侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)問題研究

趙箏

摘要：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，企業(yè)之間商業(yè)秘密保護(hù)的問題不斷涌現(xiàn)。個(gè)別人員為了獲取個(gè)人私益，利用自己在原單位所掌握的經(jīng)營秘密、技術(shù)秘密為他人服務(wù)，從而獲取高額報(bào)酬，不但嚴(yán)重?fù)p害了原單位的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重干擾了正常的市場競爭秩序，阻礙了我國創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展[1]。本文以侵害商業(yè)秘密的司法案例為切入點(diǎn)，對(duì)認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)及適用法律方面進(jìn)行梳理，從實(shí)踐角度提出完善商業(yè)秘密保護(hù)的構(gòu)想，以期為司法實(shí)踐提供參考。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);司法保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）03-0058-06

羅馬法是商業(yè)秘密立法保護(hù)的起源，將其用于法律術(shù)語最早出現(xiàn)于1623年英國的《壟斷法令》，反不正當(dāng)競爭法或反限制法是大陸法系國家對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的主要手段[2]。在我國簽訂《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議》（TRIPS）后，商業(yè)秘密開始進(jìn)入我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的研究視野。2017年，作為新修訂的《民法總則》的立法亮點(diǎn)之一，《民法總則》第123條第2款規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：其中第5項(xiàng)將“商業(yè)秘密”納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體并予以立法保護(hù)。至此，關(guān)于“商業(yè)秘密”屬于何種性質(zhì)權(quán)利的爭議塵埃落定。商業(yè)秘密同時(shí)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反不正當(dāng)競爭行為的組成部分，其重要性日益凸顯。

1 商業(yè)秘密概述

1.1 商業(yè)秘密定義厘清

TRIPS協(xié)議第7節(jié)中第39條第2款對(duì)未披露信息的構(gòu)成要件作出了具體規(guī)定，即①秘密性、“不易獲得性”及“新穎性”;②“實(shí)用性”和具有“商業(yè)價(jià)值性”;③采取合理保密措施。我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條第三款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。即商業(yè)秘密的構(gòu)成，包含三個(gè)要件：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值和經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施，三個(gè)要件同時(shí)滿足才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。據(jù)此款規(guī)定，商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

其中的不為公眾所知悉，即相關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員廣泛知悉和容易獲?、?。即不為公眾所知悉是相對(duì)的，在某一相關(guān)技術(shù)或經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)僅為特定人所知悉，并非所有人普遍知曉。同時(shí)，該秘密采取了適當(dāng)和有效的保密手段，獲得該秘密客觀上需要存在一定難度。

具有商業(yè)價(jià)值是2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改后的表述，該法修改前對(duì)此表述為：“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。新法刪去了實(shí)用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷?shí)用性具有相對(duì)性，并且不如商業(yè)價(jià)值利于證明，也更有利于商業(yè)秘密的認(rèn)定和對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的②，即可認(rèn)定為具有商業(yè)價(jià)值。

權(quán)利人采取相應(yīng)的保密措施，是構(gòu)成商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第一款對(duì)該“保密措施”進(jìn)行了程度上的限制，即權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。同時(shí)該解釋第十一條第二款規(guī)定了認(rèn)定“合理性”應(yīng)考慮的因素，如權(quán)利人的保密意愿及他人正常途徑獲得該秘密的難易程度等，對(duì)司法實(shí)務(wù)進(jìn)行指引。

