論配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權

李曉珊

內(nèi)容摘要：我國配子捐贈輔助生殖后代無權知曉捐贈者的任何信息，僅僅是出于婚姻咨詢需要時方能確認是否可以與擬結婚對象結婚。配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權應屬親子關系背景下的具體人格權。通過人權法一般條款、民法典一般條款無法實現(xiàn)該項權利;通過憲法判例路徑難以解決該權利與衍生利益之間的沖突問題，且在我國具有不適當性。在我國，適當?shù)穆窂竭x擇是在民法典的親子關系部分中確權，賦予捐贈者在捐贈時選擇匿名與否的權利，將捐贈者的個人信息進行可識別身份的信息和不可識別身份的信息的類型化，同時在人工輔助生殖法中完善細則。新興的人格權無法在民法典中詳盡列舉，而在民事特別法中進行確權應予以考慮。

關鍵詞：基因來源知情權? 配子捐贈? 具體人格權? 立法技術 個人信息 親子關系

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2020）06-0134-147

一、引言

對于配子捐贈輔助生殖 〔1 〕后代知曉其基因來源的權利，我國相關立法存在缺陷，現(xiàn)有研究也略顯不足。根據(jù)我國相關法律， 〔2 〕配子捐贈者捐獻時保持匿名，相關機構對捐贈者的個人信息有保密義務。但是，其中立法缺陷表現(xiàn)在：（1）后代在患有疾病尤其是某些遺傳性疾病時，是否有權利查詢其基因父親或母親的相關信息并在獲得其同意的情況下尋求幫助（當然前提是獲得配子捐贈者的同意，后代方能接受幫助），法律沒有相關規(guī)定。（2）僅僅出于醫(yī)學上的婚姻咨詢的需要時，后代才能向精子庫和醫(yī)療機構確認是否可以與擬結婚對象結婚，除此之外，后代沒有任何權利知曉自己的捐贈者的任何信息。另外，我國既沒有卵子庫也沒有卵子捐獻的法律規(guī)范，所以卵子捐贈的后代即便因婚姻咨詢上的需要而查詢其基因母親的個人信息時，也無法得到法律的支持。（3）我國現(xiàn)行婚姻法并未對親子關系作更多的規(guī)制，更沒有賦予子女知曉其身世的權利。我國《婚姻法司法解釋（三）》 〔3 〕和《民法典》第1073條 〔4 〕僅僅對于親子關系的確認和否認之訴進行了規(guī)制，但是均未涉及配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權問題。

我國現(xiàn)階段的研究對后代的基因來源知情權做過一些梳理，但研究相對較少，主要集中在：第一，人工生殖下的親子法的建立、 〔5 〕人工生殖子女的法律地位的確認; 〔6 〕第二，對于國外相關法律制度的梳理; 〔7 〕第三，以人格權的視角審視后代的基因來源知情權，兼顧論及后代知情權與受術夫妻的隱私權、捐贈者的隱私權之間的利益沖突問題?！? 〕現(xiàn)有研究存在的問題是，僅僅對于國外的相關立法進行了碎片化的闡述，尚未有進行系統(tǒng)性的研究，對于該項權利在國外的立法路徑也缺乏梳理。盡管分別有學者以“親子關系”和“人格權”的視角來闡述該項權利，但尚沒有研究對該項權利的權利內(nèi)涵、法律關系以及在民法典中應有的位置予以深入分析。

該項權利的研究有著廣泛的現(xiàn)實需求和一定的前瞻性。相關數(shù)據(jù)顯示，借助配子捐贈進行輔助生殖的后代越來越多， 〔9 〕如此多的后代可能通過配子捐贈助孕的方式出生，他們在具有基本的認知能力并知曉自己的出生方式之后，進而想知曉其基因來源即配子捐贈者的相關信息是再正常不過的要求了。歐美國家施行配子捐贈助孕的時間比我國要長，也早已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例，例如美國的Johnson v. The Superior Court of Los Angeles County 〔10 〕案，英國發(fā)生于2000年的Rose and Anotber v. Secretary of State for Health and Human Fertilization and Embryology Autbority 〔11 〕案等。

因此，筆者擬對后代的基因來源知情權的權利屬性、權利內(nèi)涵、與其衍生利益之間的沖突進行詳細的闡述。后代的基因來源知情權屬于新興權利，此類新興權利的立法路徑為何？這些均是筆者關注的重要內(nèi)容。

二、配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權的屬性和內(nèi)涵

配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權可以考慮界定為：自然人依法享有的獲知與自己有基因學上的關系的配子捐贈者的血統(tǒng)來源的權利。為何其有權知曉自己的基因來源？如何論證權利的正當性？其權利屬性和權利內(nèi)涵是什么？

（一）配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權的人格權屬性

第一，后代的基因來源知情權應屬人格權的范疇。如果說一個人有權否定某些信息以保存自我形象，他也就有權利去獲得一些信息，以幫助他客觀地建立更加正確的自我形象或者對他自己的生活更加精確地定位。個人身份和自我的構建不但是建立在防止個人信息泄露給他人的基礎上，而且還建立在從他人那里獲得自己相關信息的必要性上。一個人的基因來源信息至關重要，是后代為自己在基因遺傳鏈條上進行定位的依據(jù)。如果人無法知曉自己的基因來源，他/她可能會產(chǎn)生強烈的不安全感和無助感，進而在私人生活中處處感覺自己和他人不一樣，缺乏社會的認同感。一旦如此，其個人的生存和尊嚴將受到嚴重侵害。

