論配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)

李曉珊

內(nèi)容摘要：我國(guó)配子捐贈(zèng)輔助生殖后代無權(quán)知曉捐贈(zèng)者的任何信息，僅僅是出于婚姻咨詢需要時(shí)方能確認(rèn)是否可以與擬結(jié)婚對(duì)象結(jié)婚。配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)應(yīng)屬親子關(guān)系背景下的具體人格權(quán)。通過人權(quán)法一般條款、民法典一般條款無法實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)權(quán)利;通過憲法判例路徑難以解決該權(quán)利與衍生利益之間的沖突問題，且在我國(guó)具有不適當(dāng)性。在我國(guó)，適當(dāng)?shù)穆窂竭x擇是在民法典的親子關(guān)系部分中確權(quán)，賦予捐贈(zèng)者在捐贈(zèng)時(shí)選擇匿名與否的權(quán)利，將捐贈(zèng)者的個(gè)人信息進(jìn)行可識(shí)別身份的信息和不可識(shí)別身份的信息的類型化，同時(shí)在人工輔助生殖法中完善細(xì)則。新興的人格權(quán)無法在民法典中詳盡列舉，而在民事特別法中進(jìn)行確權(quán)應(yīng)予以考慮。

關(guān)鍵詞：基因來源知情權(quán)? 配子捐贈(zèng)? 具體人格權(quán)? 立法技術(shù) 個(gè)人信息 親子關(guān)系

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2020）06-0134-147

一、引言

對(duì)于配子捐贈(zèng)輔助生殖 〔1 〕后代知曉其基因來源的權(quán)利，我國(guó)相關(guān)立法存在缺陷，現(xiàn)有研究也略顯不足。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律， 〔2 〕配子捐贈(zèng)者捐獻(xiàn)時(shí)保持匿名，相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)捐贈(zèng)者的個(gè)人信息有保密義務(wù)。但是，其中立法缺陷表現(xiàn)在：（1）后代在患有疾病尤其是某些遺傳性疾病時(shí)，是否有權(quán)利查詢其基因父親或母親的相關(guān)信息并在獲得其同意的情況下尋求幫助（當(dāng)然前提是獲得配子捐贈(zèng)者的同意，后代方能接受幫助），法律沒有相關(guān)規(guī)定。（2）僅僅出于醫(yī)學(xué)上的婚姻咨詢的需要時(shí)，后代才能向精子庫和醫(yī)療機(jī)構(gòu)確認(rèn)是否可以與擬結(jié)婚對(duì)象結(jié)婚，除此之外，后代沒有任何權(quán)利知曉自己的捐贈(zèng)者的任何信息。另外，我國(guó)既沒有卵子庫也沒有卵子捐獻(xiàn)的法律規(guī)范，所以卵子捐贈(zèng)的后代即便因婚姻咨詢上的需要而查詢其基因母親的個(gè)人信息時(shí)，也無法得到法律的支持。（3）我國(guó)現(xiàn)行婚姻法并未對(duì)親子關(guān)系作更多的規(guī)制，更沒有賦予子女知曉其身世的權(quán)利。我國(guó)《婚姻法司法解釋（三）》 〔3 〕和《民法典》第1073條 〔4 〕僅僅對(duì)于親子關(guān)系的確認(rèn)和否認(rèn)之訴進(jìn)行了規(guī)制，但是均未涉及配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)問題。

我國(guó)現(xiàn)階段的研究對(duì)后代的基因來源知情權(quán)做過一些梳理，但研究相對(duì)較少，主要集中在：第一，人工生殖下的親子法的建立、 〔5 〕人工生殖子女的法律地位的確認(rèn); 〔6 〕第二，對(duì)于國(guó)外相關(guān)法律制度的梳理; 〔7 〕第三，以人格權(quán)的視角審視后代的基因來源知情權(quán)，兼顧論及后代知情權(quán)與受術(shù)夫妻的隱私權(quán)、捐贈(zèng)者的隱私權(quán)之間的利益沖突問題?！? 〕現(xiàn)有研究存在的問題是，僅僅對(duì)于國(guó)外的相關(guān)立法進(jìn)行了碎片化的闡述，尚未有進(jìn)行系統(tǒng)性的研究，對(duì)于該項(xiàng)權(quán)利在國(guó)外的立法路徑也缺乏梳理。盡管分別有學(xué)者以“親子關(guān)系”和“人格權(quán)”的視角來闡述該項(xiàng)權(quán)利，但尚沒有研究對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利內(nèi)涵、法律關(guān)系以及在民法典中應(yīng)有的位置予以深入分析。

該項(xiàng)權(quán)利的研究有著廣泛的現(xiàn)實(shí)需求和一定的前瞻性。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，借助配子捐贈(zèng)進(jìn)行輔助生殖的后代越來越多， 〔9 〕如此多的后代可能通過配子捐贈(zèng)助孕的方式出生，他們?cè)诰哂谢镜恼J(rèn)知能力并知曉自己的出生方式之后，進(jìn)而想知曉其基因來源即配子捐贈(zèng)者的相關(guān)信息是再正常不過的要求了。歐美國(guó)家施行配子捐贈(zèng)助孕的時(shí)間比我國(guó)要長(zhǎng)，也早已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例，例如美國(guó)的Johnson v. The Superior Court of Los Angeles County 〔10 〕案，英國(guó)發(fā)生于2000年的Rose and Anotber v. Secretary of State for Health and Human Fertilization and Embryology Autbority 〔11 〕案等。

因此，筆者擬對(duì)后代的基因來源知情權(quán)的權(quán)利屬性、權(quán)利內(nèi)涵、與其衍生利益之間的沖突進(jìn)行詳細(xì)的闡述。后代的基因來源知情權(quán)屬于新興權(quán)利，此類新興權(quán)利的立法路徑為何？這些均是筆者關(guān)注的重要內(nèi)容。

二、配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)的屬性和內(nèi)涵

配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)可以考慮界定為：自然人依法享有的獲知與自己有基因?qū)W上的關(guān)系的配子捐贈(zèng)者的血統(tǒng)來源的權(quán)利。為何其有權(quán)知曉自己的基因來源？如何論證權(quán)利的正當(dāng)性？其權(quán)利屬性和權(quán)利內(nèi)涵是什么？

（一）配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)的人格權(quán)屬性

第一，后代的基因來源知情權(quán)應(yīng)屬人格權(quán)的范疇。如果說一個(gè)人有權(quán)否定某些信息以保存自我形象，他也就有權(quán)利去獲得一些信息，以幫助他客觀地建立更加正確的自我形象或者對(duì)他自己的生活更加精確地定位。個(gè)人身份和自我的構(gòu)建不但是建立在防止個(gè)人信息泄露給他人的基礎(chǔ)上，而且還建立在從他人那里獲得自己相關(guān)信息的必要性上。一個(gè)人的基因來源信息至關(guān)重要，是后代為自己在基因遺傳鏈條上進(jìn)行定位的依據(jù)。如果人無法知曉自己的基因來源，他/她可能會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的不安全感和無助感，進(jìn)而在私人生活中處處感覺自己和他人不一樣，缺乏社會(huì)的認(rèn)同感。一旦如此，其個(gè)人的生存和尊嚴(yán)將受到嚴(yán)重侵害。