1.2 侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定

在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的構(gòu)成包括四個(gè)要件，即行為違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系及主觀過錯(cuò)，四個(gè)要件同時(shí)具備才能被認(rèn)定為侵權(quán)。但在侵害商業(yè)秘密的實(shí)務(wù)認(rèn)定中，還需要有一個(gè)前置條件，即應(yīng)對(duì)是否構(gòu)成商業(yè)秘密加以認(rèn)定，這是認(rèn)定侵犯相關(guān)技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的基礎(chǔ)。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等”。由此可知，侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定要素包括三個(gè)：第一，權(quán)利人擁有合法的商業(yè)秘密;商業(yè)秘密所保護(hù)的客體為無形的智慧財(cái)產(chǎn)，因其載體不同，所以表現(xiàn)形式具有不穩(wěn)定性。且在公開前，他人無法得知權(quán)利具體范圍，故應(yīng)將權(quán)利人擁有合法商業(yè)秘密作為認(rèn)定構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的充要條件。第二，對(duì)方與權(quán)利人的信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同;商業(yè)秘密作為一種脆弱不可逆的或者說揮發(fā)性財(cái)產(chǎn)，“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”[3]。故對(duì)被訴信息與權(quán)利人信息是否相同的認(rèn)定，應(yīng)從多方面綜合考慮，不應(yīng)限制過嚴(yán)，這樣才更有利于商業(yè)秘密的保護(hù)。實(shí)踐中多采用“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則，也正是基于此現(xiàn)狀的考慮。第三，對(duì)方的信息系采取不正當(dāng)手段所獲得。即我國2017年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條前三款所規(guī)定的情況，值得注意的是該條第四款與舊法相比，將第三人明知是權(quán)利人的員工及之前員工不當(dāng)獲取的違法信息，仍披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵害商業(yè)秘密。這適應(yīng)了社會(huì)的發(fā)展，通過培養(yǎng)員工忠誠和責(zé)任感來提升商業(yè)秘密的保護(hù)力度，與競業(yè)限制相互配合，擴(kuò)大了商業(yè)秘密保護(hù)的范圍。

2 “中科訴新瑞”案③視角下商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探究

在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是司法實(shí)務(wù)中一直存在難點(diǎn)，河南省高級(jí)人民法院審理的“中科訴新瑞”案則為我們提供了一個(gè)可供借鑒的范例，本文引入該案例，并以此案中法官的審案思維為視角，探究商業(yè)秘密司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 案情簡介

2006年3月14日，新鄉(xiāng)市中科科技有限公司（以下簡稱中科公司）與某自動(dòng)化研究所（以下簡稱自動(dòng)化研究所）雙方簽訂一份GM-2000薄膜生產(chǎn)線技術(shù)服務(wù)合同。合同約定，自動(dòng)化研究所按照中科公司的要求，為中科公司設(shè)計(jì)、制造、安裝和現(xiàn)場調(diào)試GM-2000薄膜生產(chǎn)線。合同約定了保密條款：“8.6、中科公司、自動(dòng)化研究所對(duì)互提供的設(shè)計(jì)圖紙、文件、軟件、工藝條件，都擁有各自知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只供雙方在合同范圍內(nèi)使用，不得向第三方泄露?！?008年1月30日雙方訂立的保密條款中又增加了“雙方有責(zé)任約束雙方知情工作人員。自動(dòng)化研究所人員在中科公司所在地工作期間，應(yīng)遵守中科公司的保密規(guī)定”的內(nèi)容。

2008年9月2日雙方又分別簽訂兩份技術(shù)服務(wù)合同，其中保密條款與上述合同完全相同。另外，該兩份合同又增加了約束條款，內(nèi)容為：“自動(dòng)化研究所在相應(yīng)合同工期生效之日起，二年之內(nèi)不得承包其它業(yè)主BOPP干法微孔薄膜生產(chǎn)線。如中科公司今后類似薄膜生產(chǎn)線交給其他廠家制造或自行加工制造，此約束條款自行失效?！?/p>

同時(shí)，中科公司為防止公司商業(yè)秘密的泄露，于2008年1月2日制定并公布了保密制度。該保密制度規(guī)定了公司秘密的范圍，并規(guī)定公司全體員工均有保守公司秘密的義務(wù)，接觸重要機(jī)密的員工應(yīng)與公司簽訂《保密合同》。還規(guī)定了保密措施、泄露公司秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等條款。