人格權保護的即是人格尊嚴。尊重私人生活要求每個人能夠了解有關自己身份的詳細內(nèi)容，并且原則上，在沒有特別規(guī)定的情況下，公權力不應該阻止人們獲知這樣的基本信息。〔12 〕

第二，該權利應在親子關系中予以審視。以捐卵捐精輔助生殖方式孕育后代，需要有捐贈者貢獻精子或者卵子、受術妻子提供子宮孕育生命、受術夫婦的同意等條件的滿足。在捐卵輔助生殖中，存在提供子宮的“孕育母親”和提供卵子的“基因母親”。在捐精輔助生殖中，存在提供精子的“基因父親”和提供卵子和子宮的“基因（孕育）母親”。因此，出生的后代在面臨親子關系的確認時，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的法律制度。法律在認可后代的基因來源知情權的同時，還應當明確一個觀點，即便后代被賦予基因來源知情權，也無權要求確認與捐贈者之間的親子關系，因為捐贈者的本意是對那些無法生育的人們施以幫助，而不是成為誰的父親或者母親。因此，該項權利理應在親子關系中予以審視。當然，精子庫及相關醫(yī)療機構是提供捐贈者信息的義務主體，具體的義務應當由人工生殖的相關單行法予以規(guī)制。

第三，更進一步講，后代的基因來源知情權應屬具體人格權。后代的基因來源知情權符合德國民法學關于侵權法上的權利的標準。德國民法學對侵權法上的權益區(qū)分提出了“歸屬效能”“排除效能”和“社會典型公開性”三個教義學標準。歸屬效能的核心在于將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體;排除效能的核心在于主體排除他人的一切非法干擾;社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時符合這三個標準的，為侵權法上的權利;反之為利益?！?3 〕后代的基因來源知情權有特定的權利主體，其行使知情權具有排他性，即排除他人和捐贈者資料保存機構的干擾，后代這一群體還具有社會典型公開性，因為社會典型公開性源于社會與文化的共通認識，并建立在可感知的客體上，而對利益價值的認定也是以社會文化為基礎的。〔14 〕

后代的基因來源知情權有明確的權利主體、權利內(nèi)容、義務主體和人格要素等，并且只有在親子關系中審視該具體人格權，方能解決其與捐贈者的個人信息權、受術夫婦的隱私權之間的利益沖突問題。

（二）后代基因來源知情權的權利內(nèi)涵

1.后代的基因來源知情權有明確的權利主體

（1）后代已經(jīng)成年的情況

該項權利行使主體應當是年滿十八周歲的借助配子捐贈而出生的后代。之所以作出年齡上的限制，概因考慮到未成年后代心智發(fā)育尚未成熟，還欠缺相應的能力去接受這樣的事實以及行使此項權利。除了奧地利的生殖醫(yī)療法規(guī)定，后代年滿十四歲時，可以取得精子捐贈者的資料 〔15 〕以外，國外賦予后代基因來源知情權的立法絕大部分遵從這一原則。其中，有的國家僅僅允許精子捐贈而禁止卵子捐贈。例如，挪威生物科技人體醫(yī)學法第2條第7款明文規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲有權獲取精子捐贈者資料，捐贈機構必須協(xié)助人工生殖子女取得捐贈者資料。〔16 〕有的國家既允許捐精也允許捐卵，例如，芬蘭人工輔助生殖處理辦法第23條規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲可以取得捐贈者登記的資料。且受術者只能使用同一人工生殖子女知悉來源者所捐贈之配子。〔17 〕瑞典在瑞典人工授精法中允許人工生殖子女在成年后，去找尋他們的精子捐贈者來源?！?8 〕

（2） 后代尚未成年的情況

如果后代未年滿18周歲，但因某些生理、心理等疾病有治療的需要時，也應當允許其獲取配子捐贈者的相關資料，而此時應由其監(jiān)護人代為行使這一權利。例如，奧地利的生殖醫(yī)療法第20條第2項規(guī)定，基于特別醫(yī)學需求時，亦可取得捐贈者資料?！?9 〕

2.后代的基因來源知情權有明確的權利客體

后代基因來源知情權的權利客體，即它的人格要素是捐贈者的個人信息。這里涉及兩個層面的問題：一是配子捐贈是否還需要堅持“匿名原則”？二是后代有權知曉的是捐贈者的可識別身份信息還是非可識別身份信息？

（1）“匿名原則”的界定

匿名原則的界定至關重要，究竟是指配子捐贈者在捐贈時向精子庫以及醫(yī)療機構隱匿自己的身份，還是指配子捐贈者在捐贈時向后代及受術夫婦隱匿身份而向精子庫以及醫(yī)療機構公開身份？筆者認為，應指后者。

盡管我國《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》（以下簡稱《倫理原則》）規(guī)定了“保密原則”，但捐贈者的信息是被相關醫(yī)療機構所知曉的。在我國的“卵子分享”式捐卵中，只有進入輔助生殖治療周期的女性才可以捐贈自己的卵子。治療時，女性必須首先向醫(yī)療機構提供身份證、已婚證明等個人信息，在正式進入試管嬰兒周期之前，需要在醫(yī)院提供的《取卵知情書》等書面文件上簽字，在進入手術室取卵之前還需要輸入個人的指紋以驗證真實身份。即便在供精過程中，供精者也要首先需要提交個人身份證、學歷證明等信息，并且需要在《供精知情書》上簽字，供精者與醫(yī)療機構之間并非真正互盲。因此，在現(xiàn)實中，配子供方與實施人類輔助生殖技術的醫(yī)療機構之間是不可能實現(xiàn)匿名的。

