支付利息；按照解除條件的定性，借款人根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則，只需依市場利率10%支付利息。
第三，對(duì)擔(dān)保存續(xù)的影響不同。根據(jù)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說，債權(quán)人依照加速到期條款行使約定解除權(quán)，并未消滅當(dāng)事人債務(wù)關(guān)系，僅轉(zhuǎn)換了給付義務(wù)的方向，因此，債務(wù)人或第三人提供的擔(dān)保仍屬有效，繼續(xù)為返還關(guān)系提供擔(dān)保。相反，加速到期條款約定的解除條件成就，債務(wù)關(guān)系失效，從屬的擔(dān)保隨之失效(《民法典》第六百八十二條第一款)。
第四，對(duì)破產(chǎn)救濟(jì)措施的影響不同。債務(wù)終止型條款的適用仍會(huì)造成《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第四項(xiàng)“對(duì)未到期的債務(wù)提前清償”的實(shí)質(zhì)理由有二：其一，當(dāng)事人存在惡意串通損害第三人的道德風(fēng)險(xiǎn)；其二，導(dǎo)致原本正常經(jīng)營的企業(yè)因資金鏈斷裂被迫進(jìn)入破產(chǎn)程序。然而，兩項(xiàng)理由均有不妥之處。針對(duì)第一項(xiàng)理由，第三人可徑行宣告惡意串通的加速到期條款無效(《民法典》第一百五十四條)，刪除無須求助偏頗清償制度中撤銷清償行為。針對(duì)第二項(xiàng)理由，通過不當(dāng)格式條款控制過度偏離任意法范式的加速到期條款，可以甄別企業(yè)是否處于正常經(jīng)營狀態(tài)，換言之，僅有處于經(jīng)營不善的企業(yè)方存在適用加速到期條款的余地，而非通過加速到期條款迫使企業(yè)資金鏈斷裂。據(jù)此，有效的債務(wù)終止型條款可將未到期債務(wù)轉(zhuǎn)化為到期債務(wù)，且不會(huì)因?yàn)檫`反《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第四項(xiàng)被撤銷。
不過債務(wù)終止型條款之不同定性，確實(shí)會(huì)影響破產(chǎn)救濟(jì)措施的適用。按照解除合同的條件之定性，破產(chǎn)債務(wù)人清償或債權(quán)人行使抵銷權(quán)(多表現(xiàn)為自動(dòng)扣劃)的合法性前提是債權(quán)人行使約定解除權(quán)之意思到達(dá)債務(wù)人。假如債權(quán)人沒有作出該意思，或意思尚未到達(dá)債務(wù)人，即無法變更履行期，也就可能發(fā)生偏頗清償。例如，在“交通銀行股份有限公司昆山分行與鴻詮電子科技(昆山)有限公司破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛”中，債權(quán)人交通銀行昆山分行未證明已向鴻詮公司宣布提前到期，其自動(dòng)扣劃行為即構(gòu)成偏頗清償，被裁判撤銷。相反，按照解除條件的定性，約定條件成就時(shí)，未屆期債務(wù)隨即轉(zhuǎn)化為屆期債務(wù)，債權(quán)人行使抵銷權(quán)(如自動(dòng)扣劃)不會(huì)因構(gòu)成偏頗清償而被撤銷。
(二)條款對(duì)任意法范式的可能偏離
雖然債務(wù)終止型條款的范式——《民法典》第六百七十三條并不具有強(qiáng)制性或半強(qiáng)制性面向，但對(duì)于該條款的效力仍有重大爭議：絕對(duì)有效說基于該條款是“司空見慣的自治條款”而主張其為有效；部分裁判者持絕對(duì)無效說，以該條款顯著增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)為由直接否定其效力；折中說主張，在整體承認(rèn)條款有效的前提下，根據(jù)誠信與公平交易的基本原則進(jìn)行審查評(píng)價(jià)條款的具體事由。本文亦采折中說，并主張須具體判定條款所記載的要素偏離基礎(chǔ)類型是否會(huì)造成當(dāng)事人的合同拘束不均衡，如造成前述的不均衡即可能歸于無效。
