中國(guó)企業(yè)面臨的海外合規(guī)監(jiān)管趨勢(shì)

李林蔚

2018年4月，中興通訊合規(guī)事件極大地引起社會(huì)各界、尤其是涉及海外業(yè)務(wù)的企業(yè)對(duì)合規(guī)經(jīng)營(yíng)的重視。2018年11月和12月，國(guó)家部委相繼發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)指引（試行）》和《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》，推動(dòng)中國(guó)企業(yè)全面加強(qiáng)合規(guī)管理，持續(xù)提升境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理水平。當(dāng)前，隨著中美摩擦的不斷加劇和國(guó)際形勢(shì)的日益復(fù)雜，海外合規(guī)監(jiān)管趨勢(shì)日益嚴(yán)峻，中國(guó)企業(yè)將面臨更為艱難的合規(guī)挑戰(zhàn)。

一、海外合規(guī)的監(jiān)管規(guī)定日益嚴(yán)格

（一）美國(guó)發(fā)布2020版《公司合規(guī)體系評(píng)價(jià)指南》

2017年2月8日，美國(guó)司法部首次發(fā)布《公司合規(guī)體系評(píng)價(jià)指南》，正式明確檢察官可以從11個(gè)方面對(duì)公司的合規(guī)體系進(jìn)行評(píng)價(jià)。2019年，美國(guó)司法部對(duì)《公司合規(guī)體系評(píng)價(jià)指南》進(jìn)行了第一次更新，將公司合規(guī)體系評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分為三大領(lǐng)域，共計(jì)48個(gè)評(píng)價(jià)要素。

2020年6月1日，美國(guó)司法部再次更新《公司合規(guī)體系評(píng)價(jià)指南》（下稱“2020版指南”），對(duì)于2019版進(jìn)行了細(xì)化與改進(jìn)，將公司合規(guī)體系的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)逐步提高，給企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)與壓力。

2020版指南更強(qiáng)調(diào)對(duì)企業(yè)合規(guī)體系持續(xù)性、有效性和實(shí)時(shí)性的關(guān)注，同時(shí)更重視該合規(guī)體系是否能在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)中時(shí)刻發(fā)揮作用，并對(duì)數(shù)據(jù)分析及測(cè)試提出了更高要求。例如，公司是否“已經(jīng)評(píng)估了培訓(xùn)對(duì)員工行為或運(yùn)營(yíng)的影響程度”，公司合規(guī)職能部門是否“監(jiān)控其調(diào)查程序和由此導(dǎo)致的處分以確保二者的一致性”等等。

（二）美國(guó)發(fā)布更嚴(yán)格的《出口管制改革法案》

2018年8月，美國(guó)通過《出口管制改革法案》（“ECRA”），美國(guó)的出口管制進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。

第一，《出口管制改革法案》將現(xiàn)有的美國(guó)出口管制實(shí)踐納入了立法。現(xiàn)行的美國(guó)出口管制法律由一系列繁雜且互相重合的法規(guī)和監(jiān)管體系組成，并由各個(gè)美國(guó)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)管理和執(zhí)行。《出口管制改革法案》在很大程度上將美國(guó)商務(wù)部現(xiàn)有的實(shí)踐進(jìn)行了法典化，并為《出口管理?xiàng)l例》（“EAR”）提供永久性法定授權(quán)?！冻隹诠苤聘母锓ò浮吠瑫r(shí)規(guī)定，全部現(xiàn)行法規(guī)、命令、決定、許可或其他規(guī)則繼續(xù)有效，直至在該法案授權(quán)下進(jìn)行特別修改、取代、宣告無效或撤銷[1]。

第二，《出口管制改革法案》擴(kuò)大了美國(guó)出口管制法的適用范圍，增加了對(duì)美國(guó) “新興和基礎(chǔ)技術(shù)”的出口控制?！靶屡d及基礎(chǔ)技術(shù)” 的定義非常寬泛和開放：（1）該項(xiàng)技術(shù)對(duì)美國(guó)的國(guó)家安全至關(guān)重要;（2）且其不屬于《國(guó)防產(chǎn)品法》及其修正案中特別列舉的任何其他類別的“關(guān)鍵技術(shù)”。

