立體商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定研究

程德理

商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性，獲得顯著性是立體商標(biāo)獲得注冊(cè)的必要條件。然而，立體商標(biāo)獲得顯著性的判斷是一個(gè)棘手的問題。實(shí)踐中存在對(duì)同一或類似立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定結(jié)果或認(rèn)定理由不一致的現(xiàn)象。正確認(rèn)識(shí)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣和科學(xué)衡量商標(biāo)的使用方式、時(shí)長和范圍等因素是立體商標(biāo)獲得顯著性判斷的兩個(gè)重要方面。文章通過分析立體商標(biāo)主要案例以及商標(biāo)行政審查和司法部門的認(rèn)定思路及理由，對(duì)立體商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定因素從法律規(guī)定、邏輯推理及國外實(shí)踐等方面進(jìn)行分析論證，提出了正確認(rèn)識(shí)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，科學(xué)界定商標(biāo)的使用方式、時(shí)長和范圍等因素的認(rèn)定建議。

立體商標(biāo); 認(rèn)知習(xí)慣; 獲得顯著性; 認(rèn)定因素

D913.9-A-0108-09

一、 引?言

2018年4月26日，我國最高人民法院審理了克里斯蒂昂迪奧爾香料公司（以下簡稱迪奧公司）與由原國家工商行政管理總局（現(xiàn)為國家市場監(jiān)督管理總局）設(shè)立的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡稱商評(píng)委）的商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛再審案，并當(dāng)庭作出判決：撤銷一審、二審判決，并判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新針對(duì)涉案商標(biāo)作出復(fù)審決定。①迪奧公司于2014年8月以自己旗下的產(chǎn)品——真我香水瓶（申請(qǐng)注冊(cè)第1221382號(hào)）（見圖1）申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。迪奧公司通過世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際局，向包括中國在內(nèi)的若干國家等提出領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)。2015年7月，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下稱商標(biāo)局）以申請(qǐng)商標(biāo)缺乏顯著性為由，駁回全部指定商品在中國的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)。迪奧公司不服，向商評(píng)委提出復(fù)審。商評(píng)委同樣以缺乏顯著性做出了駁回決定。迪奧公司不服商評(píng)委做出的復(fù)審決定，

向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。一審法院駁回了迪奧公司的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為所申請(qǐng)商標(biāo)不具有固有顯著性，提交的證據(jù)不能證明該商標(biāo)通過使用獲得了顯著性。②迪奧公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，二審法院以類似理由維持了原判③。迪奧公司不服終審判決，向最高人民法院提出再審請(qǐng)求。最高人民法院判決認(rèn)為，商評(píng)委應(yīng)當(dāng)注重審查申請(qǐng)商標(biāo)的固有顯著性與商標(biāo)經(jīng)過使用取得的顯著性，特別是申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)入中國市場的時(shí)間、實(shí)際使用與推廣等情況。因與本案商標(biāo)外觀相同的第7505828號(hào)商標(biāo)（見圖1）已經(jīng)獲得商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，不能以個(gè)案審查為由忽視執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。這個(gè)案例再一次把立體商標(biāo)的顯著性判斷問題推到了研究前沿。

二、 立體商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定存在的問題

關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的判斷問題一直是難題。回顧歷年案件，可以發(fā)現(xiàn)不少類似案例，這些案例往往都經(jīng)歷了多次審理，并且各審查機(jī)關(guān)之間的觀點(diǎn)和理由大多不盡相同，從而出現(xiàn)了對(duì)顯著性判斷不同的情況。主要表現(xiàn)為：（1）對(duì)同一或類似商標(biāo)認(rèn)定不一致，如迪奧香水瓶案、芬達(dá)瓶案參見北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第348號(hào)行政判決書。 、愛馬仕包案參見北京市高級(jí)人民法院（2009）高行終字第635號(hào)行政判決書。 、寶馬汽車模型商標(biāo)案參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高行知終字第799號(hào)行政判決書。等;（2）商標(biāo)局與商評(píng)委認(rèn)定不一致，如寶潔洗發(fā)水瓶案中國工商報(bào)：《2017年商標(biāo)評(píng)審典型案例》，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)，http：//www.ciplawyer.cn/html/ndjxsb/20180427/138813.html，訪問日期：2018年4月27日。、雀巢方形瓶案參見北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第1750號(hào)行政判決書。等;（3）一審法院與二審法院認(rèn)定不一致，如圣·托斯商標(biāo)案參見北京市高級(jí)人民法院（2014）高行終字第3866號(hào)行政判決書。;（4）行政審查與司法審查認(rèn)定不一致，如金莎巧克力商標(biāo)案參見北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中行初字第815號(hào)行政判決書。、之寶打火機(jī)案參見北京市高級(jí)人民法院（2013）高行終字第1249號(hào)行政判決書。等;（5）缺乏顯著性被駁回注冊(cè)的，如三葉草密封鈕案參見北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第131號(hào)行政判決書。、大眾汽車立體商標(biāo)案參見北京市高級(jí)人民法院（2011）高行知終字第1360號(hào)行政判決書。、樂高玩具案參見北京市高級(jí)人民法院（2016）高行知終字第3473號(hào)行政判決書。、萬寶龍鋼筆案參見北京市高級(jí)人民法院（2017）高行知終字第734號(hào)行政判決書。、薩爾瓦多·菲拉格案參見北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初2901號(hào)行政判決書。、阿姆司株式會(huì)社案參見北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1373號(hào)行政判決書。等。造成裁定結(jié)果不一致的原因是對(duì)立體商標(biāo)顯著性的理解存在較大差異。主要問題是對(duì)證明獲得顯著性的證據(jù)缺乏分析。