那么，是否還需要對后代隱匿捐贈者的信息？事實上，科技的發(fā)展使得生殖細胞的捐贈者客觀上無法再匿名。美國加利福尼亞州的一名女侍者通過借用他人捐贈的精子生了一個女兒，由于女兒的一些獨特表現(xiàn)，她開始尋找精子捐贈者，以便了解女兒的表現(xiàn)是否正常。她通過人工授精同胞登記網(wǎng)和族譜DNA世系公司，后者可以幫助人們通過棉簽提取臉頰內(nèi)細胞碎屑來追尋祖先的基因，最后，她找到了捐精者。〔20 〕

（2）納入后代的基因來源知情權的信息之范疇

基因來源信息的上位概念應是“個人信息”。我國民法典第1034條第2款規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。由此可見，“個人信息”包括了自然人的個人生物識別信息，而個人生物識別信息包括個人基因、指紋、聲紋、掌紋、耳廓、虹膜、面部特征等。〔21 〕

在后代的基因來源知情權的語境下，后代急迫地想知曉自己基因學上的父親/母親的血型、面部特征等能夠決定自己在生活中的樣貌的這些信息，基因來源信息應作適當?shù)臄U大解釋，它不僅僅是指捐贈者的個人信息，還包括捐贈者的血型、家庭情況等信息。因此，后代的基因來源知情權的客體應當主要包括配子捐贈者的個人信息、捐贈者的血型、家庭情況、血親情況等信息。英國法走得更遠，根據(jù)英國人工授精和胚胎法案第24-31ZA-（2）條的規(guī)定，申請者甚至有權要求說明現(xiàn)存信息是否揭示了還存在著捐贈者是其他人父母的情況，如果是肯定的，那么應當提供捐贈者其他后代的數(shù)量、性別和每個人的出生年份?！?2 〕筆者認為，應當采用立法上的類型化這一分析工具。捐贈者有權選擇在捐贈時是否匿名，捐贈者的信息也應當分為可識別身份的信息和非可識別身份的信息，姓名、身份證號、出生日期、出生地點、捐贈時的住址等個人信息屬于可識別身份的信息，身高、膚色、體重、籍貫、五官的描述、頭發(fā)的顏色、生理特征、特長、性格、興趣愛好、生活習慣等屬于非可識別身份的信息。

在基本人權法和憲法中，人之尊嚴是最高的原則，構成整個價值體系的基礎，可作為解釋各種基本權利的基準。〔32 〕而配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權是該原則的實證化和具體化，屬于實證權利。

依照這一思路，法國遵從《歐洲人權公約》第8條“保護私人生活”之條款及法國民法典第9條“尊重私人生活”之條款，法國學者還在一則著名案例之后提出《聯(lián)合國兒童權利公約》中的“非歧視原則”，要求配子捐贈輔助生殖后代應與被收養(yǎng)的子女一樣，平等地獲得基因來源信息，但是法院在衡量多方利益后，仍然拒絕了后代行使這一權利。

法國“歐迪艾伍訴法國”（Odièvre contre France）案給出了兩點啟示。第一，“后代的基因來源知情權”的主體應包括被收養(yǎng)的子女和配子捐贈輔助生殖后代，該案較好地呈現(xiàn)了這一論證軌跡。第二，該權利的實現(xiàn)還應當考量捐贈者的隱私利益。

2003年2月13日的“歐迪艾伍訴法國”案有一個重要的關于“匿名出生”的判決?！?3 〕帕斯卡爾·歐迪艾伍（Pascale Odièvre）基因學上的父母在其出生時選擇隱匿自己的信息，歐迪艾伍成年后向當?shù)胤ㄔ旱拿袷路ㄍド暾堈{(diào)閱其父母和兄弟姐妹的身份信息，但被駁回了訴訟請求后，她向歐洲人權法院求助。歐洲人權法院認為，原告的身份和基因來源是屬于她的私人生活（《歐洲人權公約》的第8條保護私人生活）的范疇，任何人均有獲知自己身份信息的權利， 〔34 〕尤其是知曉其基因學父母的名字的權利，以便實現(xiàn)個人的發(fā)展。人們有權知曉其基因來源，這是對私人生活的擴大性的解釋?！?5 〕

此案對于配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權的研究有著相當程度上的指導意義，它深刻影響了法國對配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權的態(tài)度。有學者認為，配子捐贈輔助生殖后代和被收養(yǎng)子女一樣，在不知自身基因起源的情況下，也會產(chǎn)生感覺自己不完整和自尊心受損的心理。〔36 〕如果孩子與父母的長相和性格相差較大，當父母對孩子的態(tài)度稍有改變時，孩子就可能會對親子關系產(chǎn)生強烈的不安全感。一個人的基因連續(xù)感被破壞掉了，還要面臨自我認定在所在家庭中的位置的問題，心中的壓力、茫然和痛苦是一個孩子所無法承受的，這也將直接影響其后續(xù)在社會中的自我定位和生活?！堵?lián)合國兒童權利公約》的“非歧視原則”也為此問題作了注解?！胺瞧缫曉瓌t”不是一個獨立且自治的原則，而是一個派生原則。它源于《兒童權利公約》第2條?！?7 〕概言之，無客觀的正當理由時，非歧視原則禁止“類似的情形獲得不同的對待”?！堵?lián)合國兒童權利公約》承認孩子知曉其生物學上的淵源和出身的權利，如同被收養(yǎng)的孩子一樣，“非歧視原則”的內(nèi)涵要求配子捐贈輔助生殖后代也應當被賦予此項權利。

