犯罪中止自動性判斷之限定主觀說

關(guān)鍵詞 犯罪中止 限定主觀說 自動性

作者簡介：左倩玉，聊城大學法學院。

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.079

犯罪中止即行為人出于自己的意愿，真誠地放棄未了的犯罪行為，或行為完成后及時有效地阻止結(jié)果發(fā)生。中止犯的成立條件包括中止行為與中止的自動性（任意性），其中中止的自動性判斷最為重要，因為它直接關(guān)系到未遂與中止的劃分界限，以及刑法規(guī)定對中止犯必須減免懲罰的依據(jù)。

關(guān)于自動性的判斷標準，存在客觀說、主觀說、限定主觀說的對立。客觀說是根據(jù)一般人的經(jīng)驗對未完成犯罪的原因進行客觀判斷，如果當時的情況對于犯罪既遂不具有妨害性質(zhì)的，即一般人認為行為人可以繼續(xù)實施犯罪，但行為人放棄了，為犯罪中止，反之有妨害性質(zhì)的，為犯罪未遂。折中說，也稱新客觀說，它與客觀說的區(qū)別在于客觀說對行為人未完成犯罪的原因進行客觀評價，折中說則是對行為人對外部事實的認識進行客觀評價。折中說用一般經(jīng)驗判斷行為人的主觀意思，行為人的認識在一般人看來對行為人繼續(xù)實施犯罪行為有強制性影響，為犯罪未遂，反之，沒有強制性影響的，為犯罪中止?？陀^說的貢獻在于對心理因素的判斷提供客觀標準，主要體現(xiàn)在司法實踐中行為人的實際心理活動有時很難查明，客觀說可以為法官斷案提供依據(jù)。但是隨之而來的問題是一般人的經(jīng)驗此時成了裁判者一人的經(jīng)驗，該判斷自難期公允妥當。退一步講，一般人的經(jīng)驗也并不明確。更為重要的是，“自動性”終究是主觀要素，無論如何都不能無視行為人自身的特殊情況，中止行為是行為人基于自身意思做出的，個體差異之大，情況變化之多，不宜以一般人之客觀標準進行衡量，有曲解行為人本意之嫌。

主觀說是從行為人本人認識出發(fā)，行為人認為客觀障礙不足以妨害犯罪實施，但自愿放棄的，屬于中止，反之行為人認為自己不能繼續(xù)實施的，屬于未遂。主觀說雖然抓住了自動性的根本特征，強調(diào)行為人本人的意思，而且有簡單的判斷公式，一般都能得出正確的結(jié)論，但是也存在明顯的缺陷。弗蘭克公式所提到的“能”與“不能”沒有明確的判斷標準，不同的人可能根據(jù)該公式得出相反的結(jié)論。主要的爭議在于是物理上的“能”，還是心理上的“能”，抑或是倫理上的“能”，因此對自動性的認定并不明確。 例如，同樣是因為聽到警笛聲而停止盜竊，如果因為怕被警察逮捕而未能繼續(xù)實施犯罪，為犯罪未遂;如果為了保險起見主動停止，則為犯罪中止。

限定主觀說相當于在主觀說基礎(chǔ)上做進一步限定，“基于己意自愿放棄”除了具有自動性，還應當出于反省、悔悟、憐憫、同情等這種動機，也即廣義的后悔，對自己的行為持否定態(tài)度而放棄犯罪，才成立犯罪中止。也就是說，限定主觀說在弗蘭克公式上對“能”與“不能”做了倫理上的限定。限定主觀說要求自愿放棄必須出于真摯，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放棄，技窮的放棄，因為明顯提高犯罪風險的放棄等都是未遂，這必然大大縮小了犯罪中止的范圍。

