涉港協(xié)議管轄中“排他性條款”之辨析

沈奕靈

摘 要：協(xié)議管轄可以分為排他性協(xié)議管轄和非排他性協(xié)議管轄。前者是指合意雙方受到協(xié)議的約束，必須將爭議遞交至協(xié)議約定的法院;后者則是合意雙方并不必然受到協(xié)議約定的拘束，除了約定的法院也不排除其他法院對(duì)爭議的管轄。目前，內(nèi)地法院和香港法院分別就協(xié)議管轄條款是否具有排他性的標(biāo)準(zhǔn)存在不一致，實(shí)踐操作中更出現(xiàn)一些混亂，可能產(chǎn)生當(dāng)事人實(shí)際得不到救濟(jì)等問題。本文將以內(nèi)地和香港之間的實(shí)踐為視角，具體對(duì)涉港協(xié)議管轄中“排他性條款”進(jìn)行辨析，分析認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐問題，提出建議。

關(guān)鍵詞：涉港;協(xié)議管轄;排他性條款;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同

內(nèi)地和香港均未對(duì)“排他性管轄條款”認(rèn)定作出明確的規(guī)定，但實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是顯然不同的，這也導(dǎo)致了一些混亂。因此，具體分析二者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)解決實(shí)踐中的問題有較大幫助。

（一）內(nèi)地法院

內(nèi)地法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析，主要通過比較大量案例和搜尋法律規(guī)范的方式進(jìn)行。由于涉港協(xié)議管轄中的選擇法院幾乎僅限于內(nèi)地和香港，也不觸犯專屬管轄和級(jí)別管轄，因此，至少在形式上完全符合內(nèi)地法律有關(guān)適用協(xié)議管轄的先決要求，主要是符合“與爭議有實(shí)際聯(lián)系”。只有在極少數(shù)案件中，協(xié)議選擇了內(nèi)地和香港以外的外國法院管轄，這很難被支持。

在認(rèn)可協(xié)議管轄后，內(nèi)地法院通常依據(jù)字面文義解釋來分析管轄條款是否具有排他性。幾乎所有案件中的管轄條款都注明了“排他管轄”或“非排他性管轄”的字樣;若并未明確出現(xiàn)“排他性”字樣，但對(duì)“僅”“應(yīng)當(dāng)”“同意由”“受”等正面認(rèn)同某地區(qū)管轄的字樣，即使語氣不強(qiáng)烈，也都被認(rèn)定為排他性。例如，將“可”字（“可以向某法院提出訴訟”或“可由某法院管轄”）認(rèn)定為排他性管轄，不論是國內(nèi)協(xié)議管轄，還是涉外涉港協(xié)議管轄。在徐志明訴張義華股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中1，雙方約定“協(xié)議一經(jīng)簽訂，雙方不得反悔，如違約則可向蒙古國法院起訴，并有權(quán)申請(qǐng)查封位于蒙古國的實(shí)業(yè)公司相關(guān)財(cái)產(chǎn)”，法院認(rèn)為涉案管轄條款中“可”字符合起訴系當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)的實(shí)際。涉案管轄條款表明在當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利時(shí)可向蒙古國法院起訴，但并未表明當(dāng)事人有權(quán)選擇向蒙古國以外的其他國家法院起訴，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未載明蒙古國法院對(duì)有關(guān)糾紛享有非排他性管轄權(quán)。結(jié)合其他合同條款可推斷雙方當(dāng)事人具有選擇該國法院管轄的真實(shí)意思和特定意圖，而難以推斷雙方當(dāng)事人還具有可向其他國家法院起訴的意思。類似的還有李煥燕訴廣州市恒人投資咨詢有限公司、林艷芬服務(wù)合同糾紛一案中2，法院將“可交由香港法院裁決”認(rèn)定為排他性管轄，認(rèn)為以“應(yīng)交由”的方式確定管轄法院的唯一性和排他性，亦缺乏法律依據(jù)。