案件何以作為類案進行分析，主要在于兩類案件中與爭議問題關聯(lián)的法律適用相似。后代的基因來源知情權的實現(xiàn)都遭遇了現(xiàn)行法律的“保密原則”“保密義務”或“匿名原則”的阻礙。在配子捐贈情形下，除了在法國公共健康法典的第L1211-5條和法國民法典的第16-8條中提出了捐贈者的匿名原則以外，法國民法典第311-20條還規(guī)定了保密義務，即受贈夫婦或受贈同居者的受贈同意書（法官或者公證員告知其行為所產(chǎn)生的親子關系）應當呈交給法院院長或者呈交給公證員，方式是將不被他人知曉的文書寄送或者送達給應當呈交之人（而非其他人）。因此，不僅僅其他人無法知曉此事，所孕育的孩子亦無法獲知自己是通過這種方式出生的。而且，后代的出生文件中沒有向其解釋其出生與生殖細胞捐贈有關，只有其父母和相關醫(yī)生知曉并保守這個秘密。這種法律所“支撐”的秘密忽略了孩子并不是其父母的遺傳學上的后代這樣一個事實?！?8 〕后代對于自己的基因來源，完全處于“黑暗之中”。根據(jù)專家所提供的數(shù)據(jù)，在借助生殖細胞捐獻而出生的孩子中，有10%—20%知曉其出生的經(jīng)歷。也就是說，僅有3500—8000個孩子尋找其遺傳學上的父母。〔39 〕

法國國家倫理咨詢委員會于2005年提出，廢除“出生保密”的義務，保留配子捐贈者“匿名原則”，允許后代查詢捐贈者的非可識別身份的信息?！?0 〕法國生物倫理法在最近一次修改時，呼吁所有借助他人所捐贈的生殖細胞而出生的后代在成年之后，均可以查詢捐獻者的信息，前提是捐贈者明確同意。因為匿名原則并沒有阻止配子捐贈輔助生殖后代查詢捐獻者的非可識別身份的信息?！?1 〕

對于此項權利的規(guī)制，法國民法典最終沒有采一般人格權的概念，而是圍繞著法國民法典第1382條和第9條進行立法。法國民法典第1382條是侵權法的一般條款：因過錯致人損害者，應對他人負賠償之責。法國民法典第9條則規(guī)定，任何人均享有私生活應受尊重的權利，配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權就包含于其中。法國民法典第9條是通過大量的判例來確定私生活的范圍的，此條款在1999年被法國憲法委員會確認具有憲法價值，與《歐洲人權公約》第8條、第10條和1789年《人權宣言》第11條具有同等的憲法價值?！?2 〕

但是，法國法院堅持認為，原告的基因來源知情權并不能導致其基因母親的披露義務的強制履行，實施時還應當充分考量各種利益的平衡：后代的利益、基因父母的利益，法國法院可根據(jù)國內(nèi)法行使自由裁量權，這就進一步涉及基因母親的匿名權和后代的基因來源知情權的利益平衡問題。法國學者認為，如果不保護母親的這項權利，那么可能會增加母親墮胎的概率或者令孕婦在缺乏基本醫(yī)療條件的情況下生產(chǎn)。盡管法國民法典第9條保護個人生活，但是，基于基因父母的隱私權和后代基因來源知情權的多方利益衡量，在2003年2月13日的“歐迪艾伍訴法國”判決中，法國法院沒有要求廢除“保密原則”而去滿足孩子知曉其身份詳細信息的權利。〔43 〕

因此，在法國，配子捐贈輔助生殖后代無法依照基本人權和民法典的一般條款的判例的路徑來實現(xiàn)其基因來源知情權。法官在多方利益的自由裁量中作出了自己的價值判斷。這帶來了不利的后果。曾有一個法國男性由于自身的生理特點懷疑自己的身世，后來得知自己是由精子捐贈而生。法國法不允許后代行使基因來源知情權，于是他通過一個國際尋親網(wǎng)站，尋找到了捐精者。但是，年少時尋親不得而導致的迷茫、自閉一直困擾著他，即便尋找到捐精者時他已成年，仍然不能釋懷年少時的痛苦。

我國民法典第1032條第2款和第1033條提到了“私人生活”，但均是為了保護自然人的“隱私權”而設立的，并沒有類似于法國民法典的一般意義上的保護自然人的“私人生活”的條款;我國民法典侵權法責任編中設定了一般條款，第1165條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”這一條款盡管與法國民法典的侵權法的一般條款在立法效果上遙相呼應，但是因未能在立法上為該項權利確權，后代仍然缺乏法律依據(jù)來實現(xiàn)其基因來源知情權，相關醫(yī)療機構、精子庫沒有此類法定義務的話，也就不存在所謂“因過錯侵害他人民事權益”的行為了。民法典第990條第1款列舉了具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利，未涵蓋后代的基因來源知情權;第2款規(guī)定，除前款規(guī)定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權益。因此，后代如果依照第990條第2款的規(guī)定來實現(xiàn)自己的基因來源知情權，需要法官作出自由裁量。那么如同上述法國的案例的判決結果一樣，在民法典沒有確權的情況下，法官在諸多私權利、社會公共利益之間進行衡量時，會選擇放棄后代的這一權利。如果民法典的一般條款未能實現(xiàn)后代的基因來源知情權，那么憲法判例能夠實現(xiàn)嗎？

