境外投資股東協(xié)議小股東保護(hù)條款淺析

【摘要】中國油氣企業(yè)近年來越來越多地作為小股東參與境外投資項(xiàng)目。股東協(xié)議是預(yù)防投資風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵協(xié)議。本文簡要分析了股東協(xié)議中的小股東保護(hù)條款，從股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、公司治理、信息獲取方式、股東審計(jì)等方面探討了在新項(xiàng)目開發(fā)的商務(wù)談判時(shí)如何利用股東協(xié)議建立完善的行權(quán)管理、約束監(jiān)督機(jī)制，為小股東更好實(shí)現(xiàn)自身投資權(quán)益提出了建議。

【關(guān)鍵詞】海外油氣? 股東協(xié)議? 小股東保護(hù)

海外油氣業(yè)務(wù)近年來出現(xiàn)了越來越多的非常規(guī)項(xiàng)目。這些項(xiàng)目總投資常常高達(dá)幾百億美元。為分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、降低資金需求、學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)、鍛煉隊(duì)伍，中國油氣企業(yè)越來越多地選擇作為非作業(yè)者、小股東與國際大石油公司一起參與此類項(xiàng)目。為了更好地實(shí)現(xiàn)投資收益，認(rèn)真總結(jié)近年來小股東項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為新項(xiàng)目開發(fā)的商務(wù)談判提供參考，非常有必要。

股東協(xié)議是新項(xiàng)目開發(fā)階段的重要協(xié)議，是新項(xiàng)目的頂層設(shè)計(jì)。本文對(duì)股東協(xié)議中的小股東保護(hù)條款簡要分析如下：

一、股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

海外油氣業(yè)務(wù)中，合作伙伴常常專為該項(xiàng)目設(shè)立合資公司。合資公司設(shè)立之前或者收購合資公司股份之前，合作伙伴需要就各方股權(quán)比例達(dá)成一致。此類合資公司往往是封閉公司，同股同權(quán)。股東享有的表決權(quán)的大小與其持股比例成正比。持股比例越大，所享有的表決權(quán)就越大，股東對(duì)公司控制權(quán)也就越大。一般情況下，資本多數(shù)決。持股比例小于33%的股東，對(duì)公司沒有控制權(quán)，對(duì)多數(shù)事項(xiàng)沒有否決權(quán)。持股比例介于33%～67%之間的股東，對(duì)重大事項(xiàng)一般有否決權(quán)，但沒有絕對(duì)控制權(quán)。持股比例大于67%的股東，一般對(duì)公司有絕對(duì)控制權(quán)。

雖然實(shí)務(wù)中并不都是資本多數(shù)決，但在做股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)，還是需要考慮入股比例與表決權(quán)、控制權(quán)之間的正比例關(guān)系。如果是新設(shè)立合資，合作伙伴在合資公司的股比往往與各方在區(qū)塊的權(quán)益比例相等。如果是公司股份收購，潛在股東收購的股比往往與技術(shù)水平、管理經(jīng)驗(yàn)、投資目標(biāo)相關(guān)。

二、公司治理?xiàng)l款

理論上，公司治理處理三種關(guān)系：股東與股東之間、股東與管理層之間、公司與利益相關(guān)者之間的關(guān)系[1]。公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司權(quán)力分解為決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)。這三項(xiàng)權(quán)力的配置與制衡衍生出公司股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層之間權(quán)力的配置與制衡。股東會(huì)是最高決策機(jī)構(gòu)。董事會(huì)按照股東會(huì)的授權(quán)，對(duì)合資公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，對(duì)股東會(huì)有說明責(zé)任，對(duì)經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)理層按照董事會(huì)授權(quán)，對(duì)合資公司日常經(jīng)營事項(xiàng)進(jìn)行決策，執(zhí)行董事會(huì)的決定。公司治理的運(yùn)行機(jī)制如下圖所示：

股東協(xié)議的公司治理部分一般會(huì)規(guī)定股東會(huì)董事會(huì)的任命方式、會(huì)議召集人召集程序、召開時(shí)間頻率、參會(huì)人員方式、法定人數(shù)等內(nèi)容，其中核心問題是董事或經(jīng)理人選如何確定、股東投票權(quán)如何行使。下面分別討論：