人格權(quán)保護(hù)的即是人格尊嚴(yán)。尊重私人生活要求每個(gè)人能夠了解有關(guān)自己身份的詳細(xì)內(nèi)容，并且原則上，在沒有特別規(guī)定的情況下，公權(quán)力不應(yīng)該阻止人們獲知這樣的基本信息?！?2 〕

第二，該權(quán)利應(yīng)在親子關(guān)系中予以審視。以捐卵捐精輔助生殖方式孕育后代，需要有捐贈(zèng)者貢獻(xiàn)精子或者卵子、受術(shù)妻子提供子宮孕育生命、受術(shù)夫婦的同意等條件的滿足。在捐卵輔助生殖中，存在提供子宮的“孕育母親”和提供卵子的“基因母親”。在捐精輔助生殖中，存在提供精子的“基因父親”和提供卵子和子宮的“基因（孕育）母親”。因此，出生的后代在面臨親子關(guān)系的確認(rèn)時(shí)，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的法律制度。法律在認(rèn)可后代的基因來源知情權(quán)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)明確一個(gè)觀點(diǎn)，即便后代被賦予基因來源知情權(quán)，也無權(quán)要求確認(rèn)與捐贈(zèng)者之間的親子關(guān)系，因?yàn)榫栀?zèng)者的本意是對(duì)那些無法生育的人們施以幫助，而不是成為誰的父親或者母親。因此，該項(xiàng)權(quán)利理應(yīng)在親子關(guān)系中予以審視。當(dāng)然，精子庫及相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是提供捐贈(zèng)者信息的義務(wù)主體，具體的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由人工生殖的相關(guān)單行法予以規(guī)制。

第三，更進(jìn)一步講，后代的基因來源知情權(quán)應(yīng)屬具體人格權(quán)。后代的基因來源知情權(quán)符合德國(guó)民法學(xué)關(guān)于侵權(quán)法上的權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)民法學(xué)對(duì)侵權(quán)法上的權(quán)益區(qū)分提出了“歸屬效能”“排除效能”和“社會(huì)典型公開性”三個(gè)教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。歸屬效能的核心在于將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體;排除效能的核心在于主體排除他人的一切非法干擾;社會(huì)典型公開性的核心在于使社會(huì)一般主體有識(shí)別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時(shí)符合這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的，為侵權(quán)法上的權(quán)利;反之為利益。〔13 〕后代的基因來源知情權(quán)有特定的權(quán)利主體，其行使知情權(quán)具有排他性，即排除他人和捐贈(zèng)者資料保存機(jī)構(gòu)的干擾，后代這一群體還具有社會(huì)典型公開性，因?yàn)樯鐣?huì)典型公開性源于社會(huì)與文化的共通認(rèn)識(shí)，并建立在可感知的客體上，而對(duì)利益價(jià)值的認(rèn)定也是以社會(huì)文化為基礎(chǔ)的?！?4 〕

后代的基因來源知情權(quán)有明確的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、義務(wù)主體和人格要素等，并且只有在親子關(guān)系中審視該具體人格權(quán)，方能解決其與捐贈(zèng)者的個(gè)人信息權(quán)、受術(shù)夫婦的隱私權(quán)之間的利益沖突問題。

（二）后代基因來源知情權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵

1.后代的基因來源知情權(quán)有明確的權(quán)利主體

（1）后代已經(jīng)成年的情況

該項(xiàng)權(quán)利行使主體應(yīng)當(dāng)是年滿十八周歲的借助配子捐贈(zèng)而出生的后代。之所以作出年齡上的限制，概因考慮到未成年后代心智發(fā)育尚未成熟，還欠缺相應(yīng)的能力去接受這樣的事實(shí)以及行使此項(xiàng)權(quán)利。除了奧地利的生殖醫(yī)療法規(guī)定，后代年滿十四歲時(shí)，可以取得精子捐贈(zèng)者的資料 〔15 〕以外，國(guó)外賦予后代基因來源知情權(quán)的立法絕大部分遵從這一原則。其中，有的國(guó)家僅僅允許精子捐贈(zèng)而禁止卵子捐贈(zèng)。例如，挪威生物科技人體醫(yī)學(xué)法第2條第7款明文規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲有權(quán)獲取精子捐贈(zèng)者資料，捐贈(zèng)機(jī)構(gòu)必須協(xié)助人工生殖子女取得捐贈(zèng)者資料。〔16 〕有的國(guó)家既允許捐精也允許捐卵，例如，芬蘭人工輔助生殖處理辦法第23條規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲可以取得捐贈(zèng)者登記的資料。且受術(shù)者只能使用同一人工生殖子女知悉來源者所捐贈(zèng)之配子?！?7 〕瑞典在瑞典人工授精法中允許人工生殖子女在成年后，去找尋他們的精子捐贈(zèng)者來源?！?8 〕

（2） 后代尚未成年的情況

如果后代未年滿18周歲，但因某些生理、心理等疾病有治療的需要時(shí)，也應(yīng)當(dāng)允許其獲取配子捐贈(zèng)者的相關(guān)資料，而此時(shí)應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代為行使這一權(quán)利。例如，奧地利的生殖醫(yī)療法第20條第2項(xiàng)規(guī)定，基于特別醫(yī)學(xué)需求時(shí)，亦可取得捐贈(zèng)者資料?！?9 〕

2.后代的基因來源知情權(quán)有明確的權(quán)利客體

后代基因來源知情權(quán)的權(quán)利客體，即它的人格要素是捐贈(zèng)者的個(gè)人信息。這里涉及兩個(gè)層面的問題：一是配子捐贈(zèng)是否還需要堅(jiān)持“匿名原則”？二是后代有權(quán)知曉的是捐贈(zèng)者的可識(shí)別身份信息還是非可識(shí)別身份信息？

（1）“匿名原則”的界定

匿名原則的界定至關(guān)重要，究竟是指配子捐贈(zèng)者在捐贈(zèng)時(shí)向精子庫以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿自己的身份，還是指配子捐贈(zèng)者在捐贈(zèng)時(shí)向后代及受術(shù)夫婦隱匿身份而向精子庫以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)公開身份？筆者認(rèn)為，應(yīng)指后者。

盡管我國(guó)《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》（以下簡(jiǎn)稱《倫理原則》）規(guī)定了“保密原則”，但捐贈(zèng)者的信息是被相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所知曉的。在我國(guó)的“卵子分享”式捐卵中，只有進(jìn)入輔助生殖治療周期的女性才可以捐贈(zèng)自己的卵子。治療時(shí)，女性必須首先向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供身份證、已婚證明等個(gè)人信息，在正式進(jìn)入試管嬰兒周期之前，需要在醫(yī)院提供的《取卵知情書》等書面文件上簽字，在進(jìn)入手術(shù)室取卵之前還需要輸入個(gè)人的指紋以驗(yàn)證真實(shí)身份。即便在供精過程中，供精者也要首先需要提交個(gè)人身份證、學(xué)歷證明等信息，并且需要在《供精知情書》上簽字，供精者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間并非真正互盲。因此，在現(xiàn)實(shí)中，配子供方與實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間是不可能實(shí)現(xiàn)匿名的。