總體來說，在不出現(xiàn)“非排他性管轄”字樣或是明顯表示非排他性管轄的意思之外，內(nèi)地法院將協(xié)議管轄條款認(rèn)定為排他性的。

（二）香港法院

香港法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析，主要通過閱讀文獻(xiàn)和搜尋經(jīng)典案例的方式進(jìn)行。香港作為普通法的法域，是遵循判例的方式來確定規(guī)則和判斷新案件。香港認(rèn)為協(xié)議是排他性還是非排他性和當(dāng)事人是否在合同中采用“排他性”字樣沒有必然聯(lián)系3。判斷標(biāo)準(zhǔn)是協(xié)議是否使原告有義務(wù)在雙方約定的管轄法院起訴，即協(xié)議是否對(duì)原被告雙方設(shè)置了強(qiáng)制性義務(wù)4。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港起訴，被告根據(jù)管轄協(xié)議對(duì)香港法院的管轄權(quán)提出異議的，被告必須承擔(dān)以下舉證責(zé)任：（1）原被告雙方的訴訟糾紛屬于協(xié)議管轄條款的適用范圍5;（2）管轄條款的有效性;（3）管轄條款具有強(qiáng)制性。被告必須證明雙方當(dāng)事人的約定不僅授予外國法院管轄權(quán)，而且當(dāng)事人排除了所有其他法院的管轄6。被告舉證后，對(duì)于管轄協(xié)議是否具有排他性，香港法院享有自由裁量權(quán)。

（三）二者比較

兩地對(duì)協(xié)議管轄條款是否為排他性的認(rèn)定存在差異。以“Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd”案7為例，原告以被告違約為由在香港起訴。被告以雙方已作出管轄權(quán)選擇為由請(qǐng)求香港法院中止訴訟。該案的《合同》第5條的中文表述是：“雙方當(dāng)事人同意協(xié)議受中華人民共和國法律保護(hù)。所有相關(guān)的糾紛受中華人民共和國法院的管轄權(quán)，并適用相關(guān)的中華人民共和國法律。”但在該條款被翻譯成英文時(shí)，其中“受”字被同一個(gè)人翻譯成兩種版本，一種是“shall be subject to”，強(qiáng)調(diào)該管轄權(quán)具有強(qiáng)制性，即“應(yīng)受內(nèi)地法院管轄”;另一種是“are s subject to”，即“受內(nèi)地法院管轄”。原被告雙方爭議只在于對(duì)“受”字如何理解，即管轄條款是否具有強(qiáng)制性。香港初審法院認(rèn)為雙方協(xié)議中的管轄條款只具有宣示的性質(zhì)，并不是排他性的。

兩地對(duì)排他性管轄條款效力的認(rèn)定存在差異。內(nèi)地法院認(rèn)為，排他性管轄協(xié)議無論是當(dāng)事人明確約定還是法院推定為排他性，都對(duì)當(dāng)事人和法院有法律約束力，當(dāng)事人只能在約定法院提起訴訟，約定外法院不能受理當(dāng)事人的訴訟8。香港法院也考慮排他性協(xié)議的特殊效力?！叭绻贤s定的管轄條款是排他性管轄權(quán)條款，則當(dāng)前訴訟將中止，除非原告有充分理由證明不應(yīng)該中止”9，一般而言如果當(dāng)事人違反約定向香港法院起訴并申請(qǐng)香港法院許可向域外被告進(jìn)行送達(dá)時(shí)，香港法院會(huì)拒絕根據(jù)第11號(hào)令進(jìn)行域外送達(dá)，從而拒絕對(duì)糾紛行使管轄權(quán)10。但是，尊重當(dāng)事人之間排他性管轄協(xié)議并不是香港法院的義務(wù)，當(dāng)事人之間訂立的外國管轄權(quán)條款對(duì)香港法院無必然約束力，香港法院的管轄權(quán)也不會(huì)必然被當(dāng)事人之間的協(xié)議所排除。是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權(quán)。在此方面，香港法院遵循英國“Elamria”案11確立的基本原則：（1）如果協(xié)議約定將糾紛提交外國法院受理，原告違反協(xié)議在香港法院起訴，被告申請(qǐng)中止訴訟時(shí)，香港法院沒有義務(wù)要中止訴訟，但是香港法院有自由裁量權(quán)決定是否中止訴訟;（2）除非有充分理由證明不應(yīng)該中止訴訟，否則香港法院一般應(yīng)行使自由裁量權(quán)中止訴訟;（3）原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明存在著不應(yīng)中止訴訟的充分理由;（4）行使自由裁量權(quán)時(shí)法院應(yīng)該考慮個(gè)案的所有情況和相關(guān)因素。