（一）董事選任

海外油氣業(yè)務(wù)中，股東對(duì)合資公司的控制比較強(qiáng)，董事一般由股東派出，董事席位在各方股東中按股比進(jìn)行分配。股權(quán)比例相同的股東對(duì)董事席位可以要求設(shè)置輪換機(jī)制。例如，合資公司三個(gè)股東甲乙丙的股比分別為甲60%、乙20%、丙20%，股東甲提名董事會(huì)主席，董事會(huì)副主席由股東乙和丙輪流提名，三年一輪換。

（二）經(jīng)理層選任

合資公司的經(jīng)理層一般也是各方股東提名，然后由董事會(huì)任命。經(jīng)理層的關(guān)鍵崗位一般有總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會(huì)計(jì)師、財(cái)務(wù)部經(jīng)理等等。

每個(gè)股東對(duì)關(guān)鍵崗位的理解不一樣，尤其是合作伙伴為同一個(gè)項(xiàng)目設(shè)立了多個(gè)合資公司時(shí)，每個(gè)合資公司因?yàn)樵O(shè)立目的不同，其關(guān)鍵崗位也不同。各股東需要充分研究，列出自己認(rèn)為關(guān)鍵的經(jīng)理層崗位清單。例如，股東甲、乙、丙為某油氣區(qū)塊設(shè)立了合資公司A擔(dān)任作業(yè)者，A公司將上游作業(yè)權(quán)和中游作業(yè)權(quán)分別授予了合資公司B和C。合資公司B由股東甲主導(dǎo)，合資公司C由股東乙主導(dǎo)。丙作為小股東有權(quán)向三個(gè)合資公司派遣人員。為了監(jiān)督作業(yè)，學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和作業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，股東一般會(huì)爭取向作業(yè)者公司的崗位多派員。在派員談判時(shí)，如果股東丙爭取的關(guān)鍵崗位清單以合資公司A的崗位為主，合資公司B和C的崗位被忽視，那么在將來的區(qū)塊勘探開發(fā)作業(yè)中，股東丙監(jiān)督作業(yè)、學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)的目標(biāo)可能會(huì)落空。

（三）股東投票權(quán)如何行使

股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層分別有哪些權(quán)力？決策哪些事項(xiàng)？每個(gè)事項(xiàng)的表決門檻如何設(shè)定？小股東如何避免自己總是要“服從多數(shù)”？如果出現(xiàn)僵局怎樣解決？這些都是股東行使投票權(quán)的重要問題。

在股東協(xié)議中，把股東會(huì)的職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)也稱為股東保留事項(xiàng)，由股東會(huì)決策;把董事會(huì)權(quán)限范圍內(nèi)的事項(xiàng)稱為董事會(huì)保留事項(xiàng)，由董事會(huì)決策。結(jié)合中國《公司法》列舉的股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)，合資公司的重大事項(xiàng)一般有：①經(jīng)營方針和投資計(jì)劃②財(cái)務(wù)報(bào)告③利潤分配和彌補(bǔ)虧損方案④對(duì)外提供擔(dān)保⑤發(fā)行公司債券⑥合并、分立、解散、清算⑦變更公司形式⑧修改公司章程，等等。董事會(huì)制訂這些事項(xiàng)的方案，報(bào)股東會(huì)審批。

在海外油氣業(yè)務(wù)中，合資公司的重大事項(xiàng)一般有區(qū)塊的開發(fā)方案、最終投資決策（final investment decision）、年度工作計(jì)劃和預(yù)算、是否上市、石油合同修訂及延期、區(qū)塊權(quán)益出售轉(zhuǎn)讓、棄置、退地、重大稅務(wù)糾紛等事項(xiàng)。談判前，各股東需要列出股東會(huì)和董事會(huì)的保留事項(xiàng)清單，逐項(xiàng)設(shè)計(jì)表決門檻，明確哪些事項(xiàng)是簡單多數(shù)決，哪些事項(xiàng)是絕對(duì)多數(shù)決，哪些事項(xiàng)是全體一致決。