倘若當(dāng)事人具體磋商具有高度合意，如無欺詐、惡意串通(《民法典》第一百五十四條)等足可補(bǔ)全要素對(duì)任意法的偏離，記載要素的條款當(dāng)屬有效。例如，當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商擬定的“視為根本違約”條款一般都會(huì)獲得裁判者認(rèn)許。典型條款表述包括，在融資租賃合同中約定，“承租人連續(xù)2期或累計(jì)4期未按本合同約定向出租人支付租金的，視為承租人根本違約”；還有在租賃合同中約定，“如拖欠租金超過30日，視為構(gòu)成根本違約”。但是，如果合同附隨事項(xiàng)采取格式條款訂入，囿于合意度的常態(tài)性缺陷，以不當(dāng)格式條款的內(nèi)容控制之方式平衡當(dāng)事人利益，即有適用余地。例如格式條款更改任意法范式(leitbild)，與法律規(guī)定的基本法律思想相左。據(jù)此，以格式條款方式訂入的加速到期條款過度偏離了任意法范式，也可判定為無效。
任意性規(guī)定是為生活與交易之成本節(jié)約，立法者居中對(duì)某交易類型中權(quán)利義務(wù)的預(yù)先合理配置，該配置合乎通常情況下雙方當(dāng)事人利益的高度均衡。債務(wù)終止型條款的范式是《民法典》第六百七十三條，而且定性上以解除合同的條件為原則。因此，其適用條件的任意法范式須參照第六百七十三條與約定解除權(quán)的原型——《民法典》第五百六十三條。
先看《民法典》第五百六十三條。自《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第二十九條開始，我國即吸納根本違約的理念?！睹穹ǖ洹返谖灏倭龡l以“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”為表述，體現(xiàn)了根本違約是法定解除權(quán)之行使條件。
再行觀察《民法典》第六百七十三條。其適用條件亦須達(dá)到根本違約之高度。借款人未按約定用途使用借款，一方面，有違銀行監(jiān)管的審慎原則，極可能無法產(chǎn)生與正常經(jīng)營相適應(yīng)的現(xiàn)金流，影響還款能力，導(dǎo)致銀行不能回收本金與利息，出借目的落空；另一方面，即便尚未根本影響還款能力，但是，借款人不按借款用途使用也會(huì)影響資金使用的效率，無法及時(shí)還款。據(jù)此，借款人未按約定用途使用借款，將會(huì)根本性地影響貸款人的合同利益，構(gòu)成根本違約?？偨Y(jié)而言，債務(wù)終止型條款的任意法范式展現(xiàn)為“僅在債務(wù)人構(gòu)成根本違約時(shí)，債權(quán)人方可從契約拘束中解脫”。
(三)偏離任意法的條款效力控制
對(duì)為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，且未與對(duì)方協(xié)商訂入(《民法典》第四百九十六條第二款)的債務(wù)終止型條款進(jìn)行內(nèi)容控制的主要目標(biāo)在于防止債權(quán)人過度輕易地從合同中解脫，造成雙方契約拘束程度的不均衡。德國法從“本金自動(dòng)到期案”開始，即明確要求債務(wù)終止型條款需要接受一般交易條件的內(nèi)容控制(原《一般交易條件法》第九條與現(xiàn)行《德國民法典》第三百零七條)。