總體來說，香港法院對(duì)“排他性管轄”的認(rèn)定不拘于文字表述，更關(guān)注于管轄協(xié)議本身是否為當(dāng)事方設(shè)定了強(qiáng)制性義務(wù)，實(shí)質(zhì)性地考慮案件的整體背景和當(dāng)事人真實(shí)意圖。

二、問題和建議

結(jié)合兩地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異，站在內(nèi)地法院的角度，討論實(shí)際案件中存在的有關(guān)排他性管轄條款的問題，并提出相應(yīng)建議。

（一）同一問題，內(nèi)地不同法院認(rèn)定不一致

內(nèi)地和香港明顯不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致同一問題的不同解釋，然而，即使在內(nèi)地，不同法院之間對(duì)同一個(gè)問題也存在不一致的結(jié)果。

1.未以明確語言或語氣確定管轄條款的排他性，僅表述為“受某法院管轄”、“可由某法院管轄”等，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不一致

如前所述，在不出現(xiàn)“非排他性管轄”字樣或是明顯表示非排他性管轄的意思之外，內(nèi)地法院傾向于將協(xié)議管轄條款認(rèn)定為排他性的，這是通過大量的案件以及示范法、簽署的公約證實(shí)。但并不是所有內(nèi)地案件都遵循這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也存在例外。在何沛亨與訴田曉玲中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛一案中12，一審二審法院均認(rèn)定“本協(xié)議適用于中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律保護(hù)和管轄”，該管轄約定并未明確香港特別行政區(qū)法院對(duì)涉案合同引發(fā)的糾紛享有排他性管轄權(quán)，即未排除其他有管轄權(quán)的法院對(duì)本案行使管轄權(quán)，只要當(dāng)事人向有管轄權(quán)的其他法院起訴，該法院可以依法受理，因此內(nèi)地法院可以受理該案件。也就是說，本案的邏輯是為明確協(xié)議管轄的排他性，即為排除其他有管轄權(quán)的法院進(jìn)行管轄。這與內(nèi)地絕大多數(shù)案件的邏輯相反。

2.主從合同沖突的協(xié)議管轄條款，其中有排他性管轄條，以何為準(zhǔn)存在不一致

在壽寧縣洪源水電有限公司訴泰龍電力集團(tuán)有限公司、葉淑楨、葉躍松一案中13，法院認(rèn)定，“主合同協(xié)議管轄條款效力及于從合同，一般適用于主從合同同時(shí)起訴的情形，在單獨(dú)起訴從合同的情形下，應(yīng)根據(jù)從合同確定管轄”。與此相反的是，在楊凱訴山證國際證券有限公司保證合同糾紛一案中14，融資借款關(guān)系的管轄條款系非排他性管轄，保證關(guān)系的管轄條款系排他性管轄，二審法院依據(jù)根據(jù)海牙《選擇法院協(xié)議公約》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定“除非當(dāng)事人有明示相反的表示，當(dāng)選擇法院條款指定一個(gè)締約國法院，或一個(gè)締約國的一個(gè)或多個(gè)特定的法院時(shí)，應(yīng)視為排他性管轄”，認(rèn)為一審法院根據(jù)主合同來確定從合同的管轄約定，明顯欠妥。不難發(fā)現(xiàn)，在本案件中，二審法院直接適用還未在我國批準(zhǔn)生效的《選擇法院協(xié)議公約》，這種法律適用本身就是有爭議的。其次，《公約》該條款是用來判斷管轄條款是否具有排他性，而以此來解決主從合同存在管轄條款沖突的問題，是較為不妥的。

（二）管轄權(quán)沖突

上述差異在實(shí)踐中帶來最直接的影響是內(nèi)地與香港之間的管轄權(quán)沖突。例如“本協(xié)定受內(nèi)地法院專屬管轄”的約定，內(nèi)地法院會(huì)認(rèn)為賦予了內(nèi)地法院排他性管轄權(quán)，香港法院不能行使管轄權(quán);而即使香港法院認(rèn)同這是一個(gè)排他性管轄協(xié)議，也不代表香港法院對(duì)該案不能行使管轄權(quán)，如果原告能夠舉證證明存在著不應(yīng)中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會(huì)中止對(duì)案件的訴訟，此時(shí)將產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。

（三）當(dāng)事人實(shí)際得不到救濟(jì)