目前為止，幾乎沒有立體商標(biāo)被承認(rèn)通過使用獲得了顯著性的案例。商標(biāo)申請(qǐng)人往往提交大量的使用證據(jù)，比如商標(biāo)的廣告宣傳、媒體對(duì)于該商標(biāo)的報(bào)道、指定使用商品的市場份額和排名等。但是，這些證據(jù)基本都沒有得到行政審查機(jī)關(guān)與司法部門的認(rèn)可，并且審查機(jī)關(guān)也沒有對(duì)此進(jìn)行分析。一些判決不加分析便認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)不具有顯著性，難以令人信服。所以，如何從使用方式、使用時(shí)長、使用范圍等方面證明商標(biāo)是否通過使用獲得了顯著性這一問題非常值得研究。

三、 立體商標(biāo)的特征及對(duì)其顯著性裁定的探討

1. 立體商標(biāo)的發(fā)展及其特征

明確立體商標(biāo)的特征是裁定其顯著性的重要前提。立體商標(biāo)是一種與平面商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的商標(biāo)。2001年修改后的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）明確了立體商標(biāo)的注冊(cè)適格性。立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定是立體商標(biāo)能否獲得注冊(cè)的關(guān)鍵。當(dāng)前我國關(guān)于判斷立體商標(biāo)顯著性的相關(guān)法律規(guī)定集中體現(xiàn)在《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》、商標(biāo)局和商評(píng)委的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》等法律法規(guī)中，但僅僅依據(jù)這些法律規(guī)定判斷商標(biāo)顯著性往往會(huì)造成分歧，導(dǎo)致了商標(biāo)局、商評(píng)委以及一審、二審法院認(rèn)定結(jié)果或認(rèn)定理由不一致的情形。立體商標(biāo)的保護(hù)重點(diǎn)在于其三維標(biāo)志而非其他組成要素。商標(biāo)申請(qǐng)人的根本目的和動(dòng)機(jī)就是為了讓三維標(biāo)志本身獲得保護(hù)劉莉：《立體商標(biāo)的保護(hù)范圍及近似判斷規(guī)則》，載《人民司法》，2015年第4期，第69頁。，三維標(biāo)志本身是否具備顯著性至關(guān)重要賓岳成：《司法實(shí)踐中對(duì)三維標(biāo)志的審查》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2015年11月13日。。立體商標(biāo)可以分為三類：第一類為與商品沒有關(guān)系的立體商標(biāo)，如米其林的輪胎小人;第二類為商品包裝容器;第三類為商品本身形狀。實(shí)踐中存在較大爭議的立體商標(biāo)為后兩類，本文重點(diǎn)討論這兩類立體商標(biāo)。

立體商標(biāo)作為與平面商標(biāo)相對(duì)的一種商標(biāo)，兩者在顯著性的認(rèn)定上是存在差異的。平面商標(biāo)一般由文字、圖片或者這兩種元素組合組成。對(duì)于文字商標(biāo)而言，一個(gè)詞匯的含義我們可以通過查閱字典來進(jìn)行辨析。對(duì)于圖片商標(biāo)而言，一般只是對(duì)一張二維圖片進(jìn)行顯著性的判斷，而且圖片一般都是附著在商品上的，相關(guān)公眾容易將其識(shí)別為商標(biāo)。而以商品包裝容器或商品形狀作為商標(biāo)的立體商標(biāo)，相關(guān)公眾可能不易將其識(shí)別為商標(biāo)，因?yàn)檫@兩類立體商標(biāo)的呈現(xiàn)方式并不會(huì)獨(dú)立于商品而存在，而是與商品合為一體。所以，在相關(guān)公眾的認(rèn)知方面會(huì)有一定的差異?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書中予以聲明，說明商標(biāo)的使用方式，并提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標(biāo)圖樣應(yīng)當(dāng)至少包含三面視圖?！绷Ⅲw商標(biāo)的審查視圖為三面，而非圖形商標(biāo)的一面。對(duì)于立體商標(biāo)而言最好的描述方式就是通過圖片，而非文字。顏世杰：《對(duì)我國立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定分析與建議》，載《中華商標(biāo)》，2013年第3期，第56頁。當(dāng)然這種圖片的內(nèi)容必須是三維的，想用二維的文字去描述三維的商標(biāo)并且想通過文字來判斷其顯著性，這是很難的，因?yàn)闆]有辦法來確定立體形狀的含義以及立體形狀與產(chǎn)品本身關(guān)系的遠(yuǎn)近。?？』ⅲ骸度绾闻袛嗔Ⅲw商標(biāo)的顯著性》，載《中華商標(biāo)》，2016年第6期，第79頁。國內(nèi)外實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)此都有不同的觀點(diǎn)。

