服刑人員漏罪案件訴訟程序研究

摘要：關(guān)于服刑人員漏罪案件的訴訟程序，我國法律相關(guān)規(guī)定的缺少使得實(shí)踐中與理論界的矛盾和沖突愈加明顯。對于漏罪案件的發(fā)現(xiàn)、立案偵查、管轄、審判等問題不僅理論界觀點(diǎn)不一，各地的相應(yīng)做法也存在著差異，對服刑人員漏罪案件訴訟程序進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范亟待深入探討和解決。

關(guān)鍵詞：服刑人員;漏罪;訴訟程序

我國所推行的嚴(yán)格而精準(zhǔn)的法律制度已經(jīng)成為保障社會(huì)我穩(wěn)定發(fā)展的條例，但在法律制度發(fā)展過程中，部分律法與法律章程中依然存在著較為明顯的漏洞，漏罪便是其中最為明顯的缺弊之一。關(guān)于漏罪，我國法律并沒有對其進(jìn)行定義，僅從字面含義理解，漏罪是指“現(xiàn)行的法律條文中沒有對該犯罪行為以及相關(guān)懲處制度進(jìn)行約束，從而導(dǎo)致罪名無法成立、處罰無法下達(dá)等負(fù)面問題”。但在實(shí)際的法治管理活動(dòng)中，漏罪的定義更為復(fù)雜：犯罪行為的實(shí)施包含預(yù)謀、實(shí)施、犯罪處理等過程，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的脫落都會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的法治管理問題，如量刑過輕、無法量刑等，在現(xiàn)實(shí)生活中，漏罪包含著法治管理的漏洞與犯罪分子的“僥幸”①。

漏罪的存在必然會(huì)產(chǎn)生很多不良后果。一方面，漏罪行為會(huì)在一定程度上增加犯罪人的僥幸心理，漏罪如果不能得到及時(shí)的偵查起訴，就會(huì)動(dòng)搖群眾對于“法律神圣不可侵犯”這一信條的信仰，破壞法律的約束力與群眾的守法意識(shí)，在社會(huì)管理活動(dòng)中產(chǎn)生不良影響。同時(shí)，漏罪的存在表明了當(dāng)前的法律制度、管理制度、量刑策略中存在著較為明顯的沖突問題②，在對犯罪分子進(jìn)行懲處的過程中，“漏罪”的出現(xiàn)會(huì)為其提供可乘之機(jī)，其會(huì)依靠漏罪制造懲處矛盾、量刑矛盾或管理矛盾，從而實(shí)現(xiàn)減輕懲罰的目的。在這種情況下，刑罰的懲戒功能、威懾功能根本無法發(fā)揮出來，未來的違法犯罪活動(dòng)很難受到約束。另一方面，罪犯漏罪的存在嚴(yán)重影響監(jiān)獄安全。在犯罪分子做出漏罪行為而沒有被發(fā)現(xiàn)的情況下，其他犯人會(huì)產(chǎn)生效仿心理，并將該漏罪行為進(jìn)行宣傳③，從漏罪這一漏洞入手，攻擊原有的法律制度。部分處罰重、刑期長的犯罪分子回因漏罪的出現(xiàn)而產(chǎn)生極強(qiáng)的報(bào)復(fù)心理，或是刻意制造矛盾揭發(fā)相關(guān)犯罪分子的漏罪行為，或是屢次挑起沖突渴望獲得“漏罪”的機(jī)會(huì)。漏罪問題的出現(xiàn)破壞了監(jiān)獄內(nèi)部的管理制度，對于犯罪分子的改造、法律制度的管理都產(chǎn)生極為明顯的破壞。

一、漏罪案件的發(fā)現(xiàn)

由于目前關(guān)于服刑人員漏罪案件的法律和司法解釋都極為有限，因此對于該類案件的發(fā)現(xiàn)在學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中都存在著不少爭議，包括發(fā)現(xiàn)的主體、發(fā)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)現(xiàn)的時(shí)間等。