（二）憲法判例的路徑在我國欠缺法律土壤

德國則以基本法規(guī)定了該權利作為一般人格權的內(nèi)涵，試圖通過憲法判例來解決解決后代基因來源知情權，這一做法在我國欠缺法律土壤，更無法解決具體人格權的固有利益與衍生利益之間的沖突問題。

德國民法典第1598a條 〔44 〕（第四編親屬法——第二章親屬——第二節(jié)世系）賦予子女（包括精子捐贈助孕所生之子女）請求確認嫡親關系的權利。換言之，德國將捐精輔助生殖所出生子女的法律地位規(guī)制于親子關系中，但是民法典沒有明確賦予精子捐贈后代知悉捐贈者信息的權利，而該項權利是德國憲法法院在1989年的Kenntnis der eigenen Abstammung案中確立的，其依據(jù)是《基本法》第2條第1款 〔45 〕和第1條第1款 〔46 〕所確立的一般人格權蘊含了人得知悉其自身血統(tǒng)的權利。德國聯(lián)邦法院創(chuàng)設民法一般人格權的依據(jù)是德國基本法第1條、第2條的規(guī)定，而不是德國民法典中的相關規(guī)定。然后，再依據(jù)一般人格權的請求權基礎——德國民法典第823條第1款中的“其他權利”，判決子女擁有此項權利， 〔47 〕受侵權行為法的保護。

德國1991年起制定胚胎保護法明文嚴格禁止卵子的捐贈，但精子捐贈則不在此限，經(jīng)由精子捐贈的人工生殖是被許可的。

配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權非常典型地闡釋了德國憲法權利與民事權利的關系。作為主觀權利，憲法權利與民事權利是獨立的兩種權利，不容混淆。同時，由于兩者構建于同一價值基礎之上，而這一價值基礎又以憲法權利的面貌表現(xiàn)出來?！?8 〕

國內(nèi)有學者對德國的立法路徑提出質疑，因為在德國學者看來，德國基本法第1條存在三個不同層級：第1款的人之尊嚴是最高的原則，構成整個價值體系的基礎;第2款的人權來自于人之尊嚴;第3款的基本權利則是前者的實證化和具體化。據(jù)此推論，民事權利同樣屬于實證權利，其權利基礎亦應溯及人之尊嚴。表面上看，德國法上的一般人格權源于基本法上的價值，但它實際上是扎根于康德及黑格爾的人本主義。因此，人格權一般條款純屬私權范疇，而非基本權利的私法化，其立法表達無需參照憲法中人之尊嚴條款，因為民事權利即便不援引憲法，亦可以追溯到這一基礎價值?！?9 〕德國學者也認為，將私法、民法對一般人格權所作出的承認建立在公法、憲法或者基本法的基礎上時，這種做法當然能夠起到保護他人的一般人格權免受侵犯的目的，但也會導致私法、民法與公法、憲法之間的混淆，不符合私法、民法區(qū)分于和獨立于公法、憲法的傳統(tǒng)理念，會嚴重削弱德國最高法院在1954年所確立的一般人格權的根基?！?0 〕因為人性尊嚴本身不是一種基本權利，而是所有權利的基礎，可作為解釋各種基本權利的基準?！?1 〕事實上，憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。〔52 〕所以，在一般人格權的創(chuàng)設中，基本法條款充當?shù)闹皇羌兇獾募夹g工具角色?！?3 〕當然，也不宜在民法典中將本屬于公法功能性質的規(guī)范全部納入民法典中，否則，會造成不必要的規(guī)范重復?！?4 〕后代的基因來源知情權涉及捐贈者、后代的法律上的父母等諸多私權利主體，將其置于民法典的親子關系部分中更為適當。

更何況，憲法司法化在我國存在困難。德國的法律實踐表明，德國法院運用基本法確立的人格保護的憲法原則，進行創(chuàng)造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。〔55 〕另外，德國有憲法法院、有完善的違憲訴訟機制。即便是在德國，人格權的保護是司法造法的精彩呈現(xiàn)，但仍然會有學者擔憂在原被告雙方的同為平等的人格利益發(fā)生沖突時，法官是否真的可以做到公正地裁決，尤其是在利益的衡量缺乏客觀的標準的時候。在我國，為避免憲法司法化，最高人民法院的多項文件強調(diào)：法官在判決中不得直接援引憲法?！?6 〕

法律解釋的路徑成本較低，但在處理配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權此類新興權利的問題上卻未收到良好的效果。那么，第二種路徑即是在立法中確權，為該項權利劃定較為清晰的邊界，并輔以細則規(guī)定。我國民法典人格權編規(guī)制了重要的幾類人格權，人格權具有法定性，這是由其立體的利益結構決定的。那么，后代的基因來源知情權應如何進行確權？隨后的問題是，法律一旦允許后代知曉基因父親或母親的信息，其產(chǎn)生的效果如何？第一，是否會導致捐贈者減少？這關乎私權利實現(xiàn)的同時如何兼顧衍生的社會利益的問題。第二，私權利之間的沖突如何化解？這種沖突主要表現(xiàn)為后代知曉其身世的權利與捐贈者的個人信息權和隱私權之間的利益沖突，后代知曉其身世的權利與其法律上的父母的隱私權之間的利益沖突。