那么，是否還需要對(duì)后代隱匿捐贈(zèng)者的信息？事實(shí)上，科技的發(fā)展使得生殖細(xì)胞的捐贈(zèng)者客觀上無法再匿名。美國(guó)加利福尼亞州的一名女侍者通過借用他人捐贈(zèng)的精子生了一個(gè)女兒，由于女兒的一些獨(dú)特表現(xiàn)，她開始尋找精子捐贈(zèng)者，以便了解女兒的表現(xiàn)是否正常。她通過人工授精同胞登記網(wǎng)和族譜DNA世系公司，后者可以幫助人們通過棉簽提取臉頰內(nèi)細(xì)胞碎屑來追尋祖先的基因，最后，她找到了捐精者。〔20 〕

（2）納入后代的基因來源知情權(quán)的信息之范疇

基因來源信息的上位概念應(yīng)是“個(gè)人信息”。我國(guó)民法典第1034條第2款規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。由此可見，“個(gè)人信息”包括了自然人的個(gè)人生物識(shí)別信息，而個(gè)人生物識(shí)別信息包括個(gè)人基因、指紋、聲紋、掌紋、耳廓、虹膜、面部特征等?！?1 〕

在后代的基因來源知情權(quán)的語境下，后代急迫地想知曉自己基因?qū)W上的父親/母親的血型、面部特征等能夠決定自己在生活中的樣貌的這些信息，基因來源信息應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，它不僅僅是指捐贈(zèng)者的個(gè)人信息，還包括捐贈(zèng)者的血型、家庭情況等信息。因此，后代的基因來源知情權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)主要包括配子捐贈(zèng)者的個(gè)人信息、捐贈(zèng)者的血型、家庭情況、血親情況等信息。英國(guó)法走得更遠(yuǎn)，根據(jù)英國(guó)人工授精和胚胎法案第24-31ZA-（2）條的規(guī)定，申請(qǐng)者甚至有權(quán)要求說明現(xiàn)存信息是否揭示了還存在著捐贈(zèng)者是其他人父母的情況，如果是肯定的，那么應(yīng)當(dāng)提供捐贈(zèng)者其他后代的數(shù)量、性別和每個(gè)人的出生年份?！?2 〕筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用立法上的類型化這一分析工具。捐贈(zèng)者有權(quán)選擇在捐贈(zèng)時(shí)是否匿名，捐贈(zèng)者的信息也應(yīng)當(dāng)分為可識(shí)別身份的信息和非可識(shí)別身份的信息，姓名、身份證號(hào)、出生日期、出生地點(diǎn)、捐贈(zèng)時(shí)的住址等個(gè)人信息屬于可識(shí)別身份的信息，身高、膚色、體重、籍貫、五官的描述、頭發(fā)的顏色、生理特征、特長(zhǎng)、性格、興趣愛好、生活習(xí)慣等屬于非可識(shí)別身份的信息。

在基本人權(quán)法和憲法中，人之尊嚴(yán)是最高的原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)，可作為解釋各種基本權(quán)利的基準(zhǔn)?！?2 〕而配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)是該原則的實(shí)證化和具體化，屬于實(shí)證權(quán)利。

依照這一思路，法國(guó)遵從《歐洲人權(quán)公約》第8條“保護(hù)私人生活”之條款及法國(guó)民法典第9條“尊重私人生活”之條款，法國(guó)學(xué)者還在一則著名案例之后提出《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》中的“非歧視原則”，要求配子捐贈(zèng)輔助生殖后代應(yīng)與被收養(yǎng)的子女一樣，平等地獲得基因來源信息，但是法院在衡量多方利益后，仍然拒絕了后代行使這一權(quán)利。

法國(guó)“歐迪艾伍訴法國(guó)”（Odièvre contre France）案給出了兩點(diǎn)啟示。第一，“后代的基因來源知情權(quán)”的主體應(yīng)包括被收養(yǎng)的子女和配子捐贈(zèng)輔助生殖后代，該案較好地呈現(xiàn)了這一論證軌跡。第二，該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還應(yīng)當(dāng)考量捐贈(zèng)者的隱私利益。

2003年2月13日的“歐迪艾伍訴法國(guó)”案有一個(gè)重要的關(guān)于“匿名出生”的判決。〔33 〕帕斯卡爾·歐迪艾伍（Pascale Odièvre）基因?qū)W上的父母在其出生時(shí)選擇隱匿自己的信息，歐迪艾伍成年后向當(dāng)?shù)胤ㄔ旱拿袷路ㄍド暾?qǐng)調(diào)閱其父母和兄弟姐妹的身份信息，但被駁回了訴訟請(qǐng)求后，她向歐洲人權(quán)法院求助。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，原告的身份和基因來源是屬于她的私人生活（《歐洲人權(quán)公約》的第8條保護(hù)私人生活）的范疇，任何人均有獲知自己身份信息的權(quán)利， 〔34 〕尤其是知曉其基因?qū)W父母的名字的權(quán)利，以便實(shí)現(xiàn)個(gè)人的發(fā)展。人們有權(quán)知曉其基因來源，這是對(duì)私人生活的擴(kuò)大性的解釋?！?5 〕

此案對(duì)于配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)的研究有著相當(dāng)程度上的指導(dǎo)意義，它深刻影響了法國(guó)對(duì)配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)的態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為，配子捐贈(zèng)輔助生殖后代和被收養(yǎng)子女一樣，在不知自身基因起源的情況下，也會(huì)產(chǎn)生感覺自己不完整和自尊心受損的心理?！?6 〕如果孩子與父母的長(zhǎng)相和性格相差較大，當(dāng)父母對(duì)孩子的態(tài)度稍有改變時(shí)，孩子就可能會(huì)對(duì)親子關(guān)系產(chǎn)生強(qiáng)烈的不安全感。一個(gè)人的基因連續(xù)感被破壞掉了，還要面臨自我認(rèn)定在所在家庭中的位置的問題，心中的壓力、茫然和痛苦是一個(gè)孩子所無法承受的，這也將直接影響其后續(xù)在社會(huì)中的自我定位和生活?！堵?lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的“非歧視原則”也為此問題作了注解。“非歧視原則”不是一個(gè)獨(dú)立且自治的原則，而是一個(gè)派生原則。它源于《兒童權(quán)利公約》第2條。〔37 〕概言之，無客觀的正當(dāng)理由時(shí)，非歧視原則禁止“類似的情形獲得不同的對(duì)待”?！堵?lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》承認(rèn)孩子知曉其生物學(xué)上的淵源和出身的權(quán)利，如同被收養(yǎng)的孩子一樣，“非歧視原則”的內(nèi)涵要求配子捐贈(zèng)輔助生殖后代也應(yīng)當(dāng)被賦予此項(xiàng)權(quán)利。