第三，《出口管制改革法案》著重加強(qiáng)了對(duì)禁售武器國(guó)家的許可審查。目前，中國(guó)、白俄羅斯、伊朗、朝鮮、緬甸、古巴、敘利亞和委內(nèi)瑞拉這八個(gè)國(guó)家，被列入美國(guó)禁售武器名單。其中，中國(guó)是美國(guó)的主要貿(mào)易伙伴，因此該規(guī)定被普遍認(rèn)為是對(duì)中國(guó)“量身定制”的出口管制要求。

（三）美國(guó)大規(guī)模修訂《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》

2018年8月，美國(guó)通過《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案2018》，這是投資法案近十多年來首次大規(guī)模修訂。投資法案大幅擴(kuò)大了美國(guó)外商投資委員會(huì)（CFIUS）的審查權(quán)限，賦予其快速審查特定交易的權(quán)利，并擴(kuò)大其對(duì)特定交易活動(dòng)的審查范圍[2]。

一方面，投資法案加強(qiáng)了對(duì)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)等非控制性投資交易的審查，并對(duì)中國(guó)投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和房地產(chǎn)交易進(jìn)行重點(diǎn)審查和限制，將對(duì)中國(guó)企業(yè)在美投資的行業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生影響。由于其投資審查呈現(xiàn)擴(kuò)大化和政治化的趨勢(shì)，未來被否決的投資項(xiàng)目可能進(jìn)一步增多。

另一方面，投資法案將增加中國(guó)企業(yè)收購美國(guó)公司（尤其是技術(shù)類公司）的難度。從歷年數(shù)據(jù)來看，美國(guó)對(duì)外商投資的安全審查力度不斷加大。2013-2015年，CFIUS共審查了39個(gè)國(guó)家和地區(qū)的387件交易，其中中國(guó)企業(yè)占比19%（74件）。在2017-2018年投資法案從擬稿到出臺(tái)的過程中，CFIUS阻止中國(guó)企業(yè)投資收購交易的案例也越來越多，中國(guó)企業(yè)多項(xiàng)并購計(jì)劃失敗。

（四）美英法等國(guó)針對(duì)國(guó)際腐敗紛紛立法并要求企業(yè)建立合規(guī)體系

眾所周知，美國(guó)《反海外腐敗法》（“FCPA”）是全球第一部跨國(guó)反商業(yè)賄賂法律，在美國(guó)長(zhǎng)臂管轄原則下，美國(guó)的執(zhí)法名正言順地伸向了世界各國(guó)。從此，任何國(guó)家的企業(yè)只要與美國(guó)發(fā)生某種關(guān)聯(lián)，例如用美元交易，甚至包括使用的電子郵件服務(wù)器在美國(guó)，都被納入“長(zhǎng)臂管轄”范圍內(nèi)。

除美國(guó)FCPA外，英國(guó)、法國(guó)等歐洲國(guó)家的反腐敗法在國(guó)際上同樣具有較大影響力。英國(guó)《反賄賂法案》專門規(guī)定了賄賂外國(guó)公職人員罪以及商業(yè)機(jī)構(gòu)未能預(yù)防賄賂罪，被喻為世界上最嚴(yán)厲的反腐敗立法。英國(guó)《反腐敗法案》要求公司建立和維持有效的內(nèi)控以防止賄賂行為的發(fā)生，未能防止賄賂行為的公司需要承擔(dān)責(zé)任，除非公司能夠證明其已經(jīng)設(shè)置了“充分程序”防止賄賂行為[3]。