2. 國內(nèi)外主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

《商標(biāo)法》對(duì)于立體商標(biāo)顯著性特征的判斷并未做出特殊規(guī)定。但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第五條的規(guī)定，對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的判斷，應(yīng)當(dāng)從整體上以及該商標(biāo)標(biāo)志與指定使用商品之間的關(guān)系等方面加以綜合認(rèn)定。周波：《三維標(biāo)志整體顯著特征的判斷》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2015年5月15日。袁博認(rèn)為消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。顯著性并不僅僅意味著符號(hào)的獨(dú)特，判斷顯著性必須把符號(hào)和商品結(jié)合起來考察，即相關(guān)公眾看到商品或服務(wù)上使用的標(biāo)識(shí)是否馬上就能意識(shí)到該標(biāo)識(shí)是用于指示商品或服務(wù)提供者，否則，即使形式上滿足商標(biāo)的一般要求也不能獲得注冊(cè)。袁博：《論立體商標(biāo)的注冊(cè)條件：非功能性和顯著性》，載《中華商標(biāo)》，2013年第3期，第77頁。因此，立體商標(biāo)固有顯著性判斷的關(guān)鍵在于消費(fèi)者是否有可能將產(chǎn)品外形或包裝等視為識(shí)別產(chǎn)品來源的標(biāo)志。凌宗亮：《立體商標(biāo)的顯著性判斷——從美國司法判例的理論軌跡考察》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2014年第1卷第2期，第90頁。以產(chǎn)品外形或商品包裝來注冊(cè)立體商標(biāo)的標(biāo)志一般不具有固有顯著性，在證明獲得顯著性時(shí)對(duì)于“相關(guān)公眾”的界定應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目為準(zhǔn)，而不能以申請(qǐng)者實(shí)際使用的商品或者服務(wù)為準(zhǔn)，這是根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)的公示公信理念進(jìn)行判斷的。俞惠斌：《立體商標(biāo)獲得顯著性的判斷》，載《中華商標(biāo)》，2017年第9期，第49頁。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)自己做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，在費(fèi)列羅巧克力案中，商評(píng)委從未向法院提交任何證據(jù)，其做出的判斷只給出了結(jié)論而沒有理由和證據(jù)。所以具體行政行為主要證據(jù)不足的判決應(yīng)當(dāng)被撤銷。佟姝：《“金莎”巧克力立體商標(biāo)跨洋訴訟》，載《中國審判》，2008年第4期，第44頁。鐘鳴認(rèn)為商業(yè)外觀作為商標(biāo)的顯著性判斷應(yīng)該從嚴(yán)把握，只有經(jīng)過使用使消費(fèi)者看到這種外形就能識(shí)別商品提供者時(shí)，才可以注冊(cè)為商標(biāo)。鐘鳴：《用商品及其包裝容器形狀申請(qǐng)注冊(cè)立體商標(biāo)的審查》，載《人民司法》，2012年第24期，第37頁。

Lotte Anemaet研究發(fā)現(xiàn)，歐盟法院認(rèn)為消費(fèi)者不會(huì)把商品包裝、外形和顏色認(rèn)作商品來源只是一個(gè)猜想而已，其真正目的是為了讓商品包裝和產(chǎn)品外形以及顏色應(yīng)當(dāng)保留在公共領(lǐng)域而不能以商標(biāo)的形式被壟斷專有權(quán)。歐盟法院認(rèn)為的消費(fèi)者認(rèn)知習(xí)慣并不符合我們所認(rèn)可的從科學(xué)角度以及醫(yī)學(xué)角度得出的消費(fèi)者認(rèn)知習(xí)慣，事實(shí)上消費(fèi)者是可以將這些非傳統(tǒng)的標(biāo)識(shí)認(rèn)作為商品來源的。法院之所以提出其所認(rèn)為的消費(fèi)者認(rèn)知理論，并不是因?yàn)橄M(fèi)者真的這么認(rèn)為，而是基于競爭策略的考慮。⑤Lotte Anemaet， “The Public Domain Is Under Pressure — Why We Should Not Rely on Empirical Data When Assessing Trademark Distinctiveness”， International Review of Intellectual Property and Competition Law， 2016， 47（3）， ?p.335; p.304.學(xué)者M(jìn)oreau和Diakomichali通過研究Darts?IP數(shù)據(jù)庫得出這樣的結(jié)論：在沒有文字和圖片的情況下，一般消費(fèi)者不習(xí)慣根據(jù)產(chǎn)品的形狀或包裝的形狀來推測產(chǎn)品的來源。Donatienne Moreau， Ioanna Diakomichali， “Distinctiveness of 3D Trade Marks”， Managing Intell. Prop， 2017， 18， ?p.21.Anemaet從科學(xué)和心理學(xué)的角度對(duì)法院所持消費(fèi)者認(rèn)知習(xí)慣的觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，從而認(rèn)為Moreau等人的觀點(diǎn)是站不住腳的，其觀點(diǎn)并沒有真實(shí)地反映出消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣，消費(fèi)者能夠很容易地將一個(gè)描述性的符號(hào)、抽象的顏色或形狀識(shí)別為商業(yè)來源的標(biāo)識(shí)符。法院持有該觀點(diǎn)的目的是為了讓所申請(qǐng)的立體商標(biāo)留在公共領(lǐng)域，但是該理由根本不符合客觀事實(shí)，所以需要制定出一套更加規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。⑤Michele Shpetner認(rèn)為可以要求商標(biāo)申請(qǐng)人展示消費(fèi)者知曉該商業(yè)外觀顯著性的證據(jù)，以證明通過使用獲得顯著性。Michele A. Shpetner， “Determining a Proper Test for Inherent Distinctiveness in Trade Dress”， 8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.， 1998，947，p1011.Mark Partridge認(rèn)為對(duì)于顯著性的認(rèn)定以及混淆的可能性應(yīng)當(dāng)從相關(guān)公眾出發(fā)，而不是從法院或者原告以及被告出發(fā)。這樣認(rèn)定時(shí)結(jié)果才會(huì)統(tǒng)一并且更加貼近《商標(biāo)法》的目的。Mark V. B. Partridge， “Trade Dress Protection and the Problem of Distinctiveness”， 1 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.， 2002， ?p.237.由此可以看出理論界對(duì)此問題也是有分歧的，未形成統(tǒng)一結(jié)論，并且一般只將研究的焦點(diǎn)放在對(duì)立體商標(biāo)固有顯著性的判斷上，所依據(jù)的案例也都比較早。所以對(duì)于立體商標(biāo)獲得顯著性的認(rèn)定仍需結(jié)合最新案例繼續(xù)探索。