案件何以作為類案進(jìn)行分析，主要在于兩類案件中與爭(zhēng)議問題關(guān)聯(lián)的法律適用相似。后代的基因來源知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)都遭遇了現(xiàn)行法律的“保密原則”“保密義務(wù)”或“匿名原則”的阻礙。在配子捐贈(zèng)情形下，除了在法國(guó)公共健康法典的第L1211-5條和法國(guó)民法典的第16-8條中提出了捐贈(zèng)者的匿名原則以外，法國(guó)民法典第311-20條還規(guī)定了保密義務(wù)，即受贈(zèng)夫婦或受贈(zèng)同居者的受贈(zèng)同意書（法官或者公證員告知其行為所產(chǎn)生的親子關(guān)系）應(yīng)當(dāng)呈交給法院院長(zhǎng)或者呈交給公證員，方式是將不被他人知曉的文書寄送或者送達(dá)給應(yīng)當(dāng)呈交之人（而非其他人）。因此，不僅僅其他人無法知曉此事，所孕育的孩子亦無法獲知自己是通過這種方式出生的。而且，后代的出生文件中沒有向其解釋其出生與生殖細(xì)胞捐贈(zèng)有關(guān)，只有其父母和相關(guān)醫(yī)生知曉并保守這個(gè)秘密。這種法律所“支撐”的秘密忽略了孩子并不是其父母的遺傳學(xué)上的后代這樣一個(gè)事實(shí)?！?8 〕后代對(duì)于自己的基因來源，完全處于“黑暗之中”。根據(jù)專家所提供的數(shù)據(jù)，在借助生殖細(xì)胞捐獻(xiàn)而出生的孩子中，有10%—20%知曉其出生的經(jīng)歷。也就是說，僅有3500—8000個(gè)孩子尋找其遺傳學(xué)上的父母?！?9 〕

法國(guó)國(guó)家倫理咨詢委員會(huì)于2005年提出，廢除“出生保密”的義務(wù)，保留配子捐贈(zèng)者“匿名原則”，允許后代查詢捐贈(zèng)者的非可識(shí)別身份的信息?！?0 〕法國(guó)生物倫理法在最近一次修改時(shí)，呼吁所有借助他人所捐贈(zèng)的生殖細(xì)胞而出生的后代在成年之后，均可以查詢捐獻(xiàn)者的信息，前提是捐贈(zèng)者明確同意。因?yàn)槟涿瓌t并沒有阻止配子捐贈(zèng)輔助生殖后代查詢捐獻(xiàn)者的非可識(shí)別身份的信息。〔41 〕

對(duì)于此項(xiàng)權(quán)利的規(guī)制，法國(guó)民法典最終沒有采一般人格權(quán)的概念，而是圍繞著法國(guó)民法典第1382條和第9條進(jìn)行立法。法國(guó)民法典第1382條是侵權(quán)法的一般條款：因過錯(cuò)致人損害者，應(yīng)對(duì)他人負(fù)賠償之責(zé)。法國(guó)民法典第9條則規(guī)定，任何人均享有私生活應(yīng)受尊重的權(quán)利，配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)就包含于其中。法國(guó)民法典第9條是通過大量的判例來確定私生活的范圍的，此條款在1999年被法國(guó)憲法委員會(huì)確認(rèn)具有憲法價(jià)值，與《歐洲人權(quán)公約》第8條、第10條和1789年《人權(quán)宣言》第11條具有同等的憲法價(jià)值?！?2 〕

但是，法國(guó)法院堅(jiān)持認(rèn)為，原告的基因來源知情權(quán)并不能導(dǎo)致其基因母親的披露義務(wù)的強(qiáng)制履行，實(shí)施時(shí)還應(yīng)當(dāng)充分考量各種利益的平衡：后代的利益、基因父母的利益，法國(guó)法院可根據(jù)國(guó)內(nèi)法行使自由裁量權(quán)，這就進(jìn)一步涉及基因母親的匿名權(quán)和后代的基因來源知情權(quán)的利益平衡問題。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，如果不保護(hù)母親的這項(xiàng)權(quán)利，那么可能會(huì)增加母親墮胎的概率或者令孕婦在缺乏基本醫(yī)療條件的情況下生產(chǎn)。盡管法國(guó)民法典第9條保護(hù)個(gè)人生活，但是，基于基因父母的隱私權(quán)和后代基因來源知情權(quán)的多方利益衡量，在2003年2月13日的“歐迪艾伍訴法國(guó)”判決中，法國(guó)法院沒有要求廢除“保密原則”而去滿足孩子知曉其身份詳細(xì)信息的權(quán)利?！?3 〕

因此，在法國(guó)，配子捐贈(zèng)輔助生殖后代無法依照基本人權(quán)和民法典的一般條款的判例的路徑來實(shí)現(xiàn)其基因來源知情權(quán)。法官在多方利益的自由裁量中作出了自己的價(jià)值判斷。這帶來了不利的后果。曾有一個(gè)法國(guó)男性由于自身的生理特點(diǎn)懷疑自己的身世，后來得知自己是由精子捐贈(zèng)而生。法國(guó)法不允許后代行使基因來源知情權(quán)，于是他通過一個(gè)國(guó)際尋親網(wǎng)站，尋找到了捐精者。但是，年少時(shí)尋親不得而導(dǎo)致的迷茫、自閉一直困擾著他，即便尋找到捐精者時(shí)他已成年，仍然不能釋懷年少時(shí)的痛苦。

我國(guó)民法典第1032條第2款和第1033條提到了“私人生活”，但均是為了保護(hù)自然人的“隱私權(quán)”而設(shè)立的，并沒有類似于法國(guó)民法典的一般意義上的保護(hù)自然人的“私人生活”的條款;我國(guó)民法典侵權(quán)法責(zé)任編中設(shè)定了一般條款，第1165條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這一條款盡管與法國(guó)民法典的侵權(quán)法的一般條款在立法效果上遙相呼應(yīng)，但是因未能在立法上為該項(xiàng)權(quán)利確權(quán)，后代仍然缺乏法律依據(jù)來實(shí)現(xiàn)其基因來源知情權(quán)，相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、精子庫沒有此類法定義務(wù)的話，也就不存在所謂“因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益”的行為了。民法典第990條第1款列舉了具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，未涵蓋后代的基因來源知情權(quán);第2款規(guī)定，除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。因此，后代如果依照第990條第2款的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)自己的基因來源知情權(quán)，需要法官作出自由裁量。那么如同上述法國(guó)的案例的判決結(jié)果一樣，在民法典沒有確權(quán)的情況下，法官在諸多私權(quán)利、社會(huì)公共利益之間進(jìn)行衡量時(shí)，會(huì)選擇放棄后代的這一權(quán)利。如果民法典的一般條款未能實(shí)現(xiàn)后代的基因來源知情權(quán)，那么憲法判例能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？