如果合資公司只有兩個(gè)股東，小股東在談判中可以爭取將重大事項(xiàng)的表決門檻設(shè)定在高于其持股比例的位置。例如，持股10%的小股東為實(shí)現(xiàn)否決權(quán)，可以在談判中爭取將重大事項(xiàng)的表決門檻設(shè)定為91%。如果合資公司有三個(gè)或者更多股東，例如甲60%、乙15%、丙13%、丁12%，股東丁談判時(shí)可以將重大事項(xiàng)的表決門檻設(shè)置為75%，這樣只要聯(lián)合另一個(gè)小股東就可以否決對(duì)己方不利的提案。

小股東在就表決門檻進(jìn)行談判時(shí)，需要爭取建立小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制。這個(gè)機(jī)制的理論基礎(chǔ)是，資本多數(shù)決原則下，小股東的意見與大股東不一致時(shí)，如果總是少數(shù)服從多數(shù)，可能導(dǎo)致治理機(jī)構(gòu)會(huì)議形式化，大股東可能利用對(duì)公司的控制權(quán)，犧牲公司利益，實(shí)現(xiàn)自身利益。為規(guī)避資本多數(shù)決的弊端，在少數(shù)重大事項(xiàng)上實(shí)行人頭多數(shù)決，要求除了達(dá)到簡單多數(shù)之外，還需要小股東同意，甚至是所有股東一致同意。此類少數(shù)重大事項(xiàng)有：合資公司的年度計(jì)劃與預(yù)算、重大投資決定、重大融資、公司經(jīng)營范圍變更、清算、破產(chǎn)合并、是否上市、成立分支機(jī)構(gòu)等等。

如果董事會(huì)就重大事項(xiàng)不能達(dá)成一致，出現(xiàn)僵局，一般的解決步驟如下：①延期表決。在一定期限內(nèi)再次召開董事會(huì)，對(duì)爭議事項(xiàng)進(jìn)行表決。如果是技術(shù)方面的爭議，可以組織各方專業(yè)技術(shù)人員就技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行再次溝通，或者請(qǐng)獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)對(duì)專業(yè)技術(shù)問題發(fā)表獨(dú)立的專業(yè)意見。②提交股東會(huì)解決。如果第二次董事會(huì)仍然不能就爭議事項(xiàng)達(dá)成一致，則提交股東會(huì)解決。如果是對(duì)年度工作計(jì)劃和預(yù)算不能達(dá)成一致，作業(yè)者可以按照之前達(dá)成一致的五年工作計(jì)劃和預(yù)算開展義務(wù)工作量范圍內(nèi)的最低作業(yè)活動(dòng)。③將爭議事項(xiàng)提交給股東的高級(jí)管理人員討論解決，例如分管該地區(qū)業(yè)務(wù)的高級(jí)副總經(jīng)理或者股東的董事長。如果仍然不能達(dá)成一致，小股東可以考慮請(qǐng)大股東收購己方股份，也可以觸發(fā)合資公司的清算機(jī)制。

三、信息獲取方式

通過派遣人員了解合資公司信息是股東實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的基本方式。不過，外派員工對(duì)合資公司的了解可能僅限于本崗位的信息。小股東在合資公司獲取的崗位較少，靠派遣員工獲取的合資公司信息非常有限。近年來，外派員工向股東方提供合資公司信息開始遇到困難。合作伙伴認(rèn)為，股東派出的人員既然在合資公司工作，就是合資公司的員工，就不適合再以股東代表身份索取信息。因此，有必要在新項(xiàng)目的股東協(xié)議中詳細(xì)約定各方股東對(duì)合資公司信息的獲取權(quán)限和具體方式。

設(shè)計(jì)股東協(xié)議相關(guān)條款時(shí)，可以參考中國《公司法》對(duì)知情權(quán)的規(guī)定。中國《公司法》第33條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議紀(jì)要、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。除此之外，有限責(zé)任公司股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。對(duì)于股份有限公司，中國《公司法》沒有賦予股東查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利。

結(jié)合中國《公司法》的這些條款和實(shí)務(wù)中起草股東協(xié)議的經(jīng)驗(yàn)，建議將以下事項(xiàng)寫入股東協(xié)議：