四、在民法典的親子關系部分中確權的適當性

人格權的類型可規(guī)定于民事基本法或特別法，其中民事基本法應規(guī)定必要類型，而非必要類型則可以由特別法規(guī)定。必要類型指依據(jù)邏輯體系或顯示需求判斷不可或缺的類型。從現(xiàn)實需求看，隱私權、個人信息權則屬于重要的人格權， 〔57 〕而子女（包括配子捐贈輔助生殖后代）知曉其基因來源則具有權利主體的特定性，因此將其納入民法典的親子關系部分更具有邏輯上的合理性。另外，任何權利都只能賦予權利人一定限度的自由，人格權也有其權利邊界，權利主體的人格權必須在權利邊界范圍內(nèi)享有和行使。因而劃定各種人格權的權利邊界即可為界定人格權保護的最高限度提供依據(jù)， 〔58 〕因此，將該項權利納入民法典的親子關系部分，也便于解決三類私權利的沖突問題。

（一）后代的基因來源知情權的實現(xiàn)不會損害公共利益

實現(xiàn)后代的基因來源知情權會造成捐贈者減少的社會問題、損害有意愿的受術夫婦的生育權利進而損害社會公共利益嗎？就精子捐獻來看，廢除匿名原則將會造成捐贈人數(shù)減少這一觀點并沒有獲得定論。2007年5月，英國HFEA（Human Fertilisation and Embryology Authority，簡寫為HFEA，譯為“人類受精與胚胎管理局”）的資料顯示，在廢除了匿名原則之后的12個月中，登記捐贈精子的人數(shù)同比增長了6%。相反，在嚴格實行匿名原則的法國，1984年時精子捐獻者達到頂峰，隨后卻大幅下降?！?9 〕在瑞典，1984年廢除了匿名原則，捐精者人數(shù)和要求借精生育的人數(shù)急劇下降，但是很快又有了反彈?！?0 〕在澳大利亞維多利亞州，1998年匿名原則廢除之前，捐贈者的數(shù)量明顯減少，但廢除匿名原則之后，捐贈者在2000年和2001年又小幅增加了。〔61 〕

卵子捐贈似乎更不可能帶來負面的社會影響?，F(xiàn)實中，捐獻者被視為英雄，很大程度上是因為卵子捐贈的不便、疼痛和對健康的潛在風險。精子捐贈和卵子捐贈一個很大的不同在于，卵子捐贈與傳統(tǒng)的懷孕過程是相對的，傳統(tǒng)的懷孕過程是男性給予而女性接受，卵子捐贈則是捐贈者給予。這些因素在一定程度上使得卵子捐贈者更加傾向于跟蹤其卵子的去向。卵子捐贈者似乎比精子捐贈者表現(xiàn)出更大的興趣。〔62 〕有學者認為，英國的卵子捐贈者不僅比精子捐贈者愿意為后代提供更多的個人信息，而且卵子捐贈者所提供的信息更容易使后代找到她們。因此，即便廢除捐贈者匿名制也沒有改變卵子捐獻者的捐獻意愿?！?3 〕

在當代文明社會中，廢除匿名原則并不必然帶來我們所擔憂的負面后果。更何況，諸多廢除捐贈者匿名原則的國家立法均規(guī)定，即便有權查閱捐贈者的信息，配子捐贈輔助生殖后代也無權要求同捐贈者建立親子關系。

（二）配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權與牽連利益之間的沖突可以化解

1.后代的基因來源知情權與捐贈者的個人信息權和隱私權之間的沖突可以化解

（1）后代知曉捐贈者的非可識別身份的信息不構成與捐贈者的個人信息權的沖突

非可識別身份的信息并不涉及與捐贈者的個人信息權或隱私權的沖突。首先，這些非可識別身份的信息基本上屬于個人信息而不是隱私?！皬纳鐣缘慕嵌瘸霭l(fā)，‘隱私應當是遠離大眾視野的，且禁止知悉的群體宣揚。個人信息則是被部分人所知悉，社會交互行為所必須了解的內(nèi)容?！?〔64 〕“個人信息是指與一個身份已經(jīng)被識別或者身份可以被識別的自然人相關的任何信息，包括個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫(yī)療事故、人事記錄、照片等”?！胺彩莻€人不愿意公開披露且不涉及公共利益的部分都可以成為個人隱私”， 〔65 〕“隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個方面”?！?6 〕如前所述，我國民法典人格權編的“個人信息權”部分對“個人信息”作出了明確界定，基本上是指可識別身份的信息，而后代的基因來源知情權的權利客體不應當包括這些內(nèi)容。那么，捐贈者的興趣愛好、學歷和教育狀態(tài)、眼睛、頭發(fā)的顏色等非可識別身份的信息屬于隱私權的客體嗎？回答是否定的。這些信息仍然是被部分人所知悉的，而非遠離大眾視野的，不屬于隱私權的客體，而應屬于個人信息。這些非可識別身份的信息當然應被法律所保護，但是這些信息如果不與特定的自然人的身份相聯(lián)系，即便被后代知曉，也不會對捐贈者造成侵權和損害，卻能夠成為后代探究自己之所以為自己的重要依據(jù)。