2010年5月14日，自動(dòng)化研究所與新鄉(xiāng)市新瑞電池材料有限公司（以下簡稱新瑞公司）簽訂輝縣TL-2010特種膜生產(chǎn)線合同。該合同格式、合同目錄、條款文字的表述，與自動(dòng)化研究所與中科公司簽訂的技術(shù)服務(wù)合同基本相同。所不同之處有三點(diǎn)，一是技術(shù)要求略有不同，二是合同金額不同，三是沒有約束條款。同樣，自動(dòng)化研究所與新瑞公司也簽訂有技術(shù)協(xié)議作為合同附件，該技術(shù)協(xié)議內(nèi)容也與自動(dòng)化研究所與中科公司簽訂的技術(shù)協(xié)議基本相同。

2011年初，新鄉(xiāng)市公安局直屬分局根據(jù)中科公司的舉報(bào)，對(duì)中科公司原職工徐某涉嫌侵害商業(yè)秘密罪立案偵查。在刑事案件偵查過程中，新鄉(xiāng)市公安局直屬分局委托北京京洲科技知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，對(duì)中科公司薄膜生產(chǎn)工藝有關(guān)參數(shù)和模頭設(shè)計(jì)圖等技術(shù)信息是否為公眾知悉，以及中科公司與新瑞公司薄膜生產(chǎn)工藝有關(guān)參數(shù)和模頭設(shè)計(jì)圖等技術(shù)信息是否具有同一性進(jìn)行鑒定。2011年8月19日，北京京洲科技知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具011號(hào)《司法鑒定》，鑒定分析意見認(rèn)為，“鋰離子電池隔膜干法雙向拉伸長度、拉伸工藝的鑄片輥速度、拉伸工藝的模頭設(shè)計(jì)圖”三項(xiàng)技術(shù)信息是中科公司通過多次試驗(yàn)得出，不是所屬技術(shù)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或行業(yè)慣例，不付出一定代價(jià)不容易掌握，是不為公眾所知悉的技術(shù)信息。鑒定結(jié)論為：新瑞公司數(shù)項(xiàng)隔膜生產(chǎn)的技術(shù)信息與中科公司相關(guān)的不為公眾所知悉的技術(shù)信息具有同一性。

徐某系中科公司工程師，全程參與了鋰離子電池隔膜產(chǎn)品的研制與開發(fā)，掌握隔膜生產(chǎn)工藝及所需原料的配方。2005年11月19日，徐某與公司簽訂保密協(xié)議，約定了徐某在職期間應(yīng)當(dāng)遵守的保密范圍，徐某離職后，不得以任何方式泄露所掌握的秘密信息。2008年3月25日徐某辭職時(shí)，雙方又簽訂了競業(yè)條款：“辭職之日起兩年內(nèi)，徐某不得從事鋰離子電池隔膜制造行業(yè)，并對(duì)鋰離子原料配方終身保密”。隨后，徐某在新瑞公司隔膜生產(chǎn)線的建設(shè)中，通過互聯(lián)網(wǎng)由個(gè)人郵箱向自動(dòng)化研究所和新瑞公司披露其所掌握的中科公司鋰離子隔膜生產(chǎn)技術(shù)參數(shù)等商業(yè)秘密。新瑞公司則分兩次支付給了徐某技術(shù)服務(wù)費(fèi)100萬元。2012年6月21日，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院作出（2012）紅刑初字第23號(hào)刑事判決：認(rèn)定徐某犯侵害商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年零七個(gè)月，并處罰金一萬元。宣判后，徐某未提出上訴，該判決已生效。

2012年7月，新瑞公司TL-2010特種膜生產(chǎn)線（一條）建成投產(chǎn)，產(chǎn)品名稱為鋰電池隔膜。為推銷該產(chǎn)品，新瑞公司通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，介紹新瑞公司的狀況和產(chǎn)品名稱，并在深圳建立了辦事處作為企業(yè)銷售點(diǎn)。

2.2 爭議焦點(diǎn)