在該案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，借款本金加速到期的適用條件須按照一般交易條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)睦婧饬?angemessenen Interessenausgleich)，要檢驗(yàn)債務(wù)人的遲延履行是否嚴(yán)重與堅(jiān)持合同關(guān)系不合理，過于輕微違約即要適用提前到期，將有違誠信原則(《德國民法典》第二百四十二條)，而構(gòu)成權(quán)利濫用?，F(xiàn)時(shí)，德國法學(xué)說采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，要求以格式條款訂立的加速到期條款須達(dá)到合同解除或終止的一般標(biāo)準(zhǔn)。
中國法可采取更緩和的控制態(tài)度，具體審查未經(jīng)充分協(xié)商而訂立的加速到期條款是否與任意法范式過度偏離，并造成嚴(yán)重的利益減損。正如山本敬三教授指出，賦予單方?jīng)Q定或變更契約內(nèi)容的權(quán)限之條款，可能會(huì)破壞均衡性、互相性；無正當(dāng)理由，擴(kuò)大單方能夠解除、解約的條款，可能會(huì)造成受契約拘束程度的不均衡，兩者均可能無效。依此，格式條款授權(quán)提供方過度輕易地從契約拘束中解脫，造成了對(duì)待性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，即構(gòu)成對(duì)任意法范式的過度偏離，應(yīng)屬無效。
兩種性質(zhì)不同的債務(wù)終止型條款均不得過度偏離“根本違約”的任意法范式。首先，該條款之定性以解除合同的條件為原則。倘若債權(quán)人提供的格式條款授權(quán)其可以非常輕易地行使約定解除權(quán)，即過度低于根本違約的限度，則該條款無效。然后，該條款的定性以解除條件為例外，倘若債權(quán)人提供的格式條款規(guī)定了范圍極廣或程度極低的債務(wù)人違約情事構(gòu)成解除條件，同樣是過度低于根本違約的限度，造成契約拘束程度的不均衡。該條款視為不存在(《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第七十五條)。
是否構(gòu)成過度偏離任意法范式仍必須結(jié)合債務(wù)規(guī)劃的具體內(nèi)容與當(dāng)事人(尤其是債權(quán)人)的利益狀況綜合判定。例如，長期借貸合同中規(guī)定，“如借款人在該合同項(xiàng)下任何一筆借款本息發(fā)生逾期”，或“借款人的任一違反《借款合同》的行為將構(gòu)成違約”即發(fā)生加速到期，該條款的效力即存疑。在具體爭議中，裁判者通過約定的不履行部分與合同總額的比例關(guān)系來判定條款效力。例如，在“原告上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司榆林分行與白偉等金融借款合同糾紛”中，借款合同期限為20年，合同約定，“借款人未按合同約定按時(shí)足額償還貸款本息的視為已發(fā)生違約事件，貸款人有權(quán)宣布本合同項(xiàng)下的借款人已提用貸款部分的本息立即部分或全部提前到期”，裁判者判定，因?yàn)橘J款人作為提供格式條款一方，而該約定加重了合同相對(duì)方的責(zé)任，故而該條款構(gòu)成無效的格式條款。此判定堪稱妥當(dāng)。依此規(guī)制方向，條款適用條件的有效性以契合于“根本違約”的任意法范式為前提，可以精確地識(shí)別出企業(yè)是否已經(jīng)處于經(jīng)營不善的境地，避免正常經(jīng)營企業(yè)被拖入破產(chǎn)程序。
四、條款適用效果的違約金調(diào)整