四、 立體商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定因素分析

不具有固有顯著性的立體商標(biāo)要想獲得注冊(cè)必須通過使用來獲得顯著性。從使用方式、使用時(shí)長及范圍的角度對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析考量，從而判斷申請(qǐng)商標(biāo)是否通過使用獲得了顯著性是常見的方式。

1. 使用方式因素分析

使用方式對(duì)于判斷獲得顯著性來說是最為基礎(chǔ)的因素，只有把一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行使用，才可能通過使用獲得顯著性。我國《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。但是該條規(guī)定過于寬泛，那到底應(yīng)如何使用標(biāo)志可以讓相關(guān)公眾認(rèn)為這是一個(gè)商標(biāo)呢？

對(duì)使用方式這一因素的考量本質(zhì)上是一個(gè)心理學(xué)問題，所以對(duì)于這一點(diǎn)的研究要從消費(fèi)者個(gè)體認(rèn)知心理學(xué)出發(fā)進(jìn)行探討。人們?cè)谡J(rèn)知事物、區(qū)分此物與彼物時(shí)，無意識(shí)地遵循著一些規(guī)律。比如，在對(duì)“康師傅”商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)知時(shí)，當(dāng)這三個(gè)字以字體為黑色毛筆、字號(hào)大小相近的方式，連續(xù)緊湊地出現(xiàn)在方便面包裝上時(shí)，它們具有統(tǒng)一知覺特征，我們會(huì)認(rèn)為它是一個(gè)對(duì)象，與同時(shí)出現(xiàn)在包裝上其他位置的，以另外字體和字號(hào)書寫的“紅燒牛肉面”“就是這個(gè)味兒”“升級(jí)”等字句不是同一物體。此外，包裝中的面條圖案顯然與這些文字不是同一物體。劉媛：《論商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)特征——以認(rèn)知心理學(xué)為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2014年第2期，第54頁。這就能看出人的認(rèn)知規(guī)律是習(xí)慣把注意力集中在一個(gè)認(rèn)知對(duì)象的圖案上而忽略了周圍其他的圖案，這就是認(rèn)知心理學(xué)上的“圖形—背景分離現(xiàn)象”。劉國輝：《當(dāng)代語言學(xué)理論與應(yīng)用研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2010年，第188頁。同樣地，美國有這么一個(gè)試驗(yàn)可以用來說明上述原理：把一個(gè)描述性的詞匯“wonderful”使用在巧克力椰子餅干的包裝上（如圖2）。一般而言，該詞匯可能表示的含義是該商品口味很好。然后再通過變化包裝顏色、背景等因素，來判斷消費(fèi)者對(duì)該詞匯的判斷是否會(huì)變化。

實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明：認(rèn)為是商標(biāo)的人數(shù)從第一張圖開始依次遞減。這就表明了使用方式直接決定了顯著性的有無和強(qiáng)弱。同樣，立體商標(biāo)的使用方式?jīng)Q定了其顯著性的有無和強(qiáng)弱。值得注意的是，立體商標(biāo)在使用過程中往往夾雜著其他一些具有顯著性的標(biāo)志，比如一些具有顯著性的文字或圖形。那么這時(shí)候就要像前面所進(jìn)行的這個(gè)實(shí)驗(yàn)一樣，一個(gè)立體商標(biāo)要通過使用獲得顯著性，就要求其在使用中擺在突出的位置，或者至少應(yīng)當(dāng)占據(jù)的醒目位置不低于其他具有顯著性的標(biāo)志。此外，具有顯著性的商標(biāo)會(huì)有唯一的來源指向，所以在使用的時(shí)候應(yīng)該是獨(dú)家使用的，這樣才能保證商標(biāo)可以將商品與商品來源形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。綜合上述分析可以得知，要想通過使用獲得顯著性就必須要求使用方式滿足如下兩個(gè)條件：第一，是否突出使用，比如可口可樂公司就將其瓶體印在其商品的突出醒目位置;第二，是否獨(dú)家使用，如果是獨(dú)家使用就比較容易獲得顯著性。

2. 使用時(shí)長及范圍因素分析

對(duì)商標(biāo)使用時(shí)長及范圍這個(gè)因素的考量，目的在于通過對(duì)一種相對(duì)客觀的要素來揣度相關(guān)公眾是否在內(nèi)心可以通過該標(biāo)志將特定的商品或服務(wù)與特定的提供者之間形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。無論是對(duì)于使用時(shí)間而言，還是對(duì)于使用范圍而言，都只是為了從客觀角度衡量消費(fèi)者內(nèi)心是否形成確信的一個(gè)維度而已。如果把達(dá)到相關(guān)公眾內(nèi)心確信的最低值比作Sn，把使用時(shí)長比作Tn，使用范圍比作Dn，那么必須在Tn與Dn的乘積大于Sn的情況下，該標(biāo)識(shí)才有可能獲得顯著性。這里還需要明確的一點(diǎn)是，無論是商標(biāo)行政部門審查商標(biāo)，還是司法機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)的顯著性進(jìn)行司法審查，都是建立在一個(gè)前提之下，這個(gè)前提就是審查者是一個(gè)普通消費(fèi)者。