法國(guó)《薩賓第二法案》則明確規(guī)定建立合規(guī)制度是企業(yè)及其高管人員必須履行的積極義務(wù)，否則即使沒有實(shí)施賄賂行為，企業(yè)或其高管也可能受到處罰。根據(jù)《薩賓第二法案》第17條，如果企業(yè)沒有主動(dòng)建立合規(guī)管理制度，處罰委員會(huì)有權(quán)對(duì)企業(yè)處以不超過100萬歐元的罰款，并對(duì)高管個(gè)人處以不超過20萬歐元的罰款。同時(shí)，處罰委員會(huì)還有權(quán)繼續(xù)要求企業(yè)在不超過三年的期限內(nèi)，完成合規(guī)制度的建立。

二、海外合規(guī)的執(zhí)法措施更加嚴(yán)厲

（一）被世界銀行制裁的企業(yè)越來越多

2009年，中國(guó)企業(yè)首次進(jìn)入世界銀行制裁黑名單，當(dāng)時(shí)黑名單上只有4家中國(guó)企業(yè)。2019年，受中國(guó)鐵建股份有限公司及其730家子公司被制裁的影響，黑名單上中國(guó)公司的數(shù)量一度激增至864家。截至2020年6月底，世界銀行制裁黑名單上仍有255家中國(guó)企業(yè)。從被制裁企業(yè)的行業(yè)分布來看，絕大部分都是從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、工程建設(shè)類的企業(yè)。

需要關(guān)注的是，企業(yè)被世界銀行制裁后，除了不能再承接世界銀行的項(xiàng)目，還有可能引起其他多邊金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)合制裁。這些多邊金融機(jī)構(gòu)包括世界銀行集團(tuán)、亞洲發(fā)展銀行、非洲發(fā)展銀行集團(tuán)、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行集團(tuán)。2010年，上述多邊金融機(jī)構(gòu)簽訂《共同實(shí)施制裁決議的協(xié)議》，開始對(duì)腐敗、欺詐等行為實(shí)施聯(lián)合制裁。

（二）美國(guó)FCPA監(jiān)管及制裁越來越嚴(yán)厲

特朗普上臺(tái)執(zhí)政后，F(xiàn)CPA的執(zhí)法強(qiáng)度遠(yuǎn)高于過去十年的平均值。2019美國(guó)FCPA執(zhí)法活動(dòng)中，共有14家公司被處罰，罰金總額高達(dá)29億美元，其中有8個(gè)案件和中國(guó)有關(guān)。與此同時(shí)，2019年FCPA對(duì)個(gè)人的執(zhí)法案例也明顯增加（31 件）。

以往，F(xiàn)CPA執(zhí)法主要關(guān)注對(duì)企業(yè)本身的處罰，例如對(duì)企業(yè)處以高額的罰款等。但是，美國(guó)司法部發(fā)布的《公司不法行為中的個(gè)人責(zé)任》執(zhí)法備忘錄中，強(qiáng)調(diào)在未來打擊公司犯罪的過程中，司法部會(huì)把追究個(gè)人責(zé)任（特別是經(jīng)理、董事、高管和行政主管的責(zé)任）作為首要任務(wù)。除非在非常特殊的情況下，否則司法部與公司達(dá)成的任何和解都不能包括赦免具體責(zé)任人的內(nèi)容。這個(gè)執(zhí)法備忘錄使得企業(yè)高管成為美國(guó)執(zhí)法的重點(diǎn)對(duì)象，給企業(yè)高管敲響了合規(guī)的警鐘。

此外，值得注意的是，不同國(guó)家、不同調(diào)查機(jī)構(gòu)之間在反腐敗領(lǐng)域展開了越來越緊密的合作。近兩年，美國(guó)三個(gè)重要的FCPA案件中，便有11個(gè)國(guó)家的政府機(jī)關(guān)為美國(guó)政府提供了協(xié)助。日后，這種多國(guó)家、全方位的聯(lián)合打擊制裁可能成為美國(guó)FCPA執(zhí)法的常態(tài)。