由適用效果觀之，加速到期條款具有讓債務(wù)人承擔(dān)約定之不利(如因期限所致的使用利益)以達(dá)致施壓的間接功能。此與違約金的履行擔(dān)保機(jī)能相近。部分裁判者已經(jīng)意識(shí)到兩者的同質(zhì)性，論述道，加速到期條款是“當(dāng)事人事先約定的在一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，符合違約金的性質(zhì)”，可適用違約金相應(yīng)規(guī)則。然而，兩者的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性仍有待剖析：債權(quán)人通過單方期限利益喪失型條款獲得原債務(wù)規(guī)劃的價(jià)款，通過債務(wù)終止型條款主要獲得了借款本金及實(shí)際使用時(shí)間的利息，似乎均無須債務(wù)人作出額外給付？為闡明加速到期條款與違約金間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，本部分以失權(quán)約款為起點(diǎn)，先行論證加速到期條款適用效果如何體現(xiàn)出違約金的特質(zhì)，然后根據(jù)適用效果反映出違約金的顯著程度差異，區(qū)分出顯性與隱性兩種違約金，分別敘述以酌減為規(guī)制重點(diǎn)的司法調(diào)整規(guī)則。
(一)加速到期條款與違約金的效果關(guān)聯(lián)性
通說認(rèn)為，失權(quán)約款旨在以喪失該權(quán)利之不利來擔(dān)保義務(wù)之履行，可準(zhǔn)用違約金規(guī)則，尤其是酌減規(guī)則。從屬于失權(quán)約款的加速到期約定，自然也可準(zhǔn)用違約金規(guī)則。就此，存在兩項(xiàng)互相關(guān)聯(lián)的疑惑：其一，失權(quán)約款，Verfallsklasusel多與Verwirkungsklasusel、lex commissoria等混用，而《德國民法典》第三百五十四條解除權(quán)保留(約定解除權(quán))的條文名稱為Verwirkungsklasusel。當(dāng)中的疑惑是，約定解除權(quán)也有準(zhǔn)用違約金規(guī)則的余地？其二，加速到期條款如何體現(xiàn)出違約金屬性？
就第一項(xiàng)疑惑，德國債法的文獻(xiàn)經(jīng)常將Verfallsklasusel、Verwirkungsklasusel均稱為失權(quán)約款，并經(jīng)常以此指稱約定解除權(quán)，似乎失權(quán)約款即等于解除合同的條件。但是德國通說實(shí)際上區(qū)分兩種類型失權(quán)約款。
1960年，德國聯(lián)邦最高法院僅初步描述道，“由于失權(quán)約款的內(nèi)容與目的與真正違約金相似，因此至少可以準(zhǔn)用違約金規(guī)則”。直到1968年，德國聯(lián)邦最高法院在一起不動(dòng)產(chǎn)租賃合同糾紛中才闡明了兩種失權(quán)約款的互相關(guān)系。該租賃合同的約定期限是15年，以及，假如承租人連續(xù)兩期不支付租金，出租人有權(quán)無須催告終止合同，承租人不能要求返還不動(dòng)產(chǎn)改造的費(fèi)用。德國聯(lián)邦最高法院完全認(rèn)許出租人有權(quán)按約定行使無須催告的終止權(quán)，同時(shí)，將承租人放棄費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)之約定與違約金相關(guān)聯(lián)。其認(rèn)為，出租人通過終止合同可以提前使用經(jīng)過承租人改造的不動(dòng)產(chǎn)，構(gòu)成對(duì)承租人的不當(dāng)?shù)美?。承租人依約定喪失不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，雖然是通過終止權(quán)的行使來間接實(shí)現(xiàn)的，但是不妨礙違約金規(guī)則，尤其是司法酌減規(guī)則的類推適用。