在認(rèn)定使用時(shí)長時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)前社會(huì)受到科技的影響，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)讓市場經(jīng)濟(jì)的各種信息可以快速無阻地進(jìn)行傳播，快捷時(shí)尚的生活方式影響著人們消費(fèi)理念的變化。無論是對(duì)于一件商品而言還是對(duì)于一則新聞而言，通過多渠道的幾番輪流“轟炸”，其往往就會(huì)在人們腦海中形成一個(gè)深刻的印象。比如之前網(wǎng)上新聞所報(bào)道的星巴克貓爪杯遭到瘋搶《瘋搶星巴克貓爪杯，這到底是個(gè)什么梗？》，故事窩，http：//www.tianjinyingpei.com/zuowen/9517.html，2019年2月27日。，輔之以圖文，幾小時(shí)之內(nèi)便給公眾留下了極其深刻的印象。其達(dá)到的效果便是讓人一看到該杯體就會(huì)聯(lián)想到商品的提供者，從而在腦海中形成強(qiáng)鏈接。所以，在高度信息化的今天，商標(biāo)行政管理部門和司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前社會(huì)的特點(diǎn)進(jìn)行使用時(shí)長上的定奪;在認(rèn)定使用時(shí)長的證據(jù)上，可以參考網(wǎng)絡(luò)新聞、銷售記錄等。

使用范圍包括實(shí)際的銷售范圍和推廣范圍。這里不得不再次提到一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件，即互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)所帶來的積極作用。首先，如今的電子商務(wù)加上成熟的物流體系幾乎可以讓任何一件商品到達(dá)中國的任何一個(gè)角落。之前一些商品，特別是一些奢侈品，一般只會(huì)在一二線城市銷售，銷售方式基本上采取線下售賣的方式，對(duì)于其他一些地區(qū)的公眾而言不了解該商品也是情有可原的，該商品的使用范圍自然就比較窄。但是如今，一件在網(wǎng)上銷售的商品的使用范圍就能夠滿足覆蓋全國這個(gè)條件。其次，推廣范圍更是較實(shí)際銷售范圍來得廣，比如一些網(wǎng)站上的廣告只負(fù)責(zé)推廣，不負(fù)責(zé)出售。因此，使用范圍的證據(jù)可以包括該商品在同類商品中的市場份額報(bào)告、廣告推廣情況、線上銷售情況等。

五、 國外的司法實(shí)踐

美國和歐盟在商標(biāo)的獲得顯著性方面具有較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，我國可以借鑒和參考其合理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來完善我國的司法實(shí)踐。

1. 美國的司法進(jìn)展

美國《商標(biāo)法》對(duì)獲得顯著性的認(rèn)定做出了規(guī)定，即申請(qǐng)人已在商業(yè)活動(dòng)中將商標(biāo)在其商品上連續(xù)地實(shí)質(zhì)上獨(dú)家使用（substantially exclusive and continuous use）滿5年，可以作為初步證明該商標(biāo)已經(jīng)獲得顯著性的證據(jù)。可以看出，美國在認(rèn)定獲得顯著性的問題上最低的標(biāo)準(zhǔn)為滿5年連續(xù)地實(shí)質(zhì)上獨(dú)家使用。其《商標(biāo)審查指南》在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化解釋，具有較明確的操作標(biāo)準(zhǔn)和清晰的認(rèn)定流程。其中規(guī)定實(shí)質(zhì)上的獨(dú)家（substantially exclusive）是指允許存在他人已經(jīng)終止了的使用，以及經(jīng)過商標(biāo)權(quán)主張人許可的使用。同時(shí)存在針對(duì)同一商標(biāo)提出的其他申請(qǐng)或者他人對(duì)該商標(biāo)的使用，并不自動(dòng)消滅能夠證明獲得顯著性的可能性。審查員應(yīng)當(dāng)分析這些使用的時(shí)間段并確信其沒有實(shí)質(zhì)影響。連續(xù)（continuous）使用是指在五年以上的使用期間內(nèi)，申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)的使用必須是連續(xù)的，不得存在被放棄或者中止使用的階段。并且該使用是要作為商標(biāo)的使用，如果商標(biāo)并沒有實(shí)際投入到商品銷售和服務(wù)經(jīng)營當(dāng)中，哪怕是投放了大量關(guān)于商標(biāo)的廣告，也不能被認(rèn)定為作為商標(biāo)的使用。姚洪軍：《商標(biāo)獲得顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的中美比較》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第7期，第92頁。

在證據(jù)方面，美國的《商標(biāo)審查指南》將證據(jù)歸納為三種：（1）該商標(biāo)在相關(guān)產(chǎn)品登記冊(cè)上的登記;（2）連續(xù)五年獨(dú)家使用該商標(biāo)的證據(jù);（3）獲得顯著性的實(shí)際證據(jù)。美國比較重視對(duì)直接證據(jù)的采納，即重視消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的審查，這是對(duì)實(shí)際使用效果的審查。權(quán)利主張人應(yīng)當(dāng)提交消費(fèi)者問卷調(diào)查的結(jié)果，需要滿足的條件是大多數(shù)消費(fèi)者會(huì)將申請(qǐng)的標(biāo)志認(rèn)為是指向某一個(gè)特定來源。問卷的問題設(shè)計(jì)一般為：“你認(rèn)為該標(biāo)志對(duì)應(yīng)一個(gè)提供者還是多于一個(gè)提供者？”如果受訪的消費(fèi)者有超過一半的人認(rèn)為這個(gè)標(biāo)志對(duì)應(yīng)一個(gè)提供者，那么該項(xiàng)舉證就可以成立。

