規(guī)范商標類別確認

胡騁

近年來，有關商標類別的爭議在商標確權實踐中不斷涌現(xiàn)。一方面，商業(yè)主體有意擇取特定類別商標，謀求對商標構成要素更為寬泛的解釋，規(guī)避針對特定類別商標的高顯著性標準及非功能性篩查，從而悄無聲息地擴張權利范圍。另一方面，作為確認商標類別的裁量者，商標行政管理機關有時會存在隨意改變商標類別、管理不當?shù)男袨?，司法機關有時會出現(xiàn)因審判認識與經(jīng)驗不足，進而忽視甚至助長了商標權的隱形擴張的情況。事實上，商標類別所對應的構成要素及其特征，決定了商標適格性的認定基礎以及權利的輻射半徑，商標類別的確認在行政管理范疇之外具有重要的規(guī)范意義。行政與司法應提高識別與應對能力，維護商標類別的穩(wěn)定性、司法認定的終局性，實現(xiàn)商標類別確認上的規(guī)范性與靈活度并存。

商標類別; 確權審查; 權利擴張; 顏色商標; 位置商標

D913.4-A-0117-08

一、 問題的提出

通常認為，立法規(guī)定商標類別，主要是為了行政注冊管理的便捷。[1]《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第八條列舉了文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音及其組合等作為可注冊商標的構成要素，卻并未依據(jù)構成要素設定法定商標類別。將擁有相同符號構成要素的標識歸屬為同一類別，如文字商標、圖形商標、立體商標、顏色商標及聲音商標，因其直觀性，便于實現(xiàn)分類審查、分類檢索，故在行政審查與司法實踐中普遍采用。不過，依據(jù)符號構成要素確認商標類別，這種方式盡管“直觀”，卻并不“直接”。經(jīng)營者為實現(xiàn)差異化經(jīng)營，獲得比較優(yōu)勢，逐漸青睞更為新穎的構成要素及其組合以區(qū)分商業(yè)出處，諸如快艇運行時的噴水方式①以及噴漆槍把手底部的藍色標記②等商業(yè)標識。擁有復合構成要素的商標催生了不明朗的類別確認，有關類別確認的爭議不斷涌現(xiàn)。一方面，商業(yè)主體變更商標類別謀求注冊，以規(guī)避針對特定商標的更為嚴格的適格性判斷標準;另一方面，因為商標行政管理機關與法院對商標類別確認的規(guī)范意義認知缺失，行政管理中存在隨意歸類的漏洞，司法裁判中存在裁判沖突與應對不足的問題，所以商標權隱形擴張的風險不容忽視。如何重塑對商標類別規(guī)范性的認識，提升行政管理水平與司法應對策略，是亟待回應的課題。

二、 商標類別的規(guī)范價值

從自然科學的角度來看，分類的作用包括標示對象在系統(tǒng)中的位置，以及標示對象的基本屬性。[2]法律亦是如此，法律類型的構成取決于其共同特征[3]，同樣的屬性特征決定了相同的類別歸屬，而相同的類別決定了適用同一規(guī)范。我國《商標法》第三條列舉了四種注冊商標類型：依照商標所依附的商業(yè)載體不同，分為商品商標、服務商標商品商標與服務商標被商標行政管理機關并稱為“普通商標”，參見國家知識產(chǎn)權局商標局商標電子公告系統(tǒng)，http：//wsgg.sbj.cnipa.gov.cn：9080/tmannlann/nfoView/homePage.html，訪問日期：2020年4月28日。;依據(jù)商標所指示來源的屬性不同，分為集體商標、證明商標，這兩種適用于和商品商標、服務商標差異化的注冊與管理辦法。注冊申請集體商標與證明商標，需要提交申請人主體資格、商標使用管理規(guī)則等特殊材料。參見國家知識產(chǎn)權局商標局、商標評審委員會：《商標審查及審理標準》2016年版，第七部分;國家工商行政管理總局：《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》。這種以行政審查與管理為目的導向的分類方法，固然提升了管理效率，卻并未充分地提取與釋放商標分類的規(guī)范價值。法律對于類型的劃分，目的在于實現(xiàn)相同的規(guī)范效果。就《商標法》而言，商標近似、顯著性、非功能性等規(guī)范性要件的認定，均離不開符號構成要素的參與。依據(jù)符號構成要素對商標進行分類，是商標法律體系形式化的重要步驟。換言之，在申請注冊之初，權利人依據(jù)要求對所申請的商標類別進行指定，并依據(jù)構成要素的不同，采取不同的表達形式來描述商標權利范圍。如根據(jù)我國《商標法實施條例》第十三條規(guī)定，申請聲音商標必須提供聲音樣本，申請立體商標需要提交至少三面視圖。此外，依據(jù)國家知識產(chǎn)權局商標局2017年啟用的新版商標申請書， 以三維標志、聲音標志申請商標注冊的，應當說明商標使用方式，提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖;以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明，無法以五線譜或者簡譜描述的應當使用文字進行描述;以顏色組合申請商標注冊的，應當提交文字說明，注明色標，并說明商標使用方式。通過對權利范圍的考察，從無體的權利對象轉移至文字、圖形及數(shù)字形式等為普通公眾理解的直觀實體，使界定權利范圍得以從繁重的心智活動中解放出來。[4]具體而言，行政及司法在確權時能根據(jù)不同商標類別所對應的描述文檔，界定商標的核心與輔助構成要素，準確把握權利范圍，進而判斷商標顯著性及近似商標。近年來，有重大影響的“紅底鞋”與“三道杠”案件顯示，左右適格性判斷和權利范圍認定的爭議焦點，均離不開對商標符號構成要素中核心與輔助構成要素的認定。