據(jù)此，失權(quán)約款被分成兩種：第一種是債務(wù)人在債務(wù)不履行時(shí)喪失基于合同的全部權(quán)利之約定，此為解除合同的條件，無須準(zhǔn)用違約金規(guī)則。第二種是債務(wù)人在債務(wù)不履行時(shí)僅喪失部分請(qǐng)求權(quán)與權(quán)利的約定，此為受限的失權(quán)約款(beschr?nkte Verfallsklasusel)，基于經(jīng)濟(jì)效果的等同性，應(yīng)該準(zhǔn)用違約金規(guī)則。
就第二項(xiàng)疑惑，德國法通說回應(yīng)道，即便加速到期條款的實(shí)現(xiàn)并未明文附加“違約金”，但其效果能夠向債務(wù)人施加壓力，促使其遵守合同義務(wù)，該條款的控制即應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用違約金規(guī)則。依此，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的利益狀況具有等同性，施壓方式是基于受限的失權(quán)約款導(dǎo)致債務(wù)人的權(quán)利自動(dòng)喪失，應(yīng)準(zhǔn)用違約金規(guī)則。倘若施壓方式是債務(wù)人須按約定超越債務(wù)履行的實(shí)際情況作出額外給付，則應(yīng)直接適用違約金規(guī)則。
為避免司法調(diào)整等違約金規(guī)則的過早介入，精于計(jì)算的當(dāng)事人經(jīng)常在加速到期條款中模糊處理“違約金”。但出于協(xié)調(diào)實(shí)質(zhì)正義、個(gè)案公平，無論是顯性還是隱性的違約金都應(yīng)被識(shí)別出來，并適用相應(yīng)規(guī)則。
(二)顯性違約金的識(shí)別與酌減
1.與期限利益喪失型條款并存的約定違約金
債權(quán)人根據(jù)加速到期條款要求債務(wù)人偏離原債務(wù)規(guī)劃即時(shí)履行，還會(huì)附加額外給付。加速到期條款因?yàn)閭鶆?wù)人不履行而適用，另外，約定違約金屬于附有債務(wù)人不履行之停止條件的債務(wù)。據(jù)此，債務(wù)人不履行，尤其是嚴(yán)重遲延履行造成兩項(xiàng)并行不悖的約定法律效果：債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部給付義務(wù)的加速到期，以及支付約定違約金。約定違約金凸顯了對(duì)債務(wù)人的施壓功能，自然適用違約金相應(yīng)規(guī)則。
然而，部分裁判對(duì)約定違約金的適用條件理解失當(dāng)。例如，“四川金石租賃有限責(zé)任公司與上海富建集團(tuán)有限公司等融資租賃合同糾紛”中，裁判者認(rèn)為，給付全部租金即是原告在合同正常履行中的全部利益，且獲得了加速到期利益，同時(shí)，被告系因資金鏈斷裂引發(fā)的違約，并非惡意違約行為，故不支持原告主張的違約金損失。實(shí)質(zhì)上，因?yàn)榻疱X債務(wù)屬于結(jié)果債務(wù)，故而債務(wù)人過錯(cuò)不是遲延違約金責(zé)任的適用前提，僅影響到不予酌減的確定性與不予酌減的幅度。據(jù)此，裁判者將被告無過錯(cuò)作為約定違約金請(qǐng)求權(quán)的排除事由，顯然誤解了其適用條件。
2.債務(wù)終止型條款中的違約金識(shí)別與酌減
債務(wù)終止型條款之性質(zhì)以解除合同的條件為原則，通常不會(huì)給債權(quán)人帶來額外給付，自然無須適用違約金相應(yīng)規(guī)則。然而卡納里斯教授洞察到，假如條款還約定借款人須支付全部利息，超過借款實(shí)際使用時(shí)間的利息即構(gòu)成違約金。茲以一例展開前述洞見：貸款人向借款人出借100萬元，借款期限12個(gè)月，每月利息2 000元，加速到期條款的適用效果是貸款人有權(quán)提前收回貸款并主張全部12個(gè)月，共計(jì)2.4萬元利息。在出借兩個(gè)月后，貸款人根據(jù)約定款要求借款人返還100萬元本金，并支付2.4萬利息。前述請(qǐng)求權(quán)之整體約定包括兩個(gè)部分：