（二）憲法判例的路徑在我國(guó)欠缺法律土壤

德國(guó)則以基本法規(guī)定了該權(quán)利作為一般人格權(quán)的內(nèi)涵，試圖通過憲法判例來解決解決后代基因來源知情權(quán)，這一做法在我國(guó)欠缺法律土壤，更無法解決具體人格權(quán)的固有利益與衍生利益之間的沖突問題。

德國(guó)民法典第1598a條 〔44 〕（第四編親屬法——第二章親屬——第二節(jié)世系）賦予子女（包括精子捐贈(zèng)助孕所生之子女）請(qǐng)求確認(rèn)嫡親關(guān)系的權(quán)利。換言之，德國(guó)將捐精輔助生殖所出生子女的法律地位規(guī)制于親子關(guān)系中，但是民法典沒有明確賦予精子捐贈(zèng)后代知悉捐贈(zèng)者信息的權(quán)利，而該項(xiàng)權(quán)利是德國(guó)憲法法院在1989年的Kenntnis der eigenen Abstammung案中確立的，其依據(jù)是《基本法》第2條第1款 〔45 〕和第1條第1款 〔46 〕所確立的一般人格權(quán)蘊(yùn)含了人得知悉其自身血統(tǒng)的權(quán)利。德國(guó)聯(lián)邦法院創(chuàng)設(shè)民法一般人格權(quán)的依據(jù)是德國(guó)基本法第1條、第2條的規(guī)定，而不是德國(guó)民法典中的相關(guān)規(guī)定。然后，再依據(jù)一般人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)——德國(guó)民法典第823條第1款中的“其他權(quán)利”，判決子女擁有此項(xiàng)權(quán)利， 〔47 〕受侵權(quán)行為法的保護(hù)。

德國(guó)1991年起制定胚胎保護(hù)法明文嚴(yán)格禁止卵子的捐贈(zèng)，但精子捐贈(zèng)則不在此限，經(jīng)由精子捐贈(zèng)的人工生殖是被許可的。

配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)非常典型地闡釋了德國(guó)憲法權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系。作為主觀權(quán)利，憲法權(quán)利與民事權(quán)利是獨(dú)立的兩種權(quán)利，不容混淆。同時(shí)，由于兩者構(gòu)建于同一價(jià)值基礎(chǔ)之上，而這一價(jià)值基礎(chǔ)又以憲法權(quán)利的面貌表現(xiàn)出來?！?8 〕

國(guó)內(nèi)有學(xué)者對(duì)德國(guó)的立法路徑提出質(zhì)疑，因?yàn)樵诘聡?guó)學(xué)者看來，德國(guó)基本法第1條存在三個(gè)不同層級(jí)：第1款的人之尊嚴(yán)是最高的原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ);第2款的人權(quán)來自于人之尊嚴(yán);第3款的基本權(quán)利則是前者的實(shí)證化和具體化。據(jù)此推論，民事權(quán)利同樣屬于實(shí)證權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)亦應(yīng)溯及人之尊嚴(yán)。表面上看，德國(guó)法上的一般人格權(quán)源于基本法上的價(jià)值，但它實(shí)際上是扎根于康德及黑格爾的人本主義。因此，人格權(quán)一般條款純屬私權(quán)范疇，而非基本權(quán)利的私法化，其立法表達(dá)無需參照憲法中人之尊嚴(yán)條款，因?yàn)槊袷聶?quán)利即便不援引憲法，亦可以追溯到這一基礎(chǔ)價(jià)值?！?9 〕德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，將私法、民法對(duì)一般人格權(quán)所作出的承認(rèn)建立在公法、憲法或者基本法的基礎(chǔ)上時(shí)，這種做法當(dāng)然能夠起到保護(hù)他人的一般人格權(quán)免受侵犯的目的，但也會(huì)導(dǎo)致私法、民法與公法、憲法之間的混淆，不符合私法、民法區(qū)分于和獨(dú)立于公法、憲法的傳統(tǒng)理念，會(huì)嚴(yán)重削弱德國(guó)最高法院在1954年所確立的一般人格權(quán)的根基?！?0 〕因?yàn)槿诵宰饑?yán)本身不是一種基本權(quán)利，而是所有權(quán)利的基礎(chǔ)，可作為解釋各種基本權(quán)利的基準(zhǔn)?！?1 〕事實(shí)上，憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構(gòu)造出圍繞某一民事權(quán)利的民事制度體系。雖然我們?cè)诠ê退椒▽用娑纪瑫r(shí)使用“權(quán)利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性?！?2 〕所以，在一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)中，基本法條款充當(dāng)?shù)闹皇羌兇獾募夹g(shù)工具角色?！?3 〕當(dāng)然，也不宜在民法典中將本屬于公法功能性質(zhì)的規(guī)范全部納入民法典中，否則，會(huì)造成不必要的規(guī)范重復(fù)?！?4 〕后代的基因來源知情權(quán)涉及捐贈(zèng)者、后代的法律上的父母等諸多私權(quán)利主體，將其置于民法典的親子關(guān)系部分中更為適當(dāng)。

更何況，憲法司法化在我國(guó)存在困難。德國(guó)的法律實(shí)踐表明，德國(guó)法院運(yùn)用基本法確立的人格保護(hù)的憲法原則，進(jìn)行創(chuàng)造性司法而保護(hù)一些新類型的人格利益的判例?！?5 〕另外，德國(guó)有憲法法院、有完善的違憲訴訟機(jī)制。即便是在德國(guó)，人格權(quán)的保護(hù)是司法造法的精彩呈現(xiàn)，但仍然會(huì)有學(xué)者擔(dān)憂在原被告雙方的同為平等的人格利益發(fā)生沖突時(shí)，法官是否真的可以做到公正地裁決，尤其是在利益的衡量缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候。在我國(guó)，為避免憲法司法化，最高人民法院的多項(xiàng)文件強(qiáng)調(diào)：法官在判決中不得直接援引憲法?！?6 〕

法律解釋的路徑成本較低，但在處理配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)此類新興權(quán)利的問題上卻未收到良好的效果。那么，第二種路徑即是在立法中確權(quán)，為該項(xiàng)權(quán)利劃定較為清晰的邊界，并輔以細(xì)則規(guī)定。我國(guó)民法典人格權(quán)編規(guī)制了重要的幾類人格權(quán)，人格權(quán)具有法定性，這是由其立體的利益結(jié)構(gòu)決定的。那么，后代的基因來源知情權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行確權(quán)？隨后的問題是，法律一旦允許后代知曉基因父親或母親的信息，其產(chǎn)生的效果如何？第一，是否會(huì)導(dǎo)致捐贈(zèng)者減少？這關(guān)乎私權(quán)利實(shí)現(xiàn)的同時(shí)如何兼顧衍生的社會(huì)利益的問題。第二，私權(quán)利之間的沖突如何化解？這種沖突主要表現(xiàn)為后代知曉其身世的權(quán)利與捐贈(zèng)者的個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)之間的利益沖突，后代知曉其身世的權(quán)利與其法律上的父母的隱私權(quán)之間的利益沖突。