我個人是贊同限定主觀說的。未遂與中止難以區(qū)分的原因就在于中止犯的范圍太寬，無論是客觀說的一般經(jīng)驗、規(guī)范說的規(guī)范標準、主觀說的“能”與“欲”的定義，以及各種學說的融合折中，大多是在主觀判斷基礎(chǔ)上引入另一判斷標準，但這種變量的引入往往又使得中止犯的邊界變得模糊。邊界模糊就無法顯示出判斷核心，理論就會不穩(wěn)定，就會飄蕩，所以中止犯的概念必須緊縮。犯罪中止不僅要出于自愿，還要有倫理上的要求，例如憐憫、后悔同情、正義、良心發(fā)現(xiàn)、宗教情懷等等。出于行為人理性的、功利的計算，盡管自愿放棄繼續(xù)實施犯罪或自愿阻止結(jié)果產(chǎn)生，都不成立中止。例如把某女撲倒準備實施強奸時，發(fā)現(xiàn)女方長相丑陋，欲望全無，或發(fā)現(xiàn)女方是熟人，從而放棄強奸的，是強奸未遂而不是中止。行為人的自愿放棄并非是對自己行為的倫理要求，而是相貌丑陋的女方不能滿足他的性欲，或是怕被熟人認出從而告發(fā)自己，這種經(jīng)過功利計算的放棄并不能成立中止。

限定主觀說對中止犯概念的縮限是合理與必要的，這有利于明確未遂與中止的界限，犯罪中止與犯罪未遂兩者在客觀方面都沒有完成犯罪行為，沒有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，但是相比未遂犯的“可以從輕或減輕處罰”，對于中止的處罰“應當減輕或免除”顯然更為寬緩。既然客觀方面相同，為何中止犯的比未遂犯享有更多的特權(quán)？這種寬緩的處罰依據(jù)只能從行為人的主觀方面尋找。在行為人因著倫理的自律自動有效地放棄犯罪的情況下，行為人自己不應著手實行犯罪的感情即否定自己行為價值的意識起作用了。正是在這種場合，行為人的反規(guī)范性比通常的未遂犯要輕，減免或免除處罰才合適。未遂犯則是因為出現(xiàn)客觀障礙妨害犯罪既遂，行為人的內(nèi)心并未向規(guī)范回歸，再次犯罪的危險性并未消除，只是比照既遂犯來說沒有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，并不能獲得中止犯那般的處罰特權(quán)。并且，立法者在未遂犯之外創(chuàng)設(shè)了中止犯的成立條件，并給予優(yōu)厚的法律獎賞，這可以說中止犯是未遂犯的特列 。既然是特例，中止犯的范圍就應當縮限，不能在特例之上再開特例，一旦中止犯的范圍不穩(wěn)定，司法實踐中就會出現(xiàn)未遂犯與中止犯的混淆，對普通未遂進行不當?shù)姆蓛?yōu)待，所以，對于中止犯的嚴格解釋是合理必要的。

刑罰的目的是預防犯罪，唯有真誠悔悟者，才不具社會危險性，才值得被寬宥，刑罰權(quán)才有節(jié)制的必要。經(jīng)由功利的計算才中斷犯罪行為或組織犯罪結(jié)果產(chǎn)生的人，以及待時而動、變更犯罪計劃的人，都缺乏真摯的感情，性情中還隱藏的危險因素，對于此類人，不值得給予法律上的優(yōu)待，這是出于特殊預防的考慮。同時，只有原諒真誠悔悟的人，社會大眾的情感才不會受到?jīng)_擊，社會大眾對于安全和秩序的需要才不會被破壞，如果寬宥了經(jīng)過功利算計而放棄犯罪的人，社會大眾就可以仿效犯罪人，一旦在犯罪過程中遇到障礙，明顯提高犯罪成本與風險，便自動放棄，以求成立犯罪中止獲得減免處罰特權(quán)，這樣，一般預防的目的也難以實現(xiàn)。