對(duì)于排他性管轄協(xié)議的效力認(rèn)定問題，其核心在于是否可以突破其排他性。本質(zhì)上與上述排他性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題是一樣的，當(dāng)字面上或者形式上符合排他性認(rèn)定時(shí)，是否可以依據(jù)合同履行的實(shí)質(zhì)、協(xié)議本質(zhì)、當(dāng)事人真實(shí)意圖、不方便原則等實(shí)質(zhì)性因素，突破該管轄條款的排他性限制。

從實(shí)踐來看，香港法院顯然是認(rèn)可這種突破的，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從一開始就要求實(shí)質(zhì)性考察履行合同的本質(zhì)和當(dāng)事人簽訂管轄協(xié)議的真實(shí)意圖。而內(nèi)地法院則產(chǎn)生了兩種做法。在李煥燕訴廣州市恒人投資咨詢有限公司、林艷芬服務(wù)合同糾紛一案中，法院就直接將“可交由香港法院裁決”認(rèn)定為排他性管轄，這符合內(nèi)地法院的一貫做法，但原告認(rèn)為該合同一方的公司其實(shí)就是被告在香港注冊(cè)的空殼公司，以此規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，意圖不受中國法院管轄和適用中國法律，而合同在實(shí)際履行中也只涉及原被告三個(gè)中國大陸居民，因此可以由內(nèi)地法院管轄。但廣州市中級(jí)人民法院并未考慮原告上述合理因素，簡單認(rèn)為這是排他性管轄，應(yīng)當(dāng)交由香港法院管轄。雖然在法律適用上并無問題了，但存在忽視一些重要的實(shí)質(zhì)因素，僵硬適用法律規(guī)則，很可能使原告無法得到救濟(jì)。去香港提起訴訟，即使勝訴，被告在香港只是一個(gè)空殼公司，無可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，仍須回到內(nèi)地進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行，其結(jié)果依然是未知數(shù)，而這過程所耗費(fèi)的成本是巨大的，很可能使得當(dāng)事人實(shí)際得不到救濟(jì)。與此相對(duì)應(yīng)的是另一種情況。在何沛亨與訴田曉玲中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛一案中15，法院認(rèn)為“約定并未明確香港特別行政區(qū)法院對(duì)涉案合同引發(fā)的糾紛享有排他性管轄權(quán)，即未排除其他有管轄權(quán)的法院對(duì)本案的管轄”，這種一反往常的認(rèn)定理由未免讓人難以信服。若仔細(xì)考慮該案的一些實(shí)質(zhì)影響因素，這種非排他性認(rèn)定是通過確定內(nèi)地法院的管轄權(quán)，方便內(nèi)地判決在內(nèi)地執(zhí)行（被告為香港居民，在該內(nèi)地法院有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)），最終有效救濟(jì)了原告。因此，可以假設(shè)內(nèi)地法院為了方便判決執(zhí)行，實(shí)際保護(hù)當(dāng)事人利益，以爭議地點(diǎn)實(shí)質(zhì)上不存在實(shí)際聯(lián)系，或是不方便法院原則作為理由，突破排他性管轄的限制。

三、總結(jié)

通過內(nèi)地和香港實(shí)踐的角度，分析涉港協(xié)議管轄中“排他性條款”的適概念、適用和限制，可以發(fā)現(xiàn)兩地存在較大的差異，造成了管轄權(quán)沖突等問題?？紤]到兩地分別屬于大陸法系和普通法系，解決“排他性管轄條款”問題的思維和路徑是很不同的，再者，各國對(duì)管轄協(xié)議本身就有不同的觀點(diǎn)和認(rèn)知。因此，這種差異和沖突是十分正常且合理的。為了減少這種差異帶來的問題，一方面應(yīng)當(dāng)確立明確的管轄條款，謹(jǐn)慎對(duì)待其作用，因?yàn)榧词勾嬖谂潘怨茌牀l款，也會(huì)受到其他實(shí)質(zhì)性因素的影響而被突破其排他性。另一方面，內(nèi)地法院在處理此種案件時(shí)，可以被給予更大的自由裁量權(quán)，更靈活運(yùn)用適用要求、實(shí)際聯(lián)系地原則、不方便法院原則等，能夠更好地保護(hù)當(dāng)事人利益，但這種自由裁量應(yīng)當(dāng)被規(guī)范和指引。