1. 類別與適格性判斷

克里斯提·魯布托公司（Christine Louboutin S.A.）申請在中國領土延伸保護“使用在鞋底位置的紅色”商標《世界知識產(chǎn)權組織?ROMARIN?國際注冊詳細信息》，申請商標“商標描述”部分載明：“該商標由圖樣顯示的紅鞋底（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）?！眹H注冊號為G1031242號。，并使用虛線以表示高跟鞋商品的外形。商標局和商評委以商標為高跟鞋圖樣的圖形商標缺乏顯著性為由，接連駁回。后北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)審理認為，商標標志是“紅底鞋”，其中“虛線表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色”，此屬于商標類別中的三維立體標志，商標局和商評委關于申請商標屬于圖形商標的認定有誤，予以撤銷。北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第3648號行政判決書。原被告雙方均不服提起上訴，克里斯提·魯布托公司上訴稱，商標并非“紅底鞋”，而是“鞋底紅”，根據(jù)其在商標文字描述中所做的說明，商標圖樣中的虛線高跟鞋輪廓僅用于指示位置，不屬于商標組成的一部分，“使用在鞋底位置的紅色”商標不包括立體形狀，因此不應屬于三維標志，而應作為顏色與特定位置要素結合的商標來對待。北京市高級人民法院于2018年12月作出判決認為，在世界知識產(chǎn)權組織商標國際注冊信息公告明確記載高跟鞋外形不屬于商標一部分的情況下，被訴決定將“高跟鞋外形作為申請商標標志構成要素納入審查范圍，違反了《商標法實施條例》第四十四條的規(guī)定2014修訂后的《商標法實施條例》第四十四條規(guī)定：“世界知識產(chǎn)權組織對商標國際注冊有關事項進行公告，商標局不再另行公告?！?，屬于審查對象錯誤。原審判決對商標評審委員會的上述錯誤未予糾正，并進而認為……虛線系表達高跟鞋商品的外形，本商標標志應當屬于三維標志……亦屬于對申請商標審查對象的認定錯誤”北京市高級人民法院（2018）京行終2631號行政判決書。。接著，法院指出根據(jù)2013年修訂后的《商標法》第八條的開放式規(guī)定，任何能夠區(qū)分商品和服務的標志均可以作為商標注冊，“本案申請商標系限定使用位置的單一顏色商標……雖然標志構成要素不屬于《商標法》第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被《商標法》明確排除在可以作為商標注冊的標志之外……因此，商標評審委員會在重審過程中……應當根據(jù)本院查明的事實和相應認定，重新作出復審決定”北京市高級人民法院（2018）京行終2631號行政判決書。。