2014年9月3日，河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院作出（2012）新民三初字第53號(hào)民事判決，判令新瑞公司立即停止使用薄膜（特種膜）生產(chǎn)線中被控侵權(quán)的技術(shù)秘密，新瑞公司賠償中科公司損失80萬元。中科公司與新瑞公司均不服該判決，向河南省高級(jí)人民法院提起上訴。

新瑞公司上訴稱：新瑞公司與北京自動(dòng)化研究所簽訂的《技術(shù)服務(wù)合同》的技術(shù)文件清單中顯示，技術(shù)圖紙均由北京自動(dòng)化研究所提供，本案訴爭的技術(shù)信息所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于北京自動(dòng)化研究所，中科公司不享有所有權(quán)，不享有對(duì)技術(shù)信息的獨(dú)占使用權(quán)，該技術(shù)信息不屬于中科公司的商業(yè)秘密。且公安機(jī)關(guān)在中科公司單獨(dú)接觸鑒定機(jī)構(gòu)而新瑞公司以及真正所有權(quán)人北京自動(dòng)化研究所沒有參與的情況下，作出的鑒定不客觀也不科學(xué)，不應(yīng)采信。另外，中科公司的薄膜生產(chǎn)線與新瑞公司的薄膜生產(chǎn)線的主要配方截然不同。徐某的筆錄是在被羈押后失去人身自由的情況下完成的，不能作為定案的依據(jù)。且中科公司已與北京自動(dòng)化研究所達(dá)成和解協(xié)議，再要求新瑞公司承擔(dān)賠償責(zé)任無事實(shí)依據(jù)。請(qǐng)求：撤銷原審判決，駁回中科公司的訴訟請(qǐng)求。

中科公司上訴稱：原審判決查明事實(shí)清楚，但賠償金額過低。從新鄉(xiāng)市公安機(jī)關(guān)提取的證據(jù)及詢問筆錄可以證明新瑞公司利用高薪引誘徐某共同竊取中科公司的商業(yè)秘密，依托中科公司的技術(shù)信息生產(chǎn)鋰電子電池隔膜并在全國各地進(jìn)行銷售，給中科公司造成了巨大損失。河南巨中元資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的豫巨評(píng)咨字（2010）第3號(hào)無形資產(chǎn)評(píng)估咨詢報(bào)告書可以證明中科公司電池隔膜生產(chǎn)線的技術(shù)使用費(fèi)為1204.48萬元。請(qǐng)求：依法改判新瑞公司賠償中科公司1204.8萬元，并立即停止侵害、并終止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品。

根據(jù)雙方當(dāng)事人上訴、答辯情況，并征詢當(dāng)事人同意，河南省高級(jí)人民法院歸納本案二審爭議焦點(diǎn)為：1、中科公司是否享有本案訴爭的技術(shù)信息所有權(quán)，該技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密;2、如果屬于商業(yè)秘密，新瑞公司是否侵犯了該商業(yè)秘密;3、如果新瑞公司侵犯了該商業(yè)秘密，責(zé)任如何承擔(dān)。

2.3 裁判要旨

河南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

2.3.1 關(guān)于中科公司是否享有本案訴爭技術(shù)信息所有權(quán)及是否屬于商業(yè)秘密的問題?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。中科公司與自動(dòng)化研究所簽訂的技術(shù)服務(wù)合同中約定，自動(dòng)化研究所按照中科公司的要求為中科公司設(shè)計(jì)、制造、安裝和現(xiàn)場調(diào)試薄膜生產(chǎn)線，雙方對(duì)互提供的設(shè)計(jì)圖紙、文件、軟件、工藝條件都擁有各自知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只供雙方在合同范圍內(nèi)使用，不得向第三方泄露。北京京洲科技知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心也出具了中科公司主張的技術(shù)信息不為公眾所知悉的司法鑒定。并且，中科公司也依據(jù)該技術(shù)從事生產(chǎn)并獲得收益，也為保護(hù)涉案技術(shù)信息制定了嚴(yán)格的保密制度，與相關(guān)技術(shù)人員簽訂了保密協(xié)議，在與自動(dòng)化研究所簽訂的技術(shù)服務(wù)合同中約定了保密條款，采取了一系列的保密措施防止涉案技術(shù)信息泄露。依據(jù)上述條款規(guī)定，本案涉及的技術(shù)信息屬于中科公司的商業(yè)秘密。