（一）漏罪案件的發(fā)現(xiàn)主體

我國《刑事訴訟法》第273條第1款規(guī)定“：罪犯在服刑期間又犯罪的，或者發(fā)現(xiàn)了判決的時(shí)候所沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，由執(zhí)行機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理。”從管理定義上來看，這一條文從漏罪的性質(zhì)、處理漏罪行為的主體單位等問題做出了回答，但結(jié)合實(shí)際法治管理活動(dòng)來看，其制度、方法中依舊存在著較為明顯的漏洞：在以人民檢察院為第一處理單位的情況下，發(fā)現(xiàn)漏罪行為的相關(guān)人員或有關(guān)單位扮演者怎樣的角色，其是否需要在后續(xù)的漏罪判決活動(dòng)中持續(xù)跟進(jìn)？在漏罪判決之前、漏罪判決過程中，是否需要根據(jù)漏罪的發(fā)現(xiàn)過程提交相關(guān)報(bào)告材料，如果需要，又應(yīng)該提交哪些材料？傳統(tǒng)的漏罪判決制度建立了監(jiān)獄到執(zhí)行機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)到檢察院的判決機(jī)制，強(qiáng)調(diào)的是漏罪人員的處理與已送，但對于應(yīng)該如何移送，應(yīng)該如何處理等問題依然有待商榷。此外，對于漏罪發(fā)起的實(shí)際判決活動(dòng)與原有的判決機(jī)制之間也存在著較為明顯的矛盾：漏罪活動(dòng)一般由公安記掛安發(fā)現(xiàn)，由公安機(jī)關(guān)偵查后送往人民檢察院處理，在必要的情況下由監(jiān)獄單位配合調(diào)查，其顛覆了“監(jiān)獄——公安機(jī)關(guān)——檢察院”的漏罪處理制度。由此來看，實(shí)踐情況與法律規(guī)定存在著一些沖突。

（二）漏罪案件的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

界定發(fā)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就能確定發(fā)現(xiàn)的起點(diǎn)。有學(xué)者指出：“漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，雖然最終要依據(jù)確定漏罪成立的判決，但并不以確定漏罪成立的判決在前一判決刑罰尚未執(zhí)行完畢之前生效為必要條件?！雹茉谖覈姆芍贫戎?，刑事審判活動(dòng)的落實(shí)包含偵查、起訴、審判三大環(huán)節(jié)，作為一個(gè)動(dòng)態(tài)的法治約束過程，其已經(jīng)利用大量信息與法律條文對犯罪分子的犯罪行為進(jìn)行了界定，在這一過程中，立案表示刑事審理活動(dòng)開始，未經(jīng)刑事立案的犯罪行為不能進(jìn)入到審理活動(dòng)當(dāng)中，基于此，漏罪的發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)為“在前一判決尚未執(zhí)行完畢以前，對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的漏罪行為進(jìn)行立案偵查，并對人民檢察院提起公訴”。但在實(shí)際的漏罪判決活動(dòng)中，檢察機(jī)關(guān)針對漏罪行為提起公訴，人民法院做出有罪判決，這才是表明漏罪成立的第一標(biāo)準(zhǔn)，“有證據(jù)證明服刑犯本人實(shí)施了漏罪行為即可，對于證據(jù)是否充分、完整等問題不必過度考量?！雹?/p>