2. 歐盟的司法進(jìn)展

歐盟在其《商標(biāo)審查指南》里對(duì)于標(biāo)志通過使用獲得顯著性進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，包含了九大部分，其中融合了大量歐盟地區(qū)的司法判例，是法律規(guī)定與司法實(shí)踐的結(jié)合體。

對(duì)于使用方式的審查，歐盟認(rèn)為如果是與其他商標(biāo)一起使用的標(biāo)志，可以證明其獲得顯著性，前提是相關(guān)公眾會(huì)認(rèn)為該商標(biāo)具有識(shí)別功能。必須證明的是該申請(qǐng)商標(biāo)單獨(dú)發(fā)揮了區(qū)分商品來源的作用而不是與其他商標(biāo)一起發(fā)揮出該作用。申請(qǐng)人必須提交證據(jù)，必須證明大部分的公眾會(huì)認(rèn)定有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)源自某一特定企業(yè)。See judgment of 15/12/2015， T?262/04， Briquet à Pierre， EU：T：2005：463，§61 and the case?law cited therein.證據(jù)必須清晰可信，比如專業(yè)協(xié)會(huì)的聲明等。此外，獲得的顯著性必須是標(biāo)志作為一種商標(biāo)使用的結(jié)果，而不是單純的功能性包裝使用或者是包裝上的描述性說明。比如在Gifflar案See judgment of 09/07/2014， T?520/12， Gifflar， EU：T：2014：620，§4445.中，“Gifflar”是瑞典的一種面包，將它使用在糕點(diǎn)的外包裝上，輔以描述味道的詞，那么這就不是作為商標(biāo)使用了，因?yàn)樗纳舷抡Z境沒有表現(xiàn)出商標(biāo)的意思。

在使用時(shí)間的審查方面，商標(biāo)應(yīng)表明開始使用的時(shí)間，同時(shí)應(yīng)表明使用是連續(xù)的，或表明使用期間存在空白的原因。一般來說，長期使用可能是獲得顯著性的一個(gè)重要的、有說服力的因素?？蛻艉蜐撛诳蛻艚佑|商標(biāo)的時(shí)間越長，他們就越有可能將該商標(biāo)與商品來源聯(lián)系起來。同時(shí)可以通過其他方式彌補(bǔ)時(shí)長的不足，比如商品和服務(wù)是廣告宣傳的主題或者申請(qǐng)的商標(biāo)是以前長期使用商標(biāo)的變體等。例如，一個(gè)標(biāo)志實(shí)質(zhì)上復(fù)制了應(yīng)用于該產(chǎn)品以前版本的商標(biāo)的結(jié)構(gòu)或內(nèi)容，這類產(chǎn)品的商標(biāo)將能夠在相當(dāng)短的時(shí)間內(nèi)獲得廣泛的顯著性，因?yàn)樗鞋F(xiàn)有用戶將立即獲悉所使用的商標(biāo)是升級(jí)到新版本的商標(biāo)。對(duì)這種快速獲得的顯著性的評(píng)估將遵循一般標(biāo)準(zhǔn)，甚至在某些情況下，獲得顯著性的過程可能非常迅速，甚至是瞬間發(fā)生的。

在使用范圍方面，應(yīng)當(dāng)證明在整個(gè)歐盟地區(qū)通過使用獲得了顯著性。法院認(rèn)為，盡管標(biāo)志必須在整個(gè)歐洲聯(lián)盟表現(xiàn)出獲得顯著性，但要求其提供在每個(gè)會(huì)員國通過使用獲得了顯著性的證明是不合理的See judgment of 24/05/2012， C?98/11 P， Hase， EU：C：2012：307，§62.。那么如何通過優(yōu)化舉證責(zé)任來實(shí)現(xiàn)證據(jù)平衡呢？歐盟法院認(rèn)為可以通過部分證據(jù)來推斷出更為廣泛的結(jié)論，即利用在部分地區(qū)的使用證據(jù)來對(duì)未使用地區(qū)進(jìn)行推斷，但前提是兩地的市場必須是同質(zhì)的。