2.3.2 關(guān)于新瑞公司是否侵犯該商業(yè)秘密的問題。新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院作出的（2012）紅刑初字第23號(hào)判決已經(jīng)認(rèn)定徐某全程參與中科公司鋰離子隔膜產(chǎn)品的研制與開發(fā)，徐某從中科公司辭職后通過互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人郵箱向自動(dòng)化研究所和新瑞公司披露所掌握的中科公司鋰離子隔膜生產(chǎn)技術(shù)參數(shù)等商業(yè)秘密，參與新瑞公司的技術(shù)服務(wù)工作。且新瑞公司與中科公司同處于新鄉(xiāng)市范圍內(nèi)，作為同樣生產(chǎn)鋰離子電池隔膜的廠家，應(yīng)當(dāng)知道中科公司的存在，也應(yīng)當(dāng)知道徐某此前的身份是中科公司的工程師，對(duì)徐某所掌握的鋰離子電池隔膜技術(shù)是從中科公司帶出來的技術(shù)這一情況也應(yīng)有了解。新瑞公司仍然聘請(qǐng)徐某參與其技術(shù)工作，主觀上有侵犯中科公司的商業(yè)秘密的故意。另外，新瑞公司也未提交足夠證據(jù)證明其生產(chǎn)技術(shù)是通過合法手段取得。所以，新瑞公司侵犯了中科公司的商業(yè)秘密。

2.3.3 關(guān)于責(zé)任如何承擔(dān)的問題。新瑞公司未經(jīng)中科公司同意，擅自使用中科公司的商業(yè)秘密，損害了中科公司的合法權(quán)益，中科公司請(qǐng)求新瑞公司停止侵權(quán)、賠償損失的請(qǐng)求符合法律規(guī)定，予以支持。一審判決新瑞公司停止使用薄膜（特種膜）生產(chǎn)線中“鋰離子電池隔膜干法雙向拉伸的橫向拉伸長度為27米、干法雙向拉伸工藝的鑄片輥速度為2.5m/min～4.5m/min、干法雙向拉伸工藝的模頭設(shè)計(jì)圖”的技術(shù)秘密正確，予以維持。但其再提出新瑞公司立即停止侵害、并終止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，理由不足，予以駁回。同時(shí)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定。在中科公司并未提交足夠證據(jù)證明其涉案商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益以及可得利益的情況下，原審法院酌定判決新瑞公司承擔(dān)80萬元的賠償責(zé)任并無不當(dāng)予以維持。

綜上，河南省高級(jí)人民法院認(rèn)為中科公司、新瑞公司的上訴理由均不能成立。駁回上訴，維持原判。

3 對(duì)“中科訴新瑞”案判決的思考

3.1 裁判思路的確定

對(duì)于此類案件的審理，法官在理清案情之后確定裁判思路顯得尤為重要。該案作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的侵害商業(yè)秘密糾紛，本文認(rèn)為其裁判思路可分為四步。第一步，確定中科公司是否享有訴爭的技術(shù)信息所有權(quán);第二步，判斷該技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密;第三步，若屬于商業(yè)秘密，新瑞公司是否侵犯了該商業(yè)秘密;第四步，若新瑞公司侵犯了該商業(yè)秘密，侵權(quán)責(zé)任該如何承擔(dān)。