（三）漏罪案件的發(fā)現(xiàn)時(shí)間

依據(jù)我國《刑法》第70條的規(guī)定，漏罪案件的發(fā)現(xiàn)時(shí)間不是一個(gè)時(shí)點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)時(shí)間段，即漏罪應(yīng)該發(fā)現(xiàn)在前一個(gè)判決生效以后，刑罰尚未執(zhí)行完畢以前。但回顧當(dāng)前的漏罪判決機(jī)制，其對于“如何判斷漏罪的發(fā)現(xiàn)時(shí)間”這一問題依舊存有較大的爭議。部分研究學(xué)者認(rèn)為，漏罪的案件的發(fā)現(xiàn)時(shí)間應(yīng)該在“宣告判決以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，將原有的刑罰與漏罪行為進(jìn)行合并執(zhí)行，而對于已經(jīng)接受全部刑罰的犯罪人員，應(yīng)對漏罪刑罰進(jìn)行單獨(dú)執(zhí)行，在這一觀點(diǎn)下，漏罪行為的發(fā)現(xiàn)時(shí)間等同于漏罪行為的判決時(shí)間。但這一觀點(diǎn)與《刑法》第70條所規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”存在著本質(zhì)上的沖突，以時(shí)間為判斷原則的判定方式不符合刑法“以事實(shí)為依據(jù)”的判斷原則。部分學(xué)者則根據(jù)刑法中有關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”的相關(guān)說明判定漏罪行為的確定時(shí)間，認(rèn)為“只要有證據(jù)證明犯罪分子實(shí)施了漏罪行為，在將其抓獲之后便可確定漏罪時(shí)間”，法院的判決在這一判定體系中并不會(huì)產(chǎn)生過度影響。但在實(shí)際法律活動(dòng)中，對于漏罪時(shí)間的界定為“偵察機(jī)關(guān)的立案時(shí)間”?？梢钥闯?，不同的執(zhí)行環(huán)境下，對于“漏罪時(shí)間”的確定存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)，隨著我國法律制度的不斷發(fā)展，越來越多的學(xué)者開始追求漏罪發(fā)現(xiàn)時(shí)間的統(tǒng)一定義，其希望依照罪刑法定原則維持立法原意。

二、漏罪案件的偵查程序

《刑事訴訟法》第273條在實(shí)踐中飽受詬病，一方面，該條延續(xù)了修正前《刑事訴訟法》，未進(jìn)行任何的修正或是完善，另一方面，該條只規(guī)定了移送給檢察院，如何轉(zhuǎn)到偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查也沒有進(jìn)行明確。但是也有學(xué)者認(rèn)為法律未對偵查機(jī)關(guān)做硬性規(guī)定是為了增加案件偵查管轄上的靈活性。

（一）偵查機(jī)關(guān)的確定

有學(xué)者根據(jù)目的解釋對漏罪案件的偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行分析指出，“刑訴法規(guī)定偵查權(quán)劃分的目的，是根據(jù)各有權(quán)偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的劃分、查辦案件的實(shí)際可能性和方便性進(jìn)行的劃分”，⑥所以《刑訴法》在其管理?xiàng)l例中對公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、國家安全機(jī)關(guān)的偵查權(quán)限進(jìn)行了限定，在附則中則規(guī)定了軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄機(jī)關(guān)的偵查權(quán)限。在這一“涇渭分明”的權(quán)限管理制度的約束下，不同的偵查機(jī)關(guān)能夠從不同的角度發(fā)起偵查活動(dòng)：如果罪犯被指出存在判決為下達(dá)之前的漏罪行為，在這一環(huán)節(jié)，犯罪由公安機(jī)關(guān)或其他監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)管理，犯罪偵查責(zé)任應(yīng)由公安機(jī)關(guān)或其他偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。對于在服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪行為的，監(jiān)獄應(yīng)將偵查權(quán)利交付給公安機(jī)關(guān)或其他有權(quán)偵查的管理機(jī)關(guān)，在偵查結(jié)束后將犯人移送至監(jiān)獄機(jī)關(guān)，再由人民檢察院進(jìn)行處理。對于身負(fù)大案要案的犯罪人員，為保障司法處理活動(dòng)的實(shí)效性，在短時(shí)間內(nèi)摧毀違法犯罪行為，對相關(guān)人員進(jìn)行追責(zé)量刑，可在偵查機(jī)關(guān)結(jié)束偵查活動(dòng)后直接將有關(guān)人員移送至人民檢察院進(jìn)行處理。

（二）辦案期限的把握

有實(shí)踐人員從確保辦案安全的角度、檢察隊(duì)伍的建設(shè)的角度、調(diào)取、保存證據(jù)的角度以及司法以人為本的角度考慮，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)對具體的辦案期限做出明確規(guī)定，該學(xué)者認(rèn)為原則上以不超過2個(gè)月為宜。⑦也有學(xué)者認(rèn)為漏罪案件也應(yīng)當(dāng)依據(jù)根《刑事訴訟法》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定對具體案件具體分析來確定辦理期限。⑧