從商評委所認定的“圖形商標”到一審法院認定的“立體商標”，即“紅底鞋”，再到二審法院認定的“限定使用位置的單一顏色商標”，即“鞋底紅”，該商標的命運可謂是一波三折。當確認商標類別時，單一構成要素的商標是容易分類的，比如單一顏色或顏色組合、平面圖形、聲音等，而當構成要素變得多元時，如何解構標識的構成要素，以及如何對其進行描述，進而確定商標的類別，就不再那么明確了?？死锼固帷敳纪泄镜募t鞋底商標在我國的確權經(jīng)歷，既體現(xiàn)了商標類別確認在商標構成要素日趨多元后的難度，同時該案也展現(xiàn)了商標類別確認具體落實在商標適格性判斷上的規(guī)范意義。各部門對商標標識圖樣所展示的標識構成要素產(chǎn)生了理解上的分歧，這一分歧很大程度上是對虛線在商標標識圖樣中的作用不同理解導致的。事實上，最高人民法院在意大利愛馬仕公司訴商評委的立體商標注冊行政糾紛案件中，曾認定注冊申請時商標標識圖樣中的虛線不是商標構成的一部分，僅用于指示商標的具體位置。參見最高人民法院（2012）知行字第68號行政判決書。另外，商標局的《商標審查和審理標準》也有“該圖形輪廓不是商標構成要素的，必須以虛線表示，不得以實線表示”的說明。參見：《商標審查和審理標準》，2016年12月版，第117頁。對標識構成要素的認識分歧將直接影響到權利人的商標能否得到注冊。具體而言，當商標標識被認定為圖形商標或立體商標時，標識圖樣構成的主要部分是呈現(xiàn)為高跟鞋造型的圖樣，鞋底的紅色只是次要部分。這一主部為高跟鞋造型的標識要想注冊在高跟鞋類別之上，商標與商品類別則要合二為一，消費者難以將該符號作為區(qū)分商業(yè)出處的商標對待，此時該高跟鞋造型的標識自然是難以突破顯著性這一道門檻的。這也是克里斯提·魯布托公司一審得到了“撤銷被訴行政行為”這一有利于自己的判決之后依然堅持上訴，要求法院對商標類別歸屬進行重新事實認定的原因。改變了商標類別，就是重新解構了符號要素。主部高跟鞋造型被虛線排除出標識構成要素，替而代之以“位置”這一構成要素，進而引入新的類別歸屬（指定位置的單一顏色商標），商標與商品類別不再合二為一，最終改變了同樣一紙申請獲得注冊的勝率。盡管法院基于維護當事人的審級利益未對顯著性與否作出判斷，但法院對被訴決定與原審在商標構成要素問題上的糾錯，并對限定使用位置的單一顏色商標即國際上所謂位置商標作出的“并未被《商標法》明確排除在可注冊標志范圍之外”的表態(tài)，已然是對非傳統(tǒng)商標權人的重大利好，實務界紛紛作出“鞋底紅”成功在中國獲得注冊的預測。See Chinese Court Okays Single?Color Trademarks in Latest Louboutin Decision， http：//t.cn/Ailhp1Sy， last visited on 20190207.

2. 類別與權利范圍

歐盟普通法院在2019年6月作出判決，宣告著名運動品牌阿迪達斯“三道杠”商標無效，維持歐盟知識產(chǎn)權局作出的行政決定。Judgment of the Court of 19 June 2019， adidas AG v. European Union Intellectual Property Office （EUIPO） and Shoe Branding Europe BVBA， T?307/17， ECLI：EU：T：2019：427（2019）.該案訴爭的注冊商標視覺表現(xiàn)為，三道豎直平行等間距黑色條紋，配以白色底色，整體長寬比例約為5∶1的標識圖樣，并且在申請書上附以“該標識由等間距的三條平行條紋構成，條紋方向不限，在服裝和鞋帽類產(chǎn)品上使用” 的文字說明。法院在作出該標識不具有顯著性的判斷之前法院經(jīng)審查認定，三道杠缺乏固有顯著性，同時原告提交的獲得第二含義的證據(jù)均是黑底白條紋而非爭議標識所顯示的白底黑條紋配色，故而爭議標識無法被證明獲得顯著性，因此應當被宣告無效。，探討了另一大爭議點，即該商標所屬類別是圖形商標還是連續(xù)圖案商標（pattern mark）。連續(xù)圖案商標，是歐洲議會（European Parliament）與歐盟理事會（Council of the European Union）于2017年為進一步推進《商標法》改革而通過的《商標條例實施細則》Commission Implementing Regulation （EU） 2017/1431 of 18 May 2017. Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018. （“Commission Implementing Regulation”）第三條第（三）項所新納入的商標類別。阿迪達斯在訴訟中堅持主張自己所申請注冊并使用的是如其文字說明所示，不限制標識圖樣的長寬比例、傾斜角度及裁剪形狀的連續(xù)圖案商標。