3.2 理論與實(shí)踐的結(jié)合

對(duì)于商業(yè)秘密中保密措施的認(rèn)定。如果用人單位未把技術(shù)信息或經(jīng)營信息作為商業(yè)秘密保護(hù)的范圍及具有信息保護(hù)的主觀意愿，僅靠簽署單純的競業(yè)限制約定，則不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的保密措施。保密措施應(yīng)當(dāng)明確表明權(quán)利人保密的主觀愿望，并將相關(guān)信息作為商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，使義務(wù)人可以知悉權(quán)利人的保密意愿及保密客體，并謹(jǐn)慎的避免涉密信息泄露。

對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定。《TRIPS協(xié)議》第39條定義了侵犯商業(yè)秘密行為，即：“在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下以違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露或被他人取得或使用商業(yè)秘密”，對(duì)“違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式”的注釋為：如違反合同、泄密和違約引誘，并且包含第三方非善意取得未披露信息等。

2017年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中第九條分別禁止了以下幾種侵犯他人商業(yè)秘密的行為：以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為、非法披露商業(yè)秘密的行為、非法使用或許可他人使用商業(yè)秘密的行為以及第三人的侵權(quán)行為。《反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款規(guī)定，禁止“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，這條規(guī)定的核心內(nèi)涵是：①禁止他人對(duì)商業(yè)秘密的非正當(dāng)獲取，即獲取行為的違法性，是否披露、使用不影響違法性的認(rèn)定;②獲取商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘、欺詐、脅迫及其他不正當(dāng)手段。其中“盜竊”是指秘密竊取權(quán)利人的商業(yè)秘密;“利誘”是指以給付物質(zhì)利益或其他方式引誘知悉商業(yè)秘密的人員及其他知情人告知商業(yè)秘密?！捌墼p”是指以欺騙的手段使權(quán)利人在違背真實(shí)意思的情況下提供商業(yè)秘密，“脅迫”是指對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人及其他知情人或利益相關(guān)人員的財(cái)產(chǎn)或人身等造成損害為要挾、迫使商業(yè)秘密知情人交出商業(yè)秘密，“其他不正當(dāng)手段”是指除以上四種手段以外，違背商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿，非法獲取商業(yè)秘密的其余手段，以是否違反誠實(shí)信用和商業(yè)道德為判斷基礎(chǔ)。第二款“禁止披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”，非法披露是指未經(jīng)權(quán)利人同意或者違反保密義務(wù)的規(guī)定而向他人透漏商業(yè)秘密，包含在權(quán)利人要求保密的情況下向特定人泄露商業(yè)秘密以及向社會(huì)公開商業(yè)秘密。依據(jù)《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā泛汀蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，非法披露商業(yè)秘密的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：一是將非法獲取的商業(yè)秘密向他人擴(kuò)散。二是權(quán)利人以外的人違反約定保密義務(wù)或保密要求，將其通過合理手段或合法途徑得到或知悉的商業(yè)秘密向他人披露。第三款規(guī)定了非法使用或允許他人使用以上述手段獲取的商業(yè)秘密的行為，既包括違法獲取商業(yè)秘密的人，也包括合法持有商業(yè)秘密的人，自己使用或允許他人使用。第四款規(guī)定：“第三人明知、應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密”。第三人是指直接獲取權(quán)利人商業(yè)秘密以外的人，是否構(gòu)成了明知或應(yīng)知。