四、在民法典的親子關(guān)系部分中確權(quán)的適當(dāng)性

人格權(quán)的類型可規(guī)定于民事基本法或特別法，其中民事基本法應(yīng)規(guī)定必要類型，而非必要類型則可以由特別法規(guī)定。必要類型指依據(jù)邏輯體系或顯示需求判斷不可或缺的類型。從現(xiàn)實(shí)需求看，隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)則屬于重要的人格權(quán)， 〔57 〕而子女（包括配子捐贈(zèng)輔助生殖后代）知曉其基因來源則具有權(quán)利主體的特定性，因此將其納入民法典的親子關(guān)系部分更具有邏輯上的合理性。另外，任何權(quán)利都只能賦予權(quán)利人一定限度的自由，人格權(quán)也有其權(quán)利邊界，權(quán)利主體的人格權(quán)必須在權(quán)利邊界范圍內(nèi)享有和行使。因而劃定各種人格權(quán)的權(quán)利邊界即可為界定人格權(quán)保護(hù)的最高限度提供依據(jù)， 〔58 〕因此，將該項(xiàng)權(quán)利納入民法典的親子關(guān)系部分，也便于解決三類私權(quán)利的沖突問題。

（一）后代的基因來源知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)不會(huì)損害公共利益

實(shí)現(xiàn)后代的基因來源知情權(quán)會(huì)造成捐贈(zèng)者減少的社會(huì)問題、損害有意愿的受術(shù)夫婦的生育權(quán)利進(jìn)而損害社會(huì)公共利益嗎？就精子捐獻(xiàn)來看，廢除匿名原則將會(huì)造成捐贈(zèng)人數(shù)減少這一觀點(diǎn)并沒有獲得定論。2007年5月，英國(guó)HFEA（Human Fertilisation and Embryology Authority，簡(jiǎn)寫為HFEA，譯為“人類受精與胚胎管理局”）的資料顯示，在廢除了匿名原則之后的12個(gè)月中，登記捐贈(zèng)精子的人數(shù)同比增長(zhǎng)了6%。相反，在嚴(yán)格實(shí)行匿名原則的法國(guó)，1984年時(shí)精子捐獻(xiàn)者達(dá)到頂峰，隨后卻大幅下降?！?9 〕在瑞典，1984年廢除了匿名原則，捐精者人數(shù)和要求借精生育的人數(shù)急劇下降，但是很快又有了反彈。〔60 〕在澳大利亞維多利亞州，1998年匿名原則廢除之前，捐贈(zèng)者的數(shù)量明顯減少，但廢除匿名原則之后，捐贈(zèng)者在2000年和2001年又小幅增加了?！?1 〕

卵子捐贈(zèng)似乎更不可能帶來負(fù)面的社會(huì)影響?，F(xiàn)實(shí)中，捐獻(xiàn)者被視為英雄，很大程度上是因?yàn)槁炎泳栀?zèng)的不便、疼痛和對(duì)健康的潛在風(fēng)險(xiǎn)。精子捐贈(zèng)和卵子捐贈(zèng)一個(gè)很大的不同在于，卵子捐贈(zèng)與傳統(tǒng)的懷孕過程是相對(duì)的，傳統(tǒng)的懷孕過程是男性給予而女性接受，卵子捐贈(zèng)則是捐贈(zèng)者給予。這些因素在一定程度上使得卵子捐贈(zèng)者更加傾向于跟蹤其卵子的去向。卵子捐贈(zèng)者似乎比精子捐贈(zèng)者表現(xiàn)出更大的興趣。〔62 〕有學(xué)者認(rèn)為，英國(guó)的卵子捐贈(zèng)者不僅比精子捐贈(zèng)者愿意為后代提供更多的個(gè)人信息，而且卵子捐贈(zèng)者所提供的信息更容易使后代找到她們。因此，即便廢除捐贈(zèng)者匿名制也沒有改變卵子捐獻(xiàn)者的捐獻(xiàn)意愿?！?3 〕

在當(dāng)代文明社會(huì)中，廢除匿名原則并不必然帶來我們所擔(dān)憂的負(fù)面后果。更何況，諸多廢除捐贈(zèng)者匿名原則的國(guó)家立法均規(guī)定，即便有權(quán)查閱捐贈(zèng)者的信息，配子捐贈(zèng)輔助生殖后代也無權(quán)要求同捐贈(zèng)者建立親子關(guān)系。

（二）配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)與牽連利益之間的沖突可以化解

1.后代的基因來源知情權(quán)與捐贈(zèng)者的個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)之間的沖突可以化解

（1）后代知曉捐贈(zèng)者的非可識(shí)別身份的信息不構(gòu)成與捐贈(zèng)者的個(gè)人信息權(quán)的沖突

非可識(shí)別身份的信息并不涉及與捐贈(zèng)者的個(gè)人信息權(quán)或隱私權(quán)的沖突。首先，這些非可識(shí)別身份的信息基本上屬于個(gè)人信息而不是隱私。“從社會(huì)性的角度出發(fā)，‘隱私應(yīng)當(dāng)是遠(yuǎn)離大眾視野的，且禁止知悉的群體宣揚(yáng)。個(gè)人信息則是被部分人所知悉，社會(huì)交互行為所必須了解的內(nèi)容?！?〔64 〕“個(gè)人信息是指與一個(gè)身份已經(jīng)被識(shí)別或者身份可以被識(shí)別的自然人相關(guān)的任何信息，包括個(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)碼、醫(yī)療事故、人事記錄、照片等”?！胺彩莻€(gè)人不愿意公開披露且不涉及公共利益的部分都可以成為個(gè)人隱私”， 〔65 〕“隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個(gè)方面”。〔66 〕如前所述，我國(guó)民法典人格權(quán)編的“個(gè)人信息權(quán)”部分對(duì)“個(gè)人信息”作出了明確界定，基本上是指可識(shí)別身份的信息，而后代的基因來源知情權(quán)的權(quán)利客體不應(yīng)當(dāng)包括這些內(nèi)容。那么，捐贈(zèng)者的興趣愛好、學(xué)歷和教育狀態(tài)、眼睛、頭發(fā)的顏色等非可識(shí)別身份的信息屬于隱私權(quán)的客體嗎？回答是否定的。這些信息仍然是被部分人所知悉的，而非遠(yuǎn)離大眾視野的，不屬于隱私權(quán)的客體，而應(yīng)屬于個(gè)人信息。這些非可識(shí)別身份的信息當(dāng)然應(yīng)被法律所保護(hù)，但是這些信息如果不與特定的自然人的身份相聯(lián)系，即便被后代知曉，也不會(huì)對(duì)捐贈(zèng)者造成侵權(quán)和損害，卻能夠成為后代探究自己之所以為自己的重要依據(jù)。