法院則認為：根據(jù)歐盟法律，標識圖樣是決定圖形商標和連續(xù)圖案商標注冊商標邊界的依據(jù)，而原告在申請書中的標識圖樣未能體現(xiàn)“一系列規(guī)律性重復的圖樣”這一法律規(guī)范對連續(xù)圖形商標的定義Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018 Article 3（3）（e）.，原告也未對所主張的圖案的重復出現(xiàn)、不限比例、任意剪裁作出說明，故原告在商標注冊后無權超越標識圖樣進行擴大解釋?；诰S護注冊商標公示制度的穩(wěn)定以及保障市場相關主體對符號使用的合理預測的考量，法院綜合標識圖樣和文字說明，持圖形商標立場。接著，法院參照先例，重申圖形商標的權利范圍應當與注冊圖形一致，包括圖形的長寬比例和顏色搭配，因此阿迪達斯在不同產(chǎn)品上使用的畫幅不一、配色相反的三道杠就超出了該注冊的圖形商標的權利范圍，無法積累歸屬于該特定圖形商標的商譽，圖形商標欠缺顯著性，基于上述理由，法院得出歐盟知識產(chǎn)權局的無效決定是合法有效的結論。

商標類型確認的實踐意義及其在界定權利范圍之上的規(guī)范價值在本案中盡顯，阿迪達斯將維護商標類別歸屬作為主要訴訟策略，意在擴張其商標權的邊界。連續(xù)圖案商標（Pattern Mark）作為非傳統(tǒng)商標的類別之一，此前較少被立法與司法探討，但于近年引起較多關注。See In re Fantasia Distribution， Inc.， 120 U.S.P.Q.2d 1137 （TTAB，2016）， Judgment of 9 November 2016， Birkenstock Sales v EUIPO， T?579/14， EU：T：2016：650.相比圖形商標，連續(xù)圖案商標無須規(guī)定畫幅、圖案走向和圖案外輪廓，三道杠的傾斜角度和剪裁形狀都可以根據(jù)產(chǎn)品設計需要而任意選擇，阿迪達斯長期使用的三角形輪廓的三道杠以及其在運動鞋兩側傾斜的三道杠都可以被該連續(xù)圖案商標的權利范圍所涵蓋，因此在注冊時更易于證明第二含義的成立。若獲準注冊，相較于圖形商標，連續(xù)圖案商標所對應的權利范圍更廣，任意大小、剪裁、顏色及角度的三道杠，都屬于連續(xù)圖案商標的標識變體，對其未經(jīng)許可的商業(yè)性使用均會涉嫌侵犯注冊商標專用權?？梢?，不同的商標注冊類別之選擇將指向大相徑庭的權利范圍。不同商標類別對應著不同的標識構成要素，如連續(xù)圖案商標和圖形商標的標識構成要素有圖形可延伸或不可延伸的區(qū)別。類似地，位置商標和立體商標有標識固定的空間位置存在與否的區(qū)別。特定商標類別的構成要素之特征，能決定商標變體的輻射半徑，與權利范圍有著不可分離的聯(lián)系。另外，即使擁有相同的構成要素，當被歸入不同商標類別時也會擁有不同的保護范圍。如克里斯提·魯布托公司的爭議商標被我國法院解讀為“指定位置的單一顏色”即“鞋底紅”北京市高級人民法院（2018）京行終2631號行政判決書。，而擁有同樣圖示說明的商標在美國專利商標局被記載的是“指定顏色的特定位置”即“紅鞋底”。See Design Mark， Christine Louboutin S.A.， Registration No. 3376197.盡管兩者對標識構成要素的解構是相同的，都是特定位置與指定顏色的組合，但兩種主語定語對調(diào)的描述方式將導致差異化的保護范圍。日本特許廳在其網(wǎng)站公布的注冊問答文章中對此有具體說明，顏色商標專用權的范圍限于顏色本身，顏色商標在侵權認定時適用《日本商標法》第70條第四款的新增規(guī)定，范圍不可大于已經(jīng)被注冊的顏色本身。而位置商標，在侵權認定時適用《日本商標法》第70條的一般規(guī)定，能夠被獨占使用及與注冊商標相近似的商標，顏色等要素可以發(fā)生一些變化。在特定位置的顏色商標與在特定位置的圖形等內(nèi)標注顏色的位置商標，兩者的獨占使用權的范圍不同。參見日本特許廳網(wǎng)站，新型商標保護制度的相關問答，新しいタイプの商標の保護制度に関するQ&A， http：//t.cn/AilhOKKJ，訪問日期：2019年7月17日。當商標類別是單一顏色商標時，其顯著部分是紅色，在顯著性判斷與商標近似認定時，審查比對的判斷要點在于顏色;當商標類別是美國專利商標局認定的位置商標時，其顯著部分是高跟鞋的鞋底，鞋底位置是顯著性判斷時的要點，而商標在近似認定時也應當以其是否在鞋底這個位置要素上為判斷基準。商標類別的確認對于權利射程具有重要影響，其規(guī)范意義不容忽視。