第一部分是100萬借款本金，及實(shí)際使用利益(Gebrauchsvorteil)——借款2個(gè)月的4 000元實(shí)際利息。債務(wù)人返還本金與支付實(shí)際利息均為合同解除之法律效果所涵蓋，無須考慮適用違約金規(guī)則。
第二部分是剩余10個(gè)月的2萬元利息。此部分宜通過意思表示的規(guī)范解釋，以債務(wù)人不履行為停止條件的約定違約金。如果債務(wù)人發(fā)生不履行，債務(wù)人須按照約定，在2個(gè)月的借款實(shí)際使用時(shí)間之外支付剩余10個(gè)月的利息?？傆?jì)2萬元的利息是債務(wù)人超越債務(wù)履行實(shí)際情況作出的額外給付，具有施壓功能，構(gòu)成違約金。
前述學(xué)說觀點(diǎn)在我國裁判實(shí)踐中同樣得以貫徹。債務(wù)終止型條款雖然主要存在于借款合同中，但也可能出現(xiàn)在其他有名合同中。倘若債權(quán)人既可基于該條款行使約定解除權(quán)，又可主張全部價(jià)款加速到期，那么超出實(shí)際使用期限的對(duì)價(jià)即構(gòu)成違約金。例如，在“全美國際集裝箱有限公司與海南泛洋航運(yùn)有限公司等海運(yùn)集裝箱租賃合同糾紛”中，出租人一方面陸續(xù)收回涉案集裝箱，另一方面按加速到期條款主張全部租金。裁判者認(rèn)為，支付未到期租金過分高于原告實(shí)際損失，進(jìn)而將違約金酌減到剩余租金的30%。該裁判理由精確地揭示了債務(wù)終止型條款的適用效果也會(huì)產(chǎn)生違約金。出租人解除合同，原本僅應(yīng)該按合同實(shí)際履行狀況——承租人使用租賃物的時(shí)間長度獲得租金。但加速到期條款以承租人不履行為停止條件，授予出租人可以主張全部租金加速到期。全部租金與實(shí)際使用租賃物期間租金之差額是承租人按約定超越合同履行實(shí)際情況作出的額外給付，故可判定為約定違約金。
不過，該裁判理由對(duì)違約金酌減規(guī)則的理解有失精確。假如剩余租金是100萬元，按裁判者的意見是將違約金酌減到30萬元。此種算法偏離了違約金酌減規(guī)則。違約金酌減應(yīng)是先行計(jì)算債權(quán)人所受之損失，再比較損失與違約金總額，高于造成損失30%的違約金應(yīng)予酌減(《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條)。因此，本案違約金酌減應(yīng)當(dāng)首先計(jì)算債權(quán)人可能有實(shí)際損失20萬元，再按前述規(guī)則酌減到26萬元(20×1.3)。
(三)隱性違約金的識(shí)別與酌減
學(xué)者提示到，倘若加速到期條款造成了提前到期外的其他不利，例如，債權(quán)人過早獲得未來價(jià)款，而該部分價(jià)款沒有或進(jìn)行不充分的利息扣算，即應(yīng)考慮適用違約金酌減規(guī)則。換言之，債權(quán)人依據(jù)期限利益喪失型條款表面上僅是獲得原定價(jià)款，卻隱蔽地獲得了債務(wù)人的額外給付。額外給付部分即屬于違約金。
茲以一例作為說明：租賃合同約定承租人分12個(gè)月支付每月10萬元，共計(jì)120萬元租金，以及出租人在承租人喪失債務(wù)履行能力時(shí)可主張剩余租金加速到期。在依約支付兩個(gè)月租金20萬元后，承租人喪失債務(wù)履行能力，出租人向承租人主張剩余100萬元租金加速到期。該條款包含了兩項(xiàng)對(duì)法律效果之合意：
第一項(xiàng)，因?yàn)樽饨鸾o付義務(wù)的履行期變更為即時(shí)屆滿，承租人隨之喪失未屆期抗辯權(quán)，須立即支付剩余100萬元租金。此為期限利益喪失型條款的固有法律效果。