（2）后代出于醫(yī)學(xué)上的需要而產(chǎn)生的知情權(quán)與捐贈(zèng)者的隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)的沖突可以化解

如果后代患有基因上的罕見遺傳病或者與血緣有關(guān)的疾病而急需查明其基因?qū)W上的父親或者母親的相關(guān)病史以及基因信息時(shí)，就需要調(diào)取捐贈(zèng)者的可識(shí)別身份的信息、病史、個(gè)人基因信息等內(nèi)容，這些信息顯然屬于個(gè)人信息。如果按照敏感度來劃分的話，這些信息應(yīng)屬于個(gè)人隱私信息，即敏感信息，敏感信息一旦泄露將會(huì)給主體帶來更大傷害，故法律保護(hù)力度更強(qiáng)?！?7 〕但是，當(dāng)面臨后代的生命維持的需求時(shí)，捐贈(zèng)者的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)被適當(dāng)?shù)叵拗?，即隱私權(quán)讓位于后代的知情權(quán)，而這在美國(guó)加州也有相關(guān)判例佐證其正當(dāng)性：Ronald and Diane Johnson夫婦于1989年自洛杉磯購(gòu)買276號(hào)提供者所提供的精子，診所承諾精子并無任何健康上的重大顧慮。雙方約定銷毀所有人工生殖的記錄，包括精子提供者的身份。兒子Brittany出生后被診斷患有遺傳性腎病，而其生母沒有此種遺傳病的基因。Johnson夫妻提起訴訟，要求診所提供捐贈(zèng)者的身份資料及家族病史，一審法院駁回了他們的訴訟請(qǐng)求，二審法院則支持了其訴訟請(qǐng)求，理由是：第一，有些后代知曉其血緣來源者的基因信息攸關(guān)生死，在生命面前，隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)被限縮和劣后;第二，契約約定的隱私權(quán)保障不足以阻止日后資料被揭露，因?yàn)榧又荨都沂路ā返?613條規(guī)定，一般而言，人工生殖記錄是機(jī)密不得公開，但有正當(dāng)理由可得被揭露，雖然Johnson夫妻并未證明何謂正當(dāng)理由，但法院認(rèn)為人工生殖子女取得醫(yī)療信息即為揭露記錄的正當(dāng)理由。〔68 〕

2.后代基因來源知情權(quán)與其法律上的父母的隱私權(quán)之間的沖突可以化解

法律上的父母的隱私權(quán)主要是指其生育的治療情況以及采用的生育方式等信息不被外界知曉的權(quán)利。后代的知情權(quán)與其法律上的父母的隱私權(quán)存在著沖突。父母的隱私權(quán)往往被不公正地排在后代的基因來源知情權(quán)之后?！?9 〕

如果后代的法律上的父母不愿意將實(shí)情告知后代，無非出于兩個(gè)原因，一是擔(dān)心后代從情感上疏遠(yuǎn)自己;二是擔(dān)心后代知曉自己在生育上存在困難而以異樣的眼光看待自己。不能生育對(duì)絕大部分人來說是個(gè)打擊。考慮到這些因素，父母的隱私權(quán)不應(yīng)當(dāng)被忽略。

在英國(guó)人類胚胎與生殖法案頒布之際，Warnock報(bào)告曾經(jīng)建議，盡管捐贈(zèng)者的身份應(yīng)當(dāng)匿名，但是可以在孩子的出生證明上載明其出生是源于他人的配子捐贈(zèng)。然而，1990年法案沒有采納這一條建議，仍然將決定權(quán)留給父母。是否告知子女其出生方式，應(yīng)屬于家庭養(yǎng)育方面的問題，法律不宜將此納入強(qiáng)行法規(guī)范的范疇。但是一旦子女通過某些途徑和渠道獲知自己的出生方式，要求父母配合提供相關(guān)信息時(shí)，父母應(yīng)有義務(wù)幫助子女實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)。

（三）瑞士和奧地利——在民法典的親子關(guān)系部分中進(jìn)行立法表達(dá)

《關(guān)于收養(yǎng)和保護(hù)兒童的海牙公約》于2003年在瑞士發(fā)生效力。據(jù)此，修訂后的瑞士民法典（親屬編）第268c條第1款規(guī)定：“兒童自18周歲起，有權(quán)獲得關(guān)于親生父母的相關(guān)信息。在18周歲之前，如果證明有合法利益，兒童亦有權(quán)獲得此種信息。” 〔70 〕

另外，瑞士的醫(yī)療輔助生殖法第27條規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲時(shí)，有權(quán)自相關(guān)政府機(jī)構(gòu)取得有關(guān)于他的血緣的資料，以及有權(quán)取得精子捐贈(zèng)者身份的個(gè)人識(shí)別資料、專業(yè)、外表，包括身高、發(fā)色、體重等?！?1 〕

奧地利民法典第163條第2項(xiàng)明確賦予了捐精助孕后代的基因來源知情權(quán)。〔72 〕另外，法典還在同一法條第4項(xiàng)禁止精子捐贈(zèng)者與后代之間建立親子關(guān)系。〔73 〕在實(shí)施細(xì)則上，1992年6月4日，奧地利立法當(dāng)局通過生殖醫(yī)療法準(zhǔn)許揭露精子捐贈(zèng)者的身份資訊，在人工生殖子女年滿十四歲時(shí)，可以取得精子捐贈(zèng)者的資料，生殖醫(yī)療法第20條第2項(xiàng)規(guī)定，例外情況是基于特別醫(yī)學(xué)需求時(shí)，亦可取得捐贈(zèng)者資料?！?4 〕

（四）在民法典的親子關(guān)系部分中確權(quán)是我國(guó)的最佳路徑

首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩個(gè)層面的問題。法律承認(rèn)子女確認(rèn)其親子關(guān)系的權(quán)利意味著子女有權(quán)通過基因檢測(cè)等手段知曉自己與法律上的父母是否存在嫡親關(guān)系，而子女知悉其血統(tǒng)的權(quán)利即知悉其親生父母（基因父母）的相關(guān)信息的權(quán)利仍然需要通過民法典的直接規(guī)制之方式予以確立，至于其實(shí)施的具體方式和程序，多是通過有關(guān)輔助生殖的單行法加以細(xì)化的。