三、 商標權隱形擴張的識別與應對

無論是單一顏色商標還是位置商標，都屬于注冊商標中并不常見的非傳統(tǒng)商標，是相對于文字、圖形、數(shù)字等可視性平面?zhèn)鹘y(tǒng)商標而言的新型商標。根據(jù)《商標法新加坡條約及其實施細則》，通常將立體商標、顏色商標、聲音商標、動態(tài)商標、全息圖商標、位置商標等稱為非傳統(tǒng)商標[5]?？死锼固帷敳纪泄局泵娌⑻魬?zhàn)此類“非傳統(tǒng)商標”的注冊，意欲獲得更大的權利范圍。由于非傳統(tǒng)商標的適格性判定門檻高于傳統(tǒng)商標，實踐中一些商業(yè)主體因而采取了“明修棧道，暗度陳倉”的策略，將自己實際使用的非傳統(tǒng)商標，包裝為傳統(tǒng)的圖形商標進行申請注冊，以躲避作為非傳統(tǒng)商標申請時可能遭遇的更為嚴格的適格性審查標準。統(tǒng)一適格性審查標準，包括顯著性的認定以及非功能性的排查，是應對商標權隱形擴張的不二選擇。

1. 顯著性的認知門檻

需要澄清的是，《商標法》對待所有類別商標的注冊審查標準是一致的，這個標準就是顯著性的存在與否。同樣，顯著性對不同商標類別理應是一視同仁的。然而，顯著性的成立依賴于消費者是否將商標符號作為指示商品服務來源的商標對待。由于三維立體造型、顏色等標識依附于產(chǎn)品的設計，往往與其他設計要素融為一體，作為整體商品形象的一部分，即使消費者被標識的設計所吸引，但很大程度上是被商品本身所吸引[6]，難以產(chǎn)生對商業(yè)來源的認知。歸因于消費者這種通常意義上的注意力與認知模式，要想證明商標的適格性，立體商標、顏色商標等非傳統(tǒng)商標比傳統(tǒng)的文字商標和圖形商標需要邁過更高的認知門檻，證明其第二含義的存在。一些手上沒有握著第二含義“通行證”的權利人因而轉向將商標包裝為傳統(tǒng)商標申請注冊，以換得對實際使用的非傳統(tǒng)商標的保護。德國糖果公司斯托克（AUGUST STORCK KG）將一款形狀為金色包裝紙、兩頭旋轉扎緊的糖果立體標志在歐盟申請圖形商標的保護。法院在審理過程中對其進行更正，指出這是立體商標的二維平面展現(xiàn)，應作為立體商標進行審查，并援引《商標法》對立體商標與產(chǎn)品可分離性的要求，認為金色糖果包裝未能與產(chǎn)品的通用造型分離，不能使消費者看到金色糖果包裝就想到該商品。See Judgment of the Court of 22 June 2006， August Storck KG v. EUIPO， C?25/05 P， ECLI：EU：C：2006：422.司法在此過程中起到了限制商標權通過改變商標類別不當擴張的積極作用，并維護了顯著性標準的一致性。