在賠償數(shù)額的確定問題上，法院結(jié)合中科公司對(duì)涉案技術(shù)信息的研發(fā)成本、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、新瑞公司侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間、相關(guān)產(chǎn)品的經(jīng)營銷售情況和規(guī)模、本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及使用相關(guān)技術(shù)信息的付酬標(biāo)準(zhǔn)等多種因素最終確定了一個(gè)合理數(shù)額。再者，中科公司放棄對(duì)自動(dòng)化研究所的訴請(qǐng)也作為確定賠償數(shù)額的情節(jié)。侵害商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法并非隨意選擇，而是有一定的適用順位，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十條、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條以及《中華人民共和國專利法》第六十五條之規(guī)定，商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法依照以下順序進(jìn)行：權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人所獲利潤、許可使用費(fèi)的倍數(shù)以及法官根據(jù)案件情況酌定賠償數(shù)額。即首先適用權(quán)利人的實(shí)際損失，包括直接損失與間接損失;其次適用侵權(quán)人實(shí)際獲利，包括直接利潤與間接利潤;再次適用商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的倍數(shù)，對(duì)于與權(quán)利人有利益關(guān)聯(lián)企業(yè)或個(gè)人的許可使用費(fèi)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場價(jià)值綜合考量。在上述各種方法均無法確定之時(shí)，采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式酌定確定賠償數(shù)額，以保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。本案屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中典型的法定賠償案例。由于在該類侵害商業(yè)秘密案件中，證明原告損失、被控侵權(quán)人獲利較為困難，而很多商業(yè)秘密糾紛中權(quán)利人未許可他人使用，不能參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)進(jìn)行計(jì)算。因此，在司法實(shí)務(wù)中大多數(shù)案件的損害賠償數(shù)額是由法官在法定賠償數(shù)額范圍內(nèi)酌情予以確定。

法院在酌情確定賠償數(shù)額時(shí)，考慮的要素應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面：商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值;商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用及實(shí)際支出;權(quán)利人使用商業(yè)秘密的收益、可得利益，有效獲益的時(shí)間;涉案商業(yè)秘密的類型、技術(shù)含量;侵權(quán)人主觀過錯(cuò)、主觀惡意程度;被控侵權(quán)人侵權(quán)范圍，侵犯部分商業(yè)秘密還是全部，以及是否是核心商業(yè)秘密;被控侵權(quán)人侵權(quán)持續(xù)時(shí)間;被控侵權(quán)人因侵權(quán)的獲益情況;被控侵權(quán)人侵權(quán)行為造成的后果;行業(yè)平均利潤以及涉案商業(yè)秘密的行業(yè)貢獻(xiàn)等。其中，最主要的是權(quán)利人商業(yè)秘密的價(jià)值、被控侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度、被控侵權(quán)人侵權(quán)持續(xù)時(shí)間和被控侵權(quán)人因侵權(quán)的獲益。本案中，中科公司因與自動(dòng)化研究所達(dá)成了和解協(xié)議，已經(jīng)對(duì)中科公司的侵權(quán)損失進(jìn)行了彌補(bǔ)，或者中科公司主動(dòng)放棄了該部分的賠償，因此對(duì)于侵權(quán)人新瑞公司應(yīng)支付的損害賠償數(shù)額應(yīng)適度降低。

本案除了判決新瑞公司停止侵權(quán)外，還判令其賠償80萬元，因獲取利益但侵害中科公司商業(yè)秘密的原技術(shù)人員徐某也因此被判處有期徒刑一年七個(gè)月，共同參與侵害中科公司商業(yè)秘密的自動(dòng)化研究所事后也承擔(dān)了相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。本案的裁決，對(duì)于打擊侵權(quán)，樹立員工忠實(shí)義務(wù)，建立社會(huì)誠信體系起到了一定的積極意義，也為企業(yè)防范掌握商業(yè)秘密人員可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)提供了指引。

另外，本案對(duì)涉案技術(shù)信息是否為公眾所知悉、是否為公知技術(shù);以及涉案技術(shù)信息與權(quán)利人的技術(shù)信息是否有同一性進(jìn)行了司法鑒定。