歐盟也非常注重對(duì)反映實(shí)際效果證據(jù)的評(píng)估，具體表現(xiàn)為對(duì)以下幾方面進(jìn)行審查：（1）民意與意見調(diào)查（opinion polls and surveys）。有關(guān)公眾對(duì)有關(guān)商標(biāo)在市場上的認(rèn)可度的意見調(diào)查，如能妥善進(jìn)行，可成為最直接的證據(jù)之一，因?yàn)槊褚庹{(diào)查可顯示有關(guān)公眾的實(shí)際看法。然而，要正確地制定和實(shí)施一項(xiàng)民意調(diào)查，使其真正做到中立和具有代表性，并不是一件容易的事情。應(yīng)避免引導(dǎo)性問題、不具代表性的公眾樣本和對(duì)答復(fù)的不當(dāng)編輯，因?yàn)檫@些會(huì)損害此類調(diào)查的證明價(jià)值，對(duì)選擇接受采訪的公眾的標(biāo)準(zhǔn)必須仔細(xì)評(píng)估。樣本必須表明整個(gè)相關(guān)公眾，并且必須隨機(jī)選擇。然而，法院已明確指出，消費(fèi)者調(diào)查的結(jié)果不能是支持通過使用獲得顯著性這一結(jié)論的唯一決定性標(biāo)準(zhǔn)，必須輔以其他證據(jù)。See judgment of 19/06/2014， C?217/13 and C?218/13， Oberbank e.a.， EU：C：2014：2012，§48.（2）市場份額、廣告和營業(yè)額（market share， advertising and turnover）。市場滲透可能使相關(guān)公眾將某一商品或服務(wù)與一個(gè)特定的經(jīng)營者建立起較強(qiáng)的聯(lián)系，從而與其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)區(qū)別開來。營業(yè)額和廣告費(fèi)用的資料是最容易獲得的證據(jù)之一，這些數(shù)字可以對(duì)證據(jù)的評(píng)估產(chǎn)生重大影響。但在絕大多數(shù)情況下，僅憑這些數(shù)字不足以證明商標(biāo)通過使用獲得了顯著性，因?yàn)閱问菭I業(yè)額或者廣告費(fèi)用，而沒有額外的細(xì)節(jié)，往往過于籠統(tǒng)，無法就某一特定商標(biāo)的使用得出具體結(jié)論。因此，有必要準(zhǔn)確地確定與申請(qǐng)商標(biāo)有關(guān)的營業(yè)額或者廣告數(shù)字和證據(jù)，以及它們與有關(guān)商品和服務(wù)的聯(lián)系。（3）聲明、宣誓書及書面聲明（declarations， affidavits and written statements）。法定聲明的分量和證明價(jià)值是由在評(píng)估這類證據(jù)時(shí)適用的一般規(guī)則決定的。特別是，必須考慮到提供證據(jù)的人的能力、陳述的內(nèi)容與具體情況的相關(guān)性。來自獨(dú)立行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者組織和競爭對(duì)手的聲明是重要的證據(jù)來源，前提是這些證據(jù)是獨(dú)立獲得的，同時(shí)要仔細(xì)審查這些文件，因?yàn)樗鼈兛赡懿蛔阋宰C明通過使用而獲得了顯著性。一般來說，來自供應(yīng)商或分銷商的證據(jù)應(yīng)給予較少的重視，主要是由于它們的證據(jù)可能不太客觀。See judgment of 28/10/2009 T?137/08， Green/Yellow， EU：T：2009：417，§5456.工商總會(huì)或其他貿(mào)易和專業(yè)協(xié)會(huì)的聲明、證書和裁決必須準(zhǔn)確地指明所申請(qǐng)的商標(biāo)See judgment of 13/09/2012， T?72/11， Espetec， EU：T：2012：424，§82 et seq.。如果達(dá)到了相關(guān)要求，也可以作為證明標(biāo)識(shí)獲得顯著性的證據(jù)。

六、 完善我國立體商標(biāo)獲得顯著性的建議

1. 科學(xué)認(rèn)定相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣

在認(rèn)定立體商標(biāo)的顯著性方面，用五分法的理論來判斷商品形狀與商品包裝容器的顯著性是不夠的。必須改變行政管理部門和司法部門的認(rèn)知習(xí)慣，在固有顯著性不滿足的情況下，更多地考察標(biāo)識(shí)的獲得顯著性的證據(jù)。美國的做法并不值得我國借鑒，商標(biāo)連續(xù)實(shí)質(zhì)上獨(dú)家使用滿5年以及美國對(duì)社會(huì)調(diào)查證據(jù)認(rèn)可的制度固然提高了商標(biāo)獲得顯著性審查效率，但是卻犧牲了公平，因?yàn)槠淙狈?yán)密的論證。歐洲學(xué)者從科學(xué)、心理學(xué)和醫(yī)學(xué)的角度對(duì)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣進(jìn)行研究，得出的結(jié)論與歐盟法院所聲稱的理由相悖，而法院之所以持有該觀點(diǎn)是基于市場競爭的考慮，是想找一個(gè)拒絕授權(quán)的理由，從而達(dá)到讓所申請(qǐng)的商標(biāo)留在公共領(lǐng)域的目的。所以，對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的認(rèn)定需要更加科學(xué)的認(rèn)定方法。由于相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是由市場使用習(xí)慣所養(yǎng)成的，應(yīng)該對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的市場使用情況來進(jìn)行分析，在這一點(diǎn)上可以適當(dāng)借鑒歐盟的做法。首先，考察特定的細(xì)分市場是否習(xí)慣以商品形狀或包裝容器來區(qū)分彼此的產(chǎn)品，如果習(xí)慣用它們來進(jìn)行區(qū)分彼此的產(chǎn)品，則再結(jié)合產(chǎn)品的特性來進(jìn)行下一步的判斷，若該細(xì)分市場不習(xí)慣用它們來區(qū)分彼此的商品，則可以要求申請(qǐng)人舉證證明相關(guān)公眾會(huì)將此類形狀識(shí)別為商標(biāo)。其次，再結(jié)合商品的特性來進(jìn)行判斷，即不同造型的形狀與其用途之間的關(guān)系越緊密則其越不會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)，越疏遠(yuǎn)越可能被識(shí)別為商標(biāo)。