2. 非功能性標準的必要篩查

若標識是出于實現(xiàn)特定功能的考量而出現(xiàn)在產(chǎn)品設計中，則需要比傳統(tǒng)商標多經(jīng)過一重非功能性的篩查。立體商標便是非功能性標準篩查的重點，一些商業(yè)主體因而采取同樣的路徑，將自己的立體商標包裝為圖形商標，以規(guī)避功能性標準的審查。在另一起歐盟法院審理的侵犯商標權訴訟案件中，原告將曲棍球的三維立體造型作為圖形商標進行注冊，法院判決認為，結合商標的實際使用，原告所注冊的曲棍球桿造型的圖形商標是曲棍球桿產(chǎn)品的二維呈現(xiàn)，應當作為三維立體造型來審查。由于該造型與曲棍球桿產(chǎn)品緊密結合，發(fā)揮著作為球桿所應有的使用功能，因此商標具有功能性。此外，該三維立體造型與曲棍球桿的一般設計差別不大，屬于通用設計，不具有顯著性，因而不應予以注冊。See Judgment of the Court of 24 October 2018， Pirelli Tyre SpA v EUIPO， T?447/16， ECLI：EU：T：2018：709.我國同樣存在這樣混水摸魚的案例，但我國司法的識別與應對和歐盟法院存在差距。在卡地亞公司訴上海老鳳祥侵犯商標權的案件中，卡地亞公司擁有注冊號為1780467的“豹形”圖形商標，該圖形商標表現(xiàn)為一個反寫的“C”的開口圓環(huán)形狀，“C”的起筆處略粗，以豹子頭為末端裝飾，倒“C”的收筆處漸漸變細。上海老鳳祥銷售了一款鉑金女式皮帶扣，其商品形狀與原告“豹形”注冊商標在造型上基本相同，兩者不同之處在于原告的注冊商標系平面圖案，而被告的皮帶扣系立體形狀，具有一定的厚度。同時值得指出的是，原告圖形商標的注冊類別為14類寶石、鐘表、貴重金屬等，并不包括皮帶扣。該案最終以被告支付價款、原告撤訴調(diào)解結案。法院在調(diào)解書中指出：“被告這種通過商品形狀使用他人商標圖形的方式雖然我國《商標法》疏于規(guī)定，但構成了侵犯原告‘豹形注冊商標專用權的行為?！鄙虾Ｊ悬S浦區(qū)法院（2017）黃民三知初字第29號調(diào)解書。法院對商標的近似、混淆的認定在事實和法理上不存在問題，值得警惕的是權利人將與產(chǎn)品外形緊密結合的三維造型以二維的圖形商標進行注冊的行為。根據(jù)《商標審查及審理標準》的規(guī)定，商標局不對圖形商標進行功能性審查，功能性審查僅被放置在立體商標這一章節(jié)。這源于我國現(xiàn)行《商標法》第十二條的規(guī)定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?！薄渡虡朔ā穼τ诠δ苄缘囊?guī)定將主語限定在立體商標。試想，若該開口圓環(huán)造型作為立體商標申請，商標局很可能會認為開口圓環(huán)造型是使得皮帶扣具有功能性的形狀，或者該造型使皮帶扣的通用造型缺乏顯著性而駁回注冊申請。因此，卡地亞公司以圖形商標求得立體商標的保護范圍，對產(chǎn)品設計進行保護，規(guī)避了商標局基于的功能性審查，是“明修棧道，暗度陳倉”策略的典型示例，而我國法院對此類注冊行為的審查意識是欠缺的。

四、 規(guī)范商標類別確認的治理對策

商標的類別確認在一定程度上影響了權利范圍，為了保證商標權公示的權利范圍與實際使用且受保護的范圍一致，防止權利人通過注冊制度不當而擴張權利范圍，筆者認為在法律實踐中應當做到以下兩點：第一，提高對商標類別確認的重視程度，保證商標注冊制度的規(guī)范性;第二，禁止權利人在商標獲得注冊之后無正當理由改變商標類別——除非經(jīng)由司法認定而變更，依此維持商標注冊制度的穩(wěn)定性。