4 從實(shí)踐出發(fā)的進(jìn)一步展望

我國《民法總則》第一百二十三條第二款第五項(xiàng)將“商業(yè)秘密”納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體予以保護(hù)，為商業(yè)秘密權(quán)的設(shè)立提供了法律依據(jù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）雖然對(duì)商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件作出了規(guī)定，但對(duì)需要保護(hù)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、范圍缺乏具體細(xì)則。另外，《民法》《刑法》《反不正當(dāng)競爭法》以及有關(guān)的地方性法規(guī)、行政規(guī)章中，零散規(guī)定了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，但容易造成法律適用的沖突?！禩RIPS協(xié)議》序言規(guī)定，“保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施與程序不至于成為合法貿(mào)易的障礙。"第7條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利的行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的傳播與轉(zhuǎn)讓，以有利于社會(huì)及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。”④第8條規(guī)定，“成員可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要的措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要領(lǐng)域中的公益，只該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致;成員可采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箼?quán)利人造用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，防止國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理的限制貿(mào)易行為或消極影響的行為，只要該措范與本協(xié)定的規(guī)定一致。”⑤《TRIPS協(xié)議》對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定較為具體，涵蓋范圍較廣，適用標(biāo)準(zhǔn)較低，更有利于商業(yè)秘密的保護(hù)，值得我國在立法予以借鑒。除此之外，我國可以充分借鑒其它國家立法的經(jīng)驗(yàn)，契合《TRIPS協(xié)議》中的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國企業(yè)維權(quán)過程中的實(shí)際情況，進(jìn)行專門立法，以填補(bǔ)《商業(yè)秘密保護(hù)法》的缺位。

對(duì)于侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的問題。我國《反不正當(dāng)競爭法》主要采取了補(bǔ)償性的侵權(quán)責(zé)任，懲治力度不夠，不利于充分維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益?？梢钥紤]增加懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容，使侵權(quán)者喪失再次侵權(quán)的能力，杜絕再次侵權(quán)，持續(xù)侵權(quán)的行為發(fā)生。第一，制定較為清晰的賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，從而使法院在審判過程中有更科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)造成類案不類判的現(xiàn)象。制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)主要從商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主觀因素和客觀因素兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。主觀因素方面：行為人是否明知侵犯了商業(yè)秘密以及侵犯商業(yè)秘密需承擔(dān)的責(zé)任?？陀^因素方面：考察行為人是僅僅獲取商業(yè)秘密還是已獲取商業(yè)秘密并且加以披露和使用。第二，確立懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度的確立，有益于突破填平原則的限制，對(duì)于較為嚴(yán)重的惡意侵權(quán)行為施以更嚴(yán)厲的處罰，從而更好地保障權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益，規(guī)范市場秩序。但應(yīng)該嚴(yán)格限定其適用范圍，①原則上僅適用于故意侵權(quán);②惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重;③當(dāng)事人申請(qǐng)適用。懲罰性賠償?shù)幕鶞?zhǔn)數(shù)額應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益為準(zhǔn)，對(duì)于故意侵權(quán)并且情節(jié)惡劣的侵權(quán)行為人，被侵權(quán)人可以要求以其實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失或侵權(quán)獲利或正常許可使用費(fèi)的二至三倍的金額為損失賠償額。第三，完善間接損失賠償制度。僅根據(jù)侵權(quán)人因侵害商業(yè)秘密行為所獲得的經(jīng)濟(jì)利益來確定具體賠償數(shù)額的多少，在司法實(shí)踐中往往使得受害人的損失無法得到應(yīng)有的賠償，這違反了商業(yè)秘密救濟(jì)法律的立法本意[4]?？梢砸罁?jù)開發(fā)成本、權(quán)利人可得利益等因素來確定間接損失。

注釋：

①2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的‘不為公眾所知悉”。

②上述法律第十條：有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。

③參見（2014）豫法知民終字第254號(hào)民事判決書。

④TRIPS協(xié)議第七條：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利的行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的傳播與轉(zhuǎn)讓，以有利于社會(huì)及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。”

⑤TRIPS協(xié)議第八條：“成員可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要的措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要領(lǐng)域中的公益，只該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致;成員可采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箼?quán)利人造用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，防止國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理的限制貿(mào)易行為或消極影響的行為，只要該措范與本協(xié)定的規(guī)定一致?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1] 孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)[M].北京：中國法制出版社.2012.

[2] 張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1999.

[3] 孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.

[4] 上海市高級(jí)人民法院.完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度[J].人民司法，1997（7）：7.