2. 優(yōu)先考察使用方式

標(biāo)志的使用方式對(duì)獲得顯著性起到基礎(chǔ)性作用。所以，在判斷申請(qǐng)商標(biāo)是否通過使用獲得了顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考察其使用方式，即考察其是否是突出使用、是否是獨(dú)家使用，這里可以借鑒美國實(shí)質(zhì)獨(dú)家使用的概念。以愛馬仕包案中所提交的證據(jù)材料為例，該案中申請(qǐng)人一共提交了25份證明材料。那么我們首先應(yīng)該尋找的是能體現(xiàn)使用方式的證據(jù)，即在這些證據(jù)中該標(biāo)志是否為獨(dú)家使用，并且是否處于突出的位置，是單獨(dú)使用還是與其他具有顯著性的標(biāo)志共同使用。共同使用的時(shí)候是否占據(jù)主要醒目的位置或者至少與其他具有顯著性的標(biāo)志同樣醒目。按照這個(gè)思路，從25項(xiàng)證據(jù)里篩選出可以體現(xiàn)使用方式的證據(jù)進(jìn)行考察，即在中國進(jìn)行的宣傳（證據(jù)8）、在中國的電視宣傳活動(dòng)集錦（證據(jù)9）、Jane Birkin拿著Birkin包在法國Faubourg專賣店前的照片（證據(jù)12）、Birkin包在法國進(jìn)行的廣告策劃（證據(jù)14）、在各種雜志上為Birkin包做的宣傳（證據(jù)18）、Birkin包中國廣告剪頁（證據(jù)19）。對(duì)于這些證據(jù)而言，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)考察申請(qǐng)商標(biāo)是否占據(jù)了主要的醒目位置或者與其他具有顯著性的標(biāo)志同樣醒目，只有滿足了以上條件，才有必要繼續(xù)對(duì)其使用時(shí)長及范圍進(jìn)行考察，反之，則屬于基本上不符合條件。

3. 綜合考量使用時(shí)長及范圍

使用時(shí)長及范圍是立體商標(biāo)通過使用獲得顯著性的必要條件，也是衡量相關(guān)公眾是否可以在內(nèi)心通過特定的標(biāo)志將商品與商品提供者建立唯一穩(wěn)定聯(lián)系的外在尺度。在進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)客觀考慮到當(dāng)前社會(huì)所處的時(shí)代，以及信息化技術(shù)對(duì)于傳統(tǒng)認(rèn)定思路上的沖擊。不宜借鑒美國劃定的連續(xù)使用5年以上的時(shí)限，而是可以借鑒歐盟的做法，即不設(shè)定最低的使用時(shí)長，但應(yīng)當(dāng)明確開始的時(shí)間。在使用時(shí)長短但是頻率高的情況下，某些標(biāo)志也是可以獲得顯著性的，甚至存在瞬時(shí)獲得顯著性的情形。對(duì)于使用范圍而言，理論上要求提供在全國范圍的使用證據(jù)，但是這對(duì)于申請(qǐng)人來說顯得負(fù)擔(dān)過重且不合情理，也可以借鑒歐盟的做法，即進(jìn)行合理推斷，從一部分地區(qū)的使用證據(jù)對(duì)另一部分未使用的地區(qū)進(jìn)行推斷，前提是這些地區(qū)的市場是同質(zhì)的。該商品在同類商品市場中所占的份額是考量該商品銷售覆蓋面的重要證據(jù)。綜合對(duì)使用時(shí)長及范圍進(jìn)行考量，就是要求所提交的證據(jù)須能同時(shí)滿足這兩方面的要求。同時(shí)可以借鑒歐盟與美國重點(diǎn)審查反映實(shí)際效果的證據(jù)，如競爭對(duì)手、行業(yè)協(xié)會(huì)和獨(dú)立第三方所出具的報(bào)告、消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告等。這些都是反映使用時(shí)長及范圍是否產(chǎn)生了實(shí)際效果的直接證據(jù)，但對(duì)此也要保證是由獨(dú)立第三方做出的報(bào)告，以免影響該項(xiàng)證據(jù)的客觀性。

七、 結(jié)?語

隨著我國改革開放的進(jìn)一步深化，市場活力進(jìn)一步釋放，立體商標(biāo)的申請(qǐng)會(huì)越來越多。與此同時(shí)，我國的相關(guān)配套法律法規(guī)也在不斷制定和完善之中，但對(duì)于該類案件的審查思路仍需做進(jìn)一步的研究，并且對(duì)于授權(quán)所帶來的影響也有待做進(jìn)一步的評(píng)估。對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定問題沒有最佳解。正確認(rèn)識(shí)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣和科學(xué)衡量商標(biāo)的使用方式、時(shí)長和范圍等因素是立體商標(biāo)獲得顯著性判斷的兩個(gè)重要方面。本文就這兩個(gè)方面進(jìn)行分析并提出一些建議，希望為以后此類案件的解決提供有益的思路。也希望未來的《商標(biāo)法》《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》以及相關(guān)的司法解釋能夠更加完善，在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也能夠融入本國國情，并進(jìn)行更加嚴(yán)密的論證，從而讓此類問題的解決更加公正統(tǒng)一。

An Identification Study on the Acquired Distinctiveness

of Three?Dimensional Trademark

CHENG Deli

Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，

Shanghai 200092， China

Distinctiveness of trademarks， either inherent or acquired， is a necessary condition for the registration of a three?dimensional trademark， but the judgment of the distinctiveness is a common problem. In practice， there are differences in the results of the identification of the same or similar three?dimensional trademarks or the reasons for the inconsistency. The relevant publics cognitive habits and scientific measurement of the use of the trademark， duration and scope are important identification factors. This article analyzes the main cases of three?dimensional trademarks， as well as the ideas of trademark administrative review and judicial department. ?Identification factors from the perspective of legal regulations， logical reasoning and foreign practices are summarized. Suggestions for correct understanding of the relevant publics cognitive habits， scientific definition of the use of trademarks， scope and duration are proposed.

three?dimensional trademark;?cognitive habits;?acquired distinctiveness;?identification factors