第二項(xiàng)，隱性違約金之約定。由于性質(zhì)之高度融通性，金錢應(yīng)假定為可以自動(dòng)產(chǎn)生因期限所致的使用利益，尤其是與時(shí)間長度成正比的利息。在前述示例中，承租人本可就100萬租金在未來10個(gè)月獲得因期限所致的使用利益，卻因適用加速到期條款須即時(shí)支付100萬租金。由此，出租人可以按約定同時(shí)獲得全部租金及前述因期限所致的使用利益。使用利益部分為承租人超越合同履行實(shí)際情況所作出的額外給付，具有承受出租人施壓的性質(zhì)，故構(gòu)成違約金。而且，此部分額外給付隱藏在全部租金中，通常為當(dāng)事人忽略，故可稱為隱性違約金。既然構(gòu)成違約金，自然應(yīng)該受到司法調(diào)整規(guī)則的規(guī)制。
倘若債務(wù)人依加速到期條款向債權(quán)人移轉(zhuǎn)的使用利益沒有“擊穿”實(shí)際損失1.3倍的上限，就無須予以司法酌減；反之，即應(yīng)當(dāng)司法酌減。當(dāng)中關(guān)鍵在于，該種使用利益之計(jì)算尺度。本文主張，由于金錢所有者獲得額外使用利益之下限是以銀行活期存款基準(zhǔn)利率為計(jì)算的利息，使用利益之計(jì)算尺度故而應(yīng)以前述利率為下限。例如，100萬元租金根據(jù)銀行活期存款基準(zhǔn)利率可在未來10個(gè)月獲得2.5萬元利息，則該部分利息屬于隱性違約金，如未“擊穿”實(shí)際損失1.3倍的上限，當(dāng)然無須予以司法酌減。相反，債務(wù)人證明債權(quán)人可獲得更高使用利益，且“擊穿”實(shí)際損失1.3倍的上限，就必須適用司法酌減規(guī)則。
五、結(jié) 語
當(dāng)事人在遠(yuǎn)期交易中約定加速到期條款，屬于法律實(shí)踐的常態(tài)。但實(shí)然的普遍性并不能推導(dǎo)出應(yīng)然的妥當(dāng)性——加速到期條款并不必然有效，更不應(yīng)免除法律規(guī)范之內(nèi)容規(guī)制。判定其妥當(dāng)性仍須以法律規(guī)范體系為依據(jù)。倘若為實(shí)現(xiàn)個(gè)性化利益，當(dāng)事人約定的合同條款偏離了法律規(guī)范內(nèi)在的基礎(chǔ)類型，甚至突破相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定，即應(yīng)受到規(guī)制。具體到加速到期條款，單方期限利益喪失型條款在適用條件中的要素突破了半強(qiáng)制性規(guī)定的底線，即屬于無效；債務(wù)終止型條款偏離了充分合意的原型，且造成合同拘束的不均衡，也應(yīng)歸于無效；加速到期條款的適用效果超出依照實(shí)際履行情況確定對(duì)待給付的計(jì)算基礎(chǔ)，即須根據(jù)違約金酌減進(jìn)行調(diào)整。
法律實(shí)踐與理論研究存在的天然鴻溝，雖然無法填平，但可以認(rèn)知、彌合。法律實(shí)踐者僅滿足于個(gè)案判斷的妥當(dāng)性，可能導(dǎo)致裁判說理中的閃光點(diǎn)轉(zhuǎn)瞬即逝，無法成為法律共同體的共同智識(shí)財(cái)富。加速到期條款屬于法律實(shí)踐者已經(jīng)精準(zhǔn)提出了諸多真問題，卻在理論探究中缺乏完整展開的范例。就此，研究者不應(yīng)僅著眼于概念體系的內(nèi)部推導(dǎo)，而須在法律實(shí)踐與概念體系間“往復(fù)穿梭”，以概念體系規(guī)整與指導(dǎo)法律實(shí)踐。為解答前述疑問，研究者須深入交易素材、裁判文本等，搭建溝通現(xiàn)實(shí)操作與概念體系的平臺(tái)，以為實(shí)踐提供完備的“適用方案”。在此過程中，研究者也可以突破對(duì)概念體系與法律條文的固有理解，推動(dòng)教義學(xué)體系之進(jìn)步，為通說的形成創(chuàng)造條件。