（三）漏罪案件中的強(qiáng)制措施

在對漏罪人員進(jìn)行偵查或逮捕的過程中，相關(guān)偵查單位經(jīng)常會(huì)遇見一些較為棘手的處理問題：是否對該人員或團(tuán)伙采取強(qiáng)制措施？對于以發(fā)現(xiàn)多種漏罪行為的。是要需要重新辦理逮捕手續(xù)？法律對于以上問題并沒有做出明文規(guī)定，各學(xué)者的研究也沒有達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一口徑。

1.????? 不必重新辦理逮捕手續(xù)

認(rèn)為不必對服刑人員重新辦理逮捕手續(xù)的學(xué)者主要持以下理由：

（1）?????? 實(shí)施逮捕的最終目的在于防止嫌疑人脫逃，避免其產(chǎn)生逃避法律懲罰、躲避刑罰等行為，逮捕被視為保障司法訴訟程序正常落實(shí)的重要手段。但對于服刑人員來說，在保外就醫(yī)、收監(jiān)服刑、假釋等活動(dòng)中，其人身自由已經(jīng)受到了限制，并不存在逃避法律懲罰的可能性，訴訟活動(dòng)的開展在一定程度上得到了保障，故而沒有必要對犯人采取逮捕措施。⑨

（2）?????? 從已有的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行考慮，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于罪犯在服刑期間又犯罪是否辦理逮捕手續(xù)的批復(fù)》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理罪犯在服刑期間又犯罪案件過程中，遇到被告刑期屆滿如何處理問題的批復(fù)》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于監(jiān)外執(zhí)行的罪犯重新犯罪是否需要履行逮捕手續(xù)問題的批復(fù)》三個(gè)司法解釋指出：對于尚在服刑的已決犯，因犯新罪而要受到法律追究的，不需要采取逮捕措施。為維持司法章程的規(guī)范性，不應(yīng)對正在服刑的漏罪人員采取強(qiáng)制逮捕措施，從而避免司法管理沖突。⑩

有學(xué)者針對這一論點(diǎn)發(fā)起了實(shí)踐調(diào)查活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)大部分偵查機(jī)關(guān)都以該規(guī)定為批捕章程進(jìn)行應(yīng)用，其將犯罪分子從監(jiān)獄中移送至司法偵查單位，在完成偵查、起訴、審判等活動(dòng)后重新送回監(jiān)獄服役，管理制度極為嚴(yán)格，故而不需要重新采取逮捕措施11。對于比較復(fù)雜的案件，即使是處于訴訟經(jīng)濟(jì)原則考慮，也不需要另行辦理逮捕手續(xù)，而是依靠監(jiān)獄中所給出的借押手續(xù)回應(yīng)相關(guān)偵查要求。12

2.????? 應(yīng)當(dāng)重新辦理逮捕手續(xù)

基于公安機(jī)關(guān)偵查案件的需要、明確在押人員權(quán)利義務(wù)的需要、對服刑人員進(jìn)行監(jiān)督改造的基本要求、公安機(jī)關(guān)的考核檢查制度以及規(guī)范偵查期限的硬性管理措施，13很多學(xué)者認(rèn)為如果不采取逮捕措施，會(huì)引發(fā)一系列不必要的程序矛盾，當(dāng)前的司法程序中，程序正義的價(jià)值越來越受到重視，在漏罪追訴活動(dòng)中，辯護(hù)方必然會(huì)發(fā)起正當(dāng)抗辯，為避免出現(xiàn)不必要的司法矛盾，應(yīng)重新辦理逮捕手續(xù)14

（1）?????? 服刑人員身份的轉(zhuǎn)變使得權(quán)利發(fā)生變化，有些權(quán)利甚至相沖突和矛盾。例如：依據(jù)《監(jiān)獄法》第47條規(guī)定、《刑事訴訟法》第83條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第123條的規(guī)定，罪犯在服刑期間依舊保留著與外界人員進(jìn)行溝通的權(quán)利，享有會(huì)見親屬、監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，在監(jiān)獄的內(nèi)部改造活動(dòng)中，服刑人員還享有勞動(dòng)休息權(quán)、接受教育權(quán)等權(quán)利，其活動(dòng)范圍較大，活動(dòng)自由度較高，為避免出現(xiàn)同案犯罪嫌疑人協(xié)助其作出逃跑、隱匿、毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)的行為，應(yīng)對其重新辦理逮捕手續(xù)。