（2）后代出于醫(yī)學上的需要而產(chǎn)生的知情權與捐贈者的隱私權、個人信息權的沖突可以化解

如果后代患有基因上的罕見遺傳病或者與血緣有關的疾病而急需查明其基因學上的父親或者母親的相關病史以及基因信息時，就需要調(diào)取捐贈者的可識別身份的信息、病史、個人基因信息等內(nèi)容，這些信息顯然屬于個人信息。如果按照敏感度來劃分的話，這些信息應屬于個人隱私信息，即敏感信息，敏感信息一旦泄露將會給主體帶來更大傷害，故法律保護力度更強?！?7 〕但是，當面臨后代的生命維持的需求時，捐贈者的隱私權應當被適當?shù)叵拗疲措[私權讓位于后代的知情權，而這在美國加州也有相關判例佐證其正當性：Ronald and Diane Johnson夫婦于1989年自洛杉磯購買276號提供者所提供的精子，診所承諾精子并無任何健康上的重大顧慮。雙方約定銷毀所有人工生殖的記錄，包括精子提供者的身份。兒子Brittany出生后被診斷患有遺傳性腎病，而其生母沒有此種遺傳病的基因。Johnson夫妻提起訴訟，要求診所提供捐贈者的身份資料及家族病史，一審法院駁回了他們的訴訟請求，二審法院則支持了其訴訟請求，理由是：第一，有些后代知曉其血緣來源者的基因信息攸關生死，在生命面前，隱私權應當被限縮和劣后;第二，契約約定的隱私權保障不足以阻止日后資料被揭露，因為加州《家事法》第7613條規(guī)定，一般而言，人工生殖記錄是機密不得公開，但有正當理由可得被揭露，雖然Johnson夫妻并未證明何謂正當理由，但法院認為人工生殖子女取得醫(yī)療信息即為揭露記錄的正當理由?！?8 〕

2.后代基因來源知情權與其法律上的父母的隱私權之間的沖突可以化解

法律上的父母的隱私權主要是指其生育的治療情況以及采用的生育方式等信息不被外界知曉的權利。后代的知情權與其法律上的父母的隱私權存在著沖突。父母的隱私權往往被不公正地排在后代的基因來源知情權之后?！?9 〕

如果后代的法律上的父母不愿意將實情告知后代，無非出于兩個原因，一是擔心后代從情感上疏遠自己;二是擔心后代知曉自己在生育上存在困難而以異樣的眼光看待自己。不能生育對絕大部分人來說是個打擊?？紤]到這些因素，父母的隱私權不應當被忽略。

在英國人類胚胎與生殖法案頒布之際，Warnock報告曾經(jīng)建議，盡管捐贈者的身份應當匿名，但是可以在孩子的出生證明上載明其出生是源于他人的配子捐贈。然而，1990年法案沒有采納這一條建議，仍然將決定權留給父母。是否告知子女其出生方式，應屬于家庭養(yǎng)育方面的問題，法律不宜將此納入強行法規(guī)范的范疇。但是一旦子女通過某些途徑和渠道獲知自己的出生方式，要求父母配合提供相關信息時，父母應有義務幫助子女實現(xiàn)其知情權。

（三）瑞士和奧地利——在民法典的親子關系部分中進行立法表達

《關于收養(yǎng)和保護兒童的海牙公約》于2003年在瑞士發(fā)生效力。據(jù)此，修訂后的瑞士民法典（親屬編）第268c條第1款規(guī)定：“兒童自18周歲起，有權獲得關于親生父母的相關信息。在18周歲之前，如果證明有合法利益，兒童亦有權獲得此種信息。” 〔70 〕

另外，瑞士的醫(yī)療輔助生殖法第27條規(guī)定，人工生殖子女在年滿十八歲時，有權自相關政府機構取得有關于他的血緣的資料，以及有權取得精子捐贈者身份的個人識別資料、專業(yè)、外表，包括身高、發(fā)色、體重等?！?1 〕

奧地利民法典第163條第2項明確賦予了捐精助孕后代的基因來源知情權?！?2 〕另外，法典還在同一法條第4項禁止精子捐贈者與后代之間建立親子關系?！?3 〕在實施細則上，1992年6月4日，奧地利立法當局通過生殖醫(yī)療法準許揭露精子捐贈者的身份資訊，在人工生殖子女年滿十四歲時，可以取得精子捐贈者的資料，生殖醫(yī)療法第20條第2項規(guī)定，例外情況是基于特別醫(yī)學需求時，亦可取得捐贈者資料?！?4 〕

（四）在民法典的親子關系部分中確權是我國的最佳路徑

首先，應當區(qū)分兩個層面的問題。法律承認子女確認其親子關系的權利意味著子女有權通過基因檢測等手段知曉自己與法律上的父母是否存在嫡親關系，而子女知悉其血統(tǒng)的權利即知悉其親生父母（基因父母）的相關信息的權利仍然需要通過民法典的直接規(guī)制之方式予以確立，至于其實施的具體方式和程序，多是通過有關輔助生殖的單行法加以細化的。