1. 行政確權行為之規(guī)范化

我國商標注冊行政機關對商標類別確認的重視程度不足，存在無故改變商標注冊類別等不規(guī)范的行政行為。根據(jù)歐盟的規(guī)定，申請人須對其所申請的商標進行歸類，而商標局有權在申請人表意欠缺或有瑕疵時，根據(jù)商標的具體描述對商標進行歸類。See EUIPO Guidelines， Part B， Section 2： Formalities， paragraph 9.在我國，商標局也會因為申請人未滿足商標申請形式要求而根據(jù)自己的意志改變類別。如：在迪奧公司就真我香水三維造型申請立體商標的案件中，商標局以迪奧公司未在法定期限內(nèi)提交我國對立體商標注冊所要求的至少三面視圖，而將該商標認定為普通的平面圖形商標。然而法院對于此種做法持反對意見，最高人民法院在該案的再審判決中指出，商標行政機關應當積極秉承履行國際公約的義務，給商標國際申請人合理補正的機會，不應當機械地以不滿足形式要件而無視商標的文字說明、國際注冊信息等內(nèi)容變更的商標類別。最高人民法院（2018）最高法行再26號判決書。另外值得注意的是，我國商標局在行政審查中，多次將立體商標與顏色商標作為典型的非傳統(tǒng)商標，將其歸為圖形商標，由此引發(fā)的案件不勝枚舉?？蓞⒖荚诒本┲R產(chǎn)權法院（2017）京73行初字第2895號判決、北京高級人民法院（2016）京行終字第5654號判決中，商標局將立體商標申請認定為圖形商標，法院在事實認定中進行更正。在北京市高級人民法院（2013）京行終字第55號判決、北京市高級人民法院（2014）京高民終字第382號判決中，商標局將顏色組合商標認定為圖形商標，法院在事實認定中進行更正。法院在司法審判中多次表明，在滿足商標申請形式要求的情況下，商標局不能對注冊類別進行更改，“商標注冊審查機關對商標申請的審查，以商標申請文件為準，不能超出商標申請人申請的范圍準許其申請商標注冊……注冊商標專用權范圍只能小于或者等于商標申請文件所限定的范圍”。北京市高級人民法院（2014）高民終字第382號判決書。這種類別歸屬的混亂在商標局的行政操作流程上處處存在，在商標注冊公告和商標檢索系統(tǒng)中，顏色商標也因為系統(tǒng)設計的忽視被標記為“圖形”商標?？蓞⒖嫉?583期商標注冊公告，商標注冊號為11915217的顏色商標，以及商標注冊號為4496718的顏色商標的檢索結果。對此反復出現(xiàn)的無故改變歸類的現(xiàn)象，北京市高級人民法院在判決書的末尾特別建議“被訴決定的相關認定也反映出顏色組合商標在申請注冊過程中可能出現(xiàn)的導致相關公眾將其誤認為指定顏色的圖形商標的可能性……商評委在對申請商標進行重新審查的過程中，可以考慮和商標局溝通協(xié)調(diào)，進一步完善顏色組合商標的公告方式，將《商標注冊申請書》中‘商標說明的內(nèi)容予以公告，確保公眾能夠通過《商標公告》、商標注冊證等途徑知曉以特定圖形方式展現(xiàn)的顯色組合商標的標志構成，避免可能出現(xiàn)的誤解與混淆”北京市高級人民法院（2016）京行終字第55號行政判決書。。我國目前正在推行知識產(chǎn)權綜合管理改革，其中一個重要目標便是“優(yōu)化服務改革，實現(xiàn)知識產(chǎn)權行政管理更加順暢、公共服務水平明顯提升”《國務院辦公廳關于印發(fā)知識產(chǎn)權綜合管理改革試點總體方案的通知》，國辦發(fā)〔2016〕106號。，如今的國家知識產(chǎn)權局商標局應對此行政管理的亂象采取對策，借鑒歐盟知識產(chǎn)權局和美國專利商標局的規(guī)范做法，對商標類別的確定采取權利人選定、商標局在特別情況下有權更改的做法，并完善初步審定公告，保證商標注冊證的信息完整性。法院也就不必再為注冊管理上的瑕疵而作出“（盡管）公眾僅從商標注冊證上無法確定商標的權利范圍，但是這對公眾并無不利”北京市高級人民法院（2014）京高民終字第382號民事判決書。的牽強解釋而“打圓場”了。

2. 類別確認的司法終局性

注冊商標的類別歸屬還應具備穩(wěn)定性。在司法裁判中，法院應當遵循無正當理由不可變更的原則，防止商標申請人與商標權人以改變注冊商標類別的方式限縮原權利范圍以獲取或維持注冊。以歐盟近期的一則判決為例，原告愛納康能源公司以在風能發(fā)電機的錐形底柱上的漸變綠色為標識，申請注冊顏色商標。隨后，第三方以該漸變綠色顏色商標欠缺顯著性為由提出異議。在訴訟中，原告提出變更商標類別的主張，聲稱自己申請注冊的標識其實不是顏色商標，而是圖形商標。案件來到歐洲法院，法院認為，注冊商標的類別歸屬應當具備穩(wěn)定性，原告在注冊之初將商標歸類為顏色商標，就不能在之后更改類別為圖形商標，以規(guī)避適用在顏色商標上更為嚴格的顯著性審查標準。該漸變的綠色使用在發(fā)電機底柱上是美感意義上的，綠色象征著自然、環(huán)保，在能源行業(yè)被廣泛使用，一般消費者的認知不會覺得該顏色起到了區(qū)分商品來源的作用，因此該商標缺乏顯著性，不予注冊。Judgment of the Court of 25 October 2018， Enercon GmbH v EUIPO， Case C?433/17 P， ECLI：EU：C：2018：860.