（2）?????? 不予逮捕引用的批復(fù)已經(jīng)不符合現(xiàn)代法治要求。不少學(xué)者指出，1963年所頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于監(jiān)外執(zhí)行的罪犯重新犯罪是否需要履行逮捕手續(xù)問題的批復(fù)，1982年所頒布的《關(guān)于辦理罪犯在服刑期間又犯罪案件過程中，遇到被告刑期屆滿如何處理問題的批復(fù)》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于1983年所頒布的《關(guān)于罪犯在服刑期間又犯罪是否需要辦理逮捕手續(xù)問題的批復(fù)》三大批復(fù)所作出的法治約束制度并不合理：其執(zhí)行周期較長，頒布時(shí)間過早，部分批復(fù)內(nèi)容并不能很好的適應(yīng)21世紀(jì)的法治要求。由于訴訟理念與訴訟方法已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，“仍然采取落后年代的批復(fù)方案解決當(dāng)前的法律建設(shè)問題，是法治建設(shè)的一種倒退”。15

3.????? 特殊情況特殊處理

這一理念對“是否需要對漏罪人員采取逮捕措施”這一極具爭論性的問題做出了回答，并幫助相關(guān)司法執(zhí)行單位、一線偵查單位在“逮捕”與“包容”之間找到了完美的平衡點(diǎn)：對于因病需要監(jiān)外服刑的相關(guān)人員，在因漏罪行為對其發(fā)起逮捕的過程中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以有利于漏罪追訴為第一服務(wù)原則，與原判法院進(jìn)行交流，了解相關(guān)人員監(jiān)外執(zhí)行決定的發(fā)起緣由，并對涉嫌罪犯是否收監(jiān)執(zhí)行、漏罪問題是否妥善處理等問題進(jìn)行回復(fù)，避免司法資源的浪費(fèi)。在對監(jiān)外服刑人員發(fā)起漏罪偵查活動(dòng)的過程中，由于犯罪活動(dòng)、犯罪時(shí)間、犯罪性質(zhì)的差異，犯罪人員的定位可能會(huì)從單重身份向著多重身份轉(zhuǎn)化，基于此，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對犯罪人員的犯罪行為進(jìn)行偵查，并根據(jù)所犯罪行采取逮捕措施。如果是“服刑期將滿發(fā)現(xiàn)漏罪”行為的，由于原羈押服刑期限已經(jīng)無法滿足漏罪偵查活動(dòng)的硬性需求，應(yīng)根據(jù)漏罪行為對相關(guān)人員進(jìn)行審查逮捕，以此保障司法訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。16

三、漏罪案件的起訴、審判程序

（一）地域管轄的確定

對于服刑人員的漏罪案件起訴對問題，最高人民法院所修訂的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》在其第十一條中給出了原則性的規(guī)定：漏罪的判決需要根據(jù)犯罪人員的犯罪行為進(jìn)行判決。對于正在服刑的罪犯，如果在宣告判決之前發(fā)現(xiàn)其有其他罪名沒有一并判決的，由原審理法院進(jìn)行判決;如果漏罪的犯罪形式，犯罪問題發(fā)生變動(dòng)，可考慮由罪犯服刑地、犯罪地當(dāng)?shù)氐姆ㄔ哼M(jìn)行的審判，保障司法資源的高效利用。由哪里的法院審判，就由相應(yīng)的檢察院審查起訴。在當(dāng)前的漏罪犯罪審理活動(dòng)中，應(yīng)該由提起公訴的檢察院針對罪犯的漏罪行為再度發(fā)起公訴，如果罪犯服刑地或新發(fā)現(xiàn)的主要犯罪區(qū)域更大的公訴優(yōu)勢，應(yīng)該由服刑地單位提起公訴。17