（1）股東是否有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議紀(jì)要、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、生產(chǎn)數(shù)據(jù)、儲(chǔ)量評(píng)估報(bào)告？提交的時(shí)間、頻率、語言、方式等。

（2）股東是否有權(quán)查閱或復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿和憑證？是否可以要求外部審計(jì)？是否可以委托會(huì)計(jì)師或者律師行權(quán)？費(fèi)用由誰承擔(dān)？

（3）股東是否有權(quán)與合資公司雇員訪談？進(jìn)行訪談之前是否需要提前通知合資公司？是否可以在營業(yè)時(shí)間內(nèi)進(jìn)行？

（4）股比下降到一定比例之后，相關(guān)股東的信息獲取權(quán)限怎樣被縮減、降級(jí)？

（5）如果股東從事與合資公司有競爭性質(zhì)的商業(yè)活動(dòng)，怎樣限制該股東的信息獲?。?/p>

四、股東審計(jì)權(quán)

為避免大股東利用對(duì)合資公司的控制權(quán)獲得不正當(dāng)?shù)睦?，股東協(xié)議一般有股東審計(jì)條款。合資公司的中期和年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、關(guān)聯(lián)交易、重大采購招標(biāo)、有限授權(quán)體系等是股東審計(jì)的重點(diǎn)。油氣行業(yè)還有股東聯(lián)合HSE[HSE，即Health-Safety-Environment，健康、安全與環(huán)保。]審計(jì)。小股東可以聯(lián)合起來，每年到現(xiàn)場考察，識(shí)別合資公司HSE管理的風(fēng)險(xiǎn)因素，對(duì)HSE管理活動(dòng)進(jìn)行測(cè)試，發(fā)現(xiàn)常見的HSE管理缺項(xiàng)，消除安全隱患。金融機(jī)構(gòu)向合資公司提供貸款時(shí)，如果設(shè)立赤道原則[ 赤道原則，即Equator Principles，它將項(xiàng)目融資中模糊的環(huán)境和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化，為銀行評(píng)估和管理環(huán)境與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)提供了操作指南。]，那么小股東也可以按此原則審查合資公司是否落實(shí)減輕環(huán)境社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行動(dòng)計(jì)劃和環(huán)境管理方案。

既然是作為小股東參與項(xiàng)目，中國油氣企業(yè)一般沒有對(duì)合資公司的控制權(quán)。如果不切實(shí)際地爭奪對(duì)合資公司的控制權(quán)，往往會(huì)降低決策效率、提高行權(quán)成本、損壞股東之間的信任，不利于整體投資目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文僅分析了小股東保護(hù)機(jī)制的少數(shù)關(guān)鍵點(diǎn)。中國油氣企業(yè)在“走出去”的過程中，需要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，充分研究合作“蜜月期”和僵局等不同情境下的合作機(jī)制，建立完善的小股東保護(hù)機(jī)制，才能預(yù)防和規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)此類項(xiàng)目的投資目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]仲繼銀.董事會(huì)與公司治理（第二版）[M].北京：中國發(fā)展出版社，2014.

[2]馬連福等.公司治理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017.

[3]馬永斌.公司治理之道：控制權(quán)爭奪與股權(quán)激勵(lì)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2018.

[4]衛(wèi)哲.境外投資股東協(xié)議核心條款分析[J].企業(yè)改革與管理，2017（10）.

[5]羅芳.股東協(xié)議制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[6]張力.律師談公司治理[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018.

[7]王天嬌.中國石油企業(yè)海外非作業(yè)者項(xiàng)目運(yùn)營管理淺析[J].國際石油經(jīng)濟(jì)，2016（7）

[8]張偉華.海外并購交易全程實(shí)務(wù)指南與案例評(píng)析[M]. 北京：中國法制出版社，2016.

[9]劉貴洲，竇立榮，管碩. 海外“小大非”項(xiàng)目股東行權(quán)策略實(shí)踐思考[J].國際石油經(jīng)濟(jì)，2018（8）.

[10]中華人民共和國公司法（2018修正）.2018.

作者簡介：錢玉嬋，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院在職人員高級(jí)課程研修班學(xué)員。