（三）多家中國(guó)企業(yè)被美國(guó)列入出口管制實(shí)體清單

實(shí)體清單是美國(guó)商務(wù)部下屬工業(yè)和安全局不定期維護(hù)的一份列表，清單上可以是企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)、研究院所或個(gè)人。清單上的機(jī)構(gòu)和個(gè)人在涉及美國(guó)產(chǎn)品與技術(shù)的出口、轉(zhuǎn)口和轉(zhuǎn)讓貿(mào)易時(shí)，必須事先取得許可證。換句話說，被列入清單的機(jī)構(gòu)如果想采購美國(guó)生產(chǎn)的或者是包含美國(guó)技術(shù)的、在美國(guó)《出口管理?xiàng)l例》（Export Administration Regulations，簡(jiǎn)稱EAR）內(nèi)管控的任何產(chǎn)品，必須向美國(guó)申請(qǐng)?jiān)S可證，否則將面臨美國(guó)政府的制裁。實(shí)際上，一旦被美國(guó)列入實(shí)體清單，想和美國(guó)企業(yè)進(jìn)行貿(mào)易，或者獲得美國(guó)相關(guān)的產(chǎn)品和技術(shù)就非常困難。

2020年5月15日，美國(guó)商務(wù)部公布最新實(shí)體清單，共有182個(gè)中國(guó)大陸實(shí)體進(jìn)入清單。隨后，2020年5月22日，美國(guó)商務(wù)部又宣布33個(gè)中國(guó)實(shí)體列入實(shí)體清單。也即，中國(guó)大陸共有215個(gè)企業(yè)、機(jī)構(gòu)及個(gè)人被列入美國(guó)商務(wù)部的“實(shí)體清單”（企業(yè)127個(gè)，研究及政府機(jī)構(gòu)59個(gè)，個(gè)人21個(gè)，高校8個(gè)）。加上中國(guó)香港以及中國(guó)臺(tái)灣被列入清單的實(shí)體，中國(guó)位居實(shí)體清單數(shù)量第二。

（四）多個(gè)中國(guó)企業(yè)與高管被列入特別指定國(guó)民名單

特別指定國(guó)民名單（Specially Designated Nationals List，下稱“SDNs清單”），由美國(guó)財(cái)政部外國(guó)資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）管理。被列入SDNs清單的實(shí)體和個(gè)人，不得與美國(guó)人（包括美國(guó)公民、依美國(guó)法設(shè)立的主體和位于美國(guó)的組織等）進(jìn)行任何交易，不得接入美國(guó)的金融系統(tǒng)，否則將受到嚴(yán)厲的民事和刑事處罰。近年來，SDNs清單給中國(guó)企業(yè)海外經(jīng)營(yíng)帶來了巨大的阻礙。

2019年，OFAC將10家中國(guó)實(shí)體以及5位企業(yè)高管列入SDNs清單，指控他們?yōu)橐晾侍峁┘夹g(shù)或從事了石油轉(zhuǎn)運(yùn)。2020年3月，OFAC以違反“對(duì)伊朗反恐的指示”為由，將包括6家中國(guó)企業(yè)（3內(nèi)地、3香港）在內(nèi)的13個(gè)實(shí)體加入了SDNs清單。

可以預(yù)見，中國(guó)企業(yè)面臨的合規(guī)大考前所未有。近年來很多中國(guó)企業(yè)不斷加強(qiáng)海外合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理，筑練適應(yīng)全球競(jìng)爭(zhēng)的“防身利器”，為打造世界一流企業(yè)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。道阻且長(zhǎng)，行則將至;行而不輟，未來可期。

參考文獻(xiàn)：

[1] 美國(guó)國(guó)會(huì).2018出口管制改革法案過渡條款.Transition Provisions of EC RA. Sec. 1768.

[2] 鐘紅，吳丹.美國(guó)《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案2018》影響研究[J].國(guó)際貿(mào)易，2019（1）.

[3] 吳巍主編.中國(guó)反商業(yè)賄賂合規(guī)實(shí)務(wù)指南[M].威科出版社，2014：30.