其次，后代的基因來源知情權問題應當納入民法典婚姻家庭編中的第三章家庭關系的第二節(jié)“父母子女關系和其他近親屬關系”中。其主要內(nèi)容應包含：第一，受術夫婦的協(xié)助義務。受術夫婦沒有義務告知其后代出生方式，不過，一旦后代知曉其出生方式，受術夫婦則應向后代提供相應的幫助;第二，保護后代的被撫養(yǎng)和照顧的權利。例如，在精子捐贈輔助生殖的情況下，只要受術夫婦當初同意接受此種方式來生育后代的，受術的丈夫一方不得以后代與自己沒有血緣關系而否認親子關系，該項規(guī)則也應同樣適用于捐卵輔助生殖的情況，只要履行了正常的同意接受手術的程序，受術的妻子一方不得以后代與自己沒有血緣關系而否認親子關系;第三，捐贈者有權選擇是否隱匿其可識別身份的信息，但無論如何，后代、捐贈者在任何時候都不得要求與對方建立親子關系。關于捐贈者的匿名問題，在捐贈時選擇是否隱匿可識別身份的信息的權利，后代在年滿十八周歲時可以查閱并獲得捐贈者的不可識別身份的信息。只有經(jīng)過捐贈者的書面同意，捐贈者的可識別身份的信息才允許被相關機構披露給后代，而捐贈者有權再反悔并撤回該書面同意，充分保護捐贈者的個人意愿。但是，當危及捐贈后代的生命、健康時，也應當有權在法定監(jiān)護人的幫助下獲得捐贈者的可識別身份的信息。

再次，應完善相關的人工生殖法，在單行法中詳細規(guī)定配子捐贈輔助生殖后代行使基因來源知情權的程序和方式等內(nèi)容。德國、瑞士和奧地利均有相關的單行法保障該項權利的行使。第一，民政部門應承擔相關的義務。英國設立了人類受精與胚胎管理局，瑞典負有這一義務的是社會福利委員會。筆者建議民政部門設立相關部門，統(tǒng)一負責捐贈者的資料的保存和查閱。設立統(tǒng)一部門的原因在于，我國的精子庫尚未實行全國聯(lián)網(wǎng)，我國也沒有設立卵子庫，通過捐精出生的后代很有可能不知道自己是哪一個精子庫所提供的精子出生的，而通過捐卵出生的后代也有可能無從明確知曉自己是通過哪個醫(yī)療機構所提供的卵子出生的，因此最佳的解決辦法就是在民政部門設立一個專門的負責機構，將捐贈者、后代、受術家庭和出生方式等信息進行聯(lián)網(wǎng)保管，以便后代在符合法定條件時查詢。第二，細化信息查詢的程序。當后代基于醫(yī)學上的婚姻咨詢的需要時，應首先向民政部門提交申請，然后民政部門的專門負責機構應當將配子捐贈輔助生殖后代和擬結婚對象的信息在資料庫中進行檢索，并將結果告知申請者及其擬結婚對象;當后代基于知曉自己的身世的需要進行信息查詢時，民政部門的專門負責機構應當將捐贈者的非可識別身份的信息予以告知。第三，明確捐贈者的可識別身份的信息和非可識別身份的信息的范疇。可識別身份的信息包括：自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。非可識別身份的信息包括：捐贈者的興趣愛好、學歷、工作類型、眼睛和頭發(fā)的顏色、血型等。

結論

配子捐贈輔助生殖后代的基因來源知情權的上位概念是子女知悉其血統(tǒng)的權利，無論其出生方式為何，也包括被收養(yǎng)的子女。因此，子女知悉其血統(tǒng)的權利與子女確認其親子關系的權利都屬于“家庭法”或者“親屬法”的“親子關系”的內(nèi)容。社會和科技不斷發(fā)展，新興權利不斷涌現(xiàn)，基因來源知情權便是其中之一。我國民法典人格權編將重要的幾類具體人格權進行了規(guī)制，但無法將所有具體的人格權進行詳盡列舉。因此，通過特別民事立法的方式對新興權利確權，再通過其他單行法或者條例規(guī)定實施細則，將是解決人格權無法窮盡列舉的有效路徑，也是面對并權衡人格權的固有利益和衍生利益的方式，這種方式也將在很大程度上規(guī)避法官自由裁量的不穩(wěn)定性和不適當性。這種通過特別民事立法設立的人格權的模式也有過往案例可尋，如國貿(mào)搜身第一案——倪某、王某訴國貿(mào)中心惠康超級市場侵害名譽權糾紛案，在此案中，由于超市保安懷疑兩位原告偷東西，強迫其進入一間倉庫，強行要求其摘下帽子，解開衣服，打開包，進行檢查。兩原告被迫照做，感到人格受辱。有學者認為被告侵害的不是原告的名譽權，而是人格尊嚴?！?5 〕該案促成了消費者權益保護法中“消費者人格尊嚴不受侵犯”條款的設立。

知曉自己的身世和基因來源關乎一個人在人類社會中對自我是否有正確的認知和定位。認為一個人即便對自己的身世和基因來源一無所知也可以很好地成長和發(fā)展，并且因此而否認人的這項重要權利，是完全錯誤的。有德國民法學家把“人格權”當成是作為權利主體的人的必要屬性，作為人的完整性的不可或缺的一部分。這種做法已經(jīng)彰顯了人們對于人格權的深刻認識，人們甚至并不愿意以權利的角度來看待人格權?！?6 〕這是人性的基本要求。一個借助配子捐贈出生的孩子，如果終其一生生活在無從知曉其身世的境況下，其內(nèi)心將如同在黑暗的世界中行走一般無助，其作為一個人，在追問“我是誰”、“我從哪里來”的問題時萬般不得結果的痛苦，無疑是需要法律人直面和解決的。