同時，司法作為限制權利擴張的最后一道防線，擁有重新界定權利類別的權力，在德國鞋具生產(chǎn)公司貝肯（Birkenstock Sales GmbH）為原告的案件中Judgment of the Court of 13 September 2018， Birkenstock Sales GmbH v. EUIPO， Case C?26/17 P， ECLI：EU：C：2018：714.，貝肯公司認為其連續(xù)、重復的交叉波浪花紋為圖形商標，歐盟普通法院無權因為注冊圖形有可能被使用在產(chǎn)品表面，就違背申請人原意，認定該商標是連續(xù)圖案商標而適用更為嚴格的顯著性認定標準。歐洲法院回應稱，爭議商標的圖樣是重復、連續(xù)、可延伸的，一審法院根據(jù)原告所注冊的商品類別，推斷商標能夠作為連續(xù)圖案商標在產(chǎn)品表面使用，并不違背先例所確立的可能性標準（possible criteria），即該商標可能被應用的表現(xiàn)形式，故一審判決在事實和法理上均不存在瑕疵。

五、 結?語

工業(yè)化、信息化的進一步融合和層出不窮的新技術帶來了更為激烈的商業(yè)競爭，也給了經(jīng)營者更多施展商業(yè)創(chuàng)新的舞臺。商標作為區(qū)分商業(yè)來源的識別性符號，通過其自身類別之豐富化，見證了商品經(jīng)濟的發(fā)展，如今幾乎所有能負載意義的符號都可作為商業(yè)標識存在[7]。資本的本性是擴張，在商標權人急于擴張權利范圍的新社會背景下，從確權的這一道防線入手對過于寬泛的權利范圍進行限定是需要盡快完成的學術工作。透過商標類別之爭窺見確權審查及行政管理中的不規(guī)范現(xiàn)象以及司法回應的缺位，其間涉及的法律問題都是能通過《商標法》的現(xiàn)有法律資源作出回應的， 權責樣態(tài)并未改變。在法律資源供應充足的預設下，最有價值的學術工作便是利用已有的法律資源對現(xiàn)實問題進行匹配，并基于效率與公平兼?zhèn)涞膬r值追求，對法律資源進行裁剪、重整與再定義，實現(xiàn)商標確權環(huán)節(jié)中類別確認的規(guī)范化。

GANGJEE D S. Paying the price for admission： non?traditional marks across registration and enforcement， in the protection of non?traditional trademarks[M]. Oxford： Oxford University Press， 2018：5988.

[2] 海吾德. 植物分類學[M]. 北京：科學出版社，1979：2.

[3] 黃茂榮. 法學方法與現(xiàn)代民法[M]. 北京：中國政法大學出版社， 2001：480.

[4] 謝曉堯， 吳楚敏. 轉換的范式：反思知識產(chǎn)權理論[J]. 知識產(chǎn)權， 2016（7）：9.

[5] 余翔， 張慶. 非傳統(tǒng)商標保護的比較研究[J]. 知識產(chǎn)權， 2011（9）：114.

[6] 美國專利商標局. 美國商標審查指南[M]. 北京：商務印書館， 2008：93.

[7] BEEBE B， FROMER J. Are we running out of trademarks？ An empirical study of trademark depletion[J]. 131 Harvard Law Review， 2018，131（4）：9451045.

On the Normalization of Trademark Type Confirmation：

From the Perspective of Limiting the Invisible Trademark Right Expansion

HU Cheng

School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China

In recent years， disputes of trademark type in lawsuit have been climbing. On the one hand， applicants intentionally select certain trademark type to pursue broader interpretation of constituting elements to avoid stricter eligibility criteria， thus expanding the scope of right through registration stealthily. On the other hand， when confirming trademark type， administrative office sometimes makes change without discretion， and courts sometimes ignore the invisible expansion owing to the severe lack of judicial awareness and experience. In fact， the constituting elements of different trademark types and their characteristics could determine the ground for trademark eligibility and the scope of exclusive right. Therefore， trademark type confirmation has important normative meaning other than administrative management consideration. The stableness of trademark type should be maintained， and the judicial finality of trademark type confirmation should be defended， thus the normativeness and flexibility of trademark type confirmation could be guaranteed.

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