（二）級別管轄的確定

由何級法院對服刑人員漏罪案件進(jìn)行審理裁判的問題既要考慮漏罪案件還要結(jié)合已決案件。“因?yàn)閷z漏罪行進(jìn)行審判以后需要與原判刑罰進(jìn)行合并，根據(jù)漏罪、原判的判決結(jié)果決定最終的處罰結(jié)果，并對審判結(jié)果與量刑結(jié)果進(jìn)行調(diào)整。如果在原案件審理過程中，市級以上法院承擔(dān)法律管理責(zé)任，則在合并漏罪項(xiàng)目之后，相關(guān)刑罰的判決、宣告等工作依舊由市級以上單位負(fù)責(zé)管轄，對于超出了基層人民法院管轄范圍的，相關(guān)人員的犯罪行為、漏罪行為應(yīng)交由地方中級人民法院一并審判?！?8

實(shí)踐中，部分司法單位處于司法資源的調(diào)用、管理等角度考慮，在人民法院判決活動(dòng)中，實(shí)行錯(cuò)案追究制，司法機(jī)關(guān)及其工作人員從自身利益考慮往往會(huì)適用一審程序而不會(huì)適用審判監(jiān)督程序，這一過程可視為“適用法律與司法機(jī)關(guān)單位、司法機(jī)關(guān)服務(wù)人員，部門利益和個(gè)人利益之間的相互碰撞”。當(dāng)個(gè)人利益占據(jù)絕對性的優(yōu)勢時(shí)，漏罪罪犯能夠采取“化整為零”的方式規(guī)避的相應(yīng)的法律懲罰。法律的公正性遭到破壞?；诖?，司法單位應(yīng)適當(dāng)調(diào)整審判監(jiān)督成熟的使用頻率，根據(jù)漏罪案件的性質(zhì)、影響確定審理方式，避免過于行政化的錯(cuò)案追究制對司法機(jī)關(guān)的審理活動(dòng)產(chǎn)生不良干擾。

四、緩刑、假釋、減刑人員漏罪案件的訴訟程序問題

緩刑制度適用于罪行輕微、主觀惡性不大的罪犯，減刑是對罪犯服刑過程中表現(xiàn)良好的一種獎(jiǎng)勵(lì)，假釋針對的是服刑過程中表現(xiàn)良好、反社會(huì)人格思想明顯得到控制、沒有必要繼續(xù)被監(jiān)禁的犯罪人員，允許其在附加條件下提前回歸正常生活的的一種制度。。對于這三類服刑人員，我國法律目前的規(guī)定是：在緩刑、假釋期間發(fā)現(xiàn)漏罪將撤銷緩刑假釋，減刑人員所獲減刑也會(huì)被取消。

（一）緩刑考驗(yàn)期發(fā)現(xiàn)漏罪

目前實(shí)踐中都是按照法律規(guī)定一旦發(fā)現(xiàn)漏罪，直接導(dǎo)致緩刑撤銷。但是理論界的觀點(diǎn)卻不同。部分研究學(xué)者與司法管理工作者認(rèn)為，“有隱瞞才會(huì)有漏罪”，漏罪的出現(xiàn)證明犯罪分子并沒有真誠悔悟，其依然保有逃脫法律制裁的僥幸心理，其人身危險(xiǎn)性較大，主觀意識(shí)上就已經(jīng)違背了“緩刑人員”的使用準(zhǔn)則。但矛盾的是，我國當(dāng)前的法律制度中并未規(guī)定漏罪對于緩刑的影響，對于犯罪人員在假釋期間出現(xiàn)漏罪行為，應(yīng)采取怎樣的懲處措施這一問題，相關(guān)法律并沒有給出明確規(guī)定，在當(dāng)前的漏罪審理活動(dòng)中，無法對犯罪分子的故意漏罪與過失漏罪進(jìn)行區(qū)分，在這種情況下，如果直接取消相關(guān)人員的假釋權(quán)利，監(jiān)獄內(nèi)部的刑罰經(jīng)濟(jì)化理念和人道主義管理思想將直接遭到破壞。19

（二）假釋考驗(yàn)期發(fā)現(xiàn)漏罪

對于“在假釋期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪行為，假釋是否撤銷這一問題”，不同國家的法律管理制度給出了不同的管理答案。例如日本等一些國家規(guī)定的是發(fā)現(xiàn)漏罪，“可以”撤銷假釋，而我國則屬于“應(yīng)該”撤銷一類。