其次，后代的基因來源知情權(quán)問題應(yīng)當(dāng)納入民法典婚姻家庭編中的第三章家庭關(guān)系的第二節(jié)“父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系”中。其主要內(nèi)容應(yīng)包含：第一，受術(shù)夫婦的協(xié)助義務(wù)。受術(shù)夫婦沒有義務(wù)告知其后代出生方式，不過，一旦后代知曉其出生方式，受術(shù)夫婦則應(yīng)向后代提供相應(yīng)的幫助;第二，保護(hù)后代的被撫養(yǎng)和照顧的權(quán)利。例如，在精子捐贈(zèng)輔助生殖的情況下，只要受術(shù)夫婦當(dāng)初同意接受此種方式來生育后代的，受術(shù)的丈夫一方不得以后代與自己沒有血緣關(guān)系而否認(rèn)親子關(guān)系，該項(xiàng)規(guī)則也應(yīng)同樣適用于捐卵輔助生殖的情況，只要履行了正常的同意接受手術(shù)的程序，受術(shù)的妻子一方不得以后代與自己沒有血緣關(guān)系而否認(rèn)親子關(guān)系;第三，捐贈(zèng)者有權(quán)選擇是否隱匿其可識(shí)別身份的信息，但無論如何，后代、捐贈(zèng)者在任何時(shí)候都不得要求與對(duì)方建立親子關(guān)系。關(guān)于捐贈(zèng)者的匿名問題，在捐贈(zèng)時(shí)選擇是否隱匿可識(shí)別身份的信息的權(quán)利，后代在年滿十八周歲時(shí)可以查閱并獲得捐贈(zèng)者的不可識(shí)別身份的信息。只有經(jīng)過捐贈(zèng)者的書面同意，捐贈(zèng)者的可識(shí)別身份的信息才允許被相關(guān)機(jī)構(gòu)披露給后代，而捐贈(zèng)者有權(quán)再反悔并撤回該書面同意，充分保護(hù)捐贈(zèng)者的個(gè)人意愿。但是，當(dāng)危及捐贈(zèng)后代的生命、健康時(shí)，也應(yīng)當(dāng)有權(quán)在法定監(jiān)護(hù)人的幫助下獲得捐贈(zèng)者的可識(shí)別身份的信息。

再次，應(yīng)完善相關(guān)的人工生殖法，在單行法中詳細(xì)規(guī)定配子捐贈(zèng)輔助生殖后代行使基因來源知情權(quán)的程序和方式等內(nèi)容。德國(guó)、瑞士和奧地利均有相關(guān)的單行法保障該項(xiàng)權(quán)利的行使。第一，民政部門應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的義務(wù)。英國(guó)設(shè)立了人類受精與胚胎管理局，瑞典負(fù)有這一義務(wù)的是社會(huì)福利委員會(huì)。筆者建議民政部門設(shè)立相關(guān)部門，統(tǒng)一負(fù)責(zé)捐贈(zèng)者的資料的保存和查閱。設(shè)立統(tǒng)一部門的原因在于，我國(guó)的精子庫尚未實(shí)行全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，我國(guó)也沒有設(shè)立卵子庫，通過捐精出生的后代很有可能不知道自己是哪一個(gè)精子庫所提供的精子出生的，而通過捐卵出生的后代也有可能無從明確知曉自己是通過哪個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的卵子出生的，因此最佳的解決辦法就是在民政部門設(shè)立一個(gè)專門的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，將捐贈(zèng)者、后代、受術(shù)家庭和出生方式等信息進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)保管，以便后代在符合法定條件時(shí)查詢。第二，細(xì)化信息查詢的程序。當(dāng)后代基于醫(yī)學(xué)上的婚姻咨詢的需要時(shí)，應(yīng)首先向民政部門提交申請(qǐng)，然后民政部門的專門負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將配子捐贈(zèng)輔助生殖后代和擬結(jié)婚對(duì)象的信息在資料庫中進(jìn)行檢索，并將結(jié)果告知申請(qǐng)者及其擬結(jié)婚對(duì)象;當(dāng)后代基于知曉自己的身世的需要進(jìn)行信息查詢時(shí)，民政部門的專門負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將捐贈(zèng)者的非可識(shí)別身份的信息予以告知。第三，明確捐贈(zèng)者的可識(shí)別身份的信息和非可識(shí)別身份的信息的范疇。可識(shí)別身份的信息包括：自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。非可識(shí)別身份的信息包括：捐贈(zèng)者的興趣愛好、學(xué)歷、工作類型、眼睛和頭發(fā)的顏色、血型等。

結(jié)論

配子捐贈(zèng)輔助生殖后代的基因來源知情權(quán)的上位概念是子女知悉其血統(tǒng)的權(quán)利，無論其出生方式為何，也包括被收養(yǎng)的子女。因此，子女知悉其血統(tǒng)的權(quán)利與子女確認(rèn)其親子關(guān)系的權(quán)利都屬于“家庭法”或者“親屬法”的“親子關(guān)系”的內(nèi)容。社會(huì)和科技不斷發(fā)展，新興權(quán)利不斷涌現(xiàn)，基因來源知情權(quán)便是其中之一。我國(guó)民法典人格權(quán)編將重要的幾類具體人格權(quán)進(jìn)行了規(guī)制，但無法將所有具體的人格權(quán)進(jìn)行詳盡列舉。因此，通過特別民事立法的方式對(duì)新興權(quán)利確權(quán)，再通過其他單行法或者條例規(guī)定實(shí)施細(xì)則，將是解決人格權(quán)無法窮盡列舉的有效路徑，也是面對(duì)并權(quán)衡人格權(quán)的固有利益和衍生利益的方式，這種方式也將在很大程度上規(guī)避法官自由裁量的不穩(wěn)定性和不適當(dāng)性。這種通過特別民事立法設(shè)立的人格權(quán)的模式也有過往案例可尋，如國(guó)貿(mào)搜身第一案——倪某、王某訴國(guó)貿(mào)中心惠康超級(jí)市場(chǎng)侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案，在此案中，由于超市保安懷疑兩位原告偷東西，強(qiáng)迫其進(jìn)入一間倉庫，強(qiáng)行要求其摘下帽子，解開衣服，打開包，進(jìn)行檢查。兩原告被迫照做，感到人格受辱。有學(xué)者認(rèn)為被告侵害的不是原告的名譽(yù)權(quán)，而是人格尊嚴(yán)。〔75 〕該案促成了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中“消費(fèi)者人格尊嚴(yán)不受侵犯”條款的設(shè)立。

知曉自己的身世和基因來源關(guān)乎一個(gè)人在人類社會(huì)中對(duì)自我是否有正確的認(rèn)知和定位。認(rèn)為一個(gè)人即便對(duì)自己的身世和基因來源一無所知也可以很好地成長(zhǎng)和發(fā)展，并且因此而否認(rèn)人的這項(xiàng)重要權(quán)利，是完全錯(cuò)誤的。有德國(guó)民法學(xué)家把“人格權(quán)”當(dāng)成是作為權(quán)利主體的人的必要屬性，作為人的完整性的不可或缺的一部分。這種做法已經(jīng)彰顯了人們對(duì)于人格權(quán)的深刻認(rèn)識(shí)，人們甚至并不愿意以權(quán)利的角度來看待人格權(quán)?！?6 〕這是人性的基本要求。一個(gè)借助配子捐贈(zèng)出生的孩子，如果終其一生生活在無從知曉其身世的境況下，其內(nèi)心將如同在黑暗的世界中行走一般無助，其作為一個(gè)人，在追問“我是誰”、“我從哪里來”的問題時(shí)萬般不得結(jié)果的痛苦，無疑是需要法律人直面和解決的。