假釋與緩刑存在著本質(zhì)上的區(qū)別：假釋所強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)行刑罰的過程中，對判處三年以上有期徒刑、在監(jiān)獄表現(xiàn)良好的相關(guān)人員發(fā)起的強(qiáng)制管理活動(dòng)。如果在假釋后不再犯罪，罪犯的剩余刑期不再執(zhí)行。但對于已經(jīng)出現(xiàn)漏罪行為的，即使罪犯沒有重新發(fā)起犯罪行為，在社會(huì)上不會(huì)重新實(shí)施犯罪，法院也應(yīng)當(dāng)對其假釋予以撤銷，這與假釋的行使特點(diǎn)有關(guān)：假釋不可逆，只有絕對的撤銷，對于“漏罪”罪犯，法院只能在逮捕罪犯針對相關(guān)罪行共同審理、服刑之后才能重新考慮該罪犯的假釋權(quán)利。但部分研究學(xué)者認(rèn)為這一研究理論過于籠統(tǒng)，罪犯改過自新、回歸社會(huì)的權(quán)利不應(yīng)該被司法制度“一刀切”?；诖?，一種全新的漏罪假釋管理制度應(yīng)運(yùn)而生：如果罪犯的人身危險(xiǎn)性較小，其在假釋期間不會(huì)造成任何社會(huì)危害及社會(huì)矛盾，原有的刑罰懲罰目的得以實(shí)現(xiàn)，則不應(yīng)考慮撤銷假釋，反之亦然。20

五、結(jié)語

服刑人員漏罪案件的處理問題不論是在實(shí)體法上還是在程序法上，相關(guān)的法律法規(guī)都極為有限，因此實(shí)踐中和理論上的矛盾與爭議也是層出不窮，因此需要更多的研究和討論并加以立法明確。實(shí)踐中出現(xiàn)沖突時(shí)，法律適用選擇應(yīng)當(dāng)更側(cè)重漏罪追溯的需要。司法進(jìn)程是不斷發(fā)現(xiàn)問題并在此基礎(chǔ)上不斷解決問題的循環(huán)反復(fù)的過程，服刑人員漏罪的追訴程序尚需不斷探索和完善。

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注：

①隋福田. 漏罪若干問題研究[D].吉林大學(xué)，2014.

②徐為霞，孫延慶.獄內(nèi)罪犯漏罪偵查若干問題的思考[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，8（04）：13-16.

③張琪.服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪后的程序性問題思考[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（05）：106-108.

④隋福田. 漏罪若干問題研究[D].吉林大學(xué)，2014.

⑤但未麗.如何正確理解“判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰”中的“發(fā)現(xiàn)”[J].太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，8（05）：54-56.

⑥尉遲玉慶.罪犯漏罪相關(guān)刑事法律問題研究[J].法學(xué)雜志，2008（05）：98-100.

⑦劉興濤. 淺議漏罪追究的司法程序適用 [N]. 江蘇法制報(bào)，2007-07-16（006）.

⑧孟辰飛.服刑人員漏罪案件異地辦案期限的把握——以許某搶劫、盜竊案為例[J].中國檢察官，2017（20）：38-40.

⑨耿曉明. 論“服刑中止”制度[D].中國海洋大學(xué)，2014.

⑩張琪.服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪后的程序性問題思考[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（05）：106-108.

11???? 耿曉明. 論“服刑中止”制度[D].中國海洋大學(xué)，2014.

12???? 張琪.服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪后的程序性問題思考[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（05）：106-108.

13???? 閔豐錦.服刑人員漏罪的逮捕問題新論[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（02）：85-87.

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16???? 閔豐錦.服刑人員漏罪的逮捕問題新論[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（02）：85-87.

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19???? 李若蘭.漏罪制度疑難問題研究[D].西南政法大學(xué)，2017.

20???? 李若蘭.漏罪制度疑難問題研究[D].西南政法大學(xué)，2017.

作者簡介：

歐超榮（1970-），男，廣東茂名人，廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系高級講師，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑事法學(xué)教學(xué)與研究。