學界對于限定主觀說有諸多批判。周光權(quán)老師在文章中提到限定主觀說“一方面，其將倫理觀念過多運用到刑法規(guī)范判斷中，人為縮小中止犯的成立范圍，不能及時有效地鼓勵有犯罪意思并著手預備、實行者迅速返歸社會，對于法益的保護也沒有實益。另一方面，根據(jù)我國《刑法》第24條的規(guī)定，行為人只要‘自動放棄犯罪或者‘自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的就是犯罪中止。這里的‘自動，只要求行為人基于本人的意思放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未將停止犯罪的動機限定為廣義的后悔。所以，限定主觀說與刑法規(guī)定也并不符合?！?對于中止犯范圍的縮限，個人認為是合理必要的，理由在前文已有敘述。對于限定主觀說的限制不符合我國刑法規(guī)定。個人認為這種倫理要求未必超出“自動放棄”這一用語本身所可能具有的含義?！白詣臃艞墶笔侵感袨槿顺鲇谧约旱囊馑颊嬲\地放棄。評價中止犯，要以未遂犯為參照，行為人犯罪未遂是因為客觀障礙，例如技術(shù)不到家無法打開保險箱、發(fā)現(xiàn)有更好的犯罪方法于是暫且撤回另做打算，這種放棄也可以說是行為人自己的選擇，但這種選擇是因為技窮、難以為繼、為降低犯罪成本才中斷犯罪，這里見不到真誠的放棄。如果不問動機，只要有自愿停止就成立犯罪中止，無論持何種學說，我想都是難以直接接受的。所以中止犯的“自動”必須要有動機的限定，這不僅是中止犯自身定義的需要，與未遂犯進行明確區(qū)分的需要，也是為了刑法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，同時也能為司法實踐判斷提供方便。而且這種嚴格的解釋方法在刑法中也不是沒有他例，比如在解釋正當防衛(wèi)的緊迫性時，如果要實施防衛(wèi)的行為人有加害的故意，則否定存在防衛(wèi)的緊迫性，這種解釋也并沒有超越“緊迫性”這一要素的含義。同時，這種限定在其他學說中也有所體現(xiàn)，比如周光權(quán)老師的規(guī)范主觀說認為：被告人自己決定不再實施犯罪的心理態(tài)度對“基于己意”的判斷只是提供了基礎(chǔ)素材，只有從這種停止犯罪的意思和行為中，能夠清楚明了地看出行為人的再犯可能性降低或者消滅，且該停止行為使民眾恢復了對規(guī)范的信心的，才能最終從規(guī)范評價的角度認定為“基于己意”。 這種規(guī)范評價其實也是對中止犯的“自動放棄”再一次做了限定。

限定主觀說是從行為人的主觀意識出發(fā)，也常被人批評這種先主觀后客觀的判斷順序有違客觀主義刑法，也有人指出如果行為人有悔過的意思，即便造成了犯罪結(jié)果產(chǎn)生，也以定以犯罪中止是不妥當?shù)摹τ诖?，個人認為客觀主義刑法不等于教條式的“先客觀后主觀”的判斷順序，它的內(nèi)核是限制刑事處罰范圍，限制刑法對國民生活的恣意干預和定罪范圍的不當擴大。先客觀后主觀的判斷順序是為了防止主觀歸罪，而犯罪中止更接近與一種出罪判斷，是法律給予行為人的優(yōu)待，這種優(yōu)待事由并不受先客觀后主觀的入罪判斷順序制約。而且犯罪中止的中止行為和中止意思是不能截然分開的，中止行為不僅有身體活動，還要有中止意思的支配，非中止意思支配的行為不能稱之為中止行為?？陀^主義理論之所以能夠采取先客觀、后主觀的判斷順序，是基于客觀行為獨立于責任要素的基礎(chǔ)上的，其主觀要素僅限于支配身體活動的意志即可，不是指犯罪的故意與過失。 所以限定主觀說的適用與客觀主義刑法并無沖突。至于造成損害的中止犯，我國《刑法》第24條規(guī)定“造成損害的，應當減輕處罰”。對于自動放棄犯罪但沒有有效防止結(jié)果發(fā)生從而造成損害的，我國法律已經(jīng)給出明確規(guī)定。行為人出于良善動機自愿真摯地放棄犯罪，這不僅表明行為人危險性已大大降低，沒有特殊預防的必要，而且對其減輕處罰也不會動搖社會法秩序與大眾情感。這種法律也更加體現(xiàn)了法律對犯罪中止的優(yōu)待之寬厚，于此，中止犯的范圍不應擴大而是嚴格限制?？梢钥闯?，中止犯的范圍縮限、判斷依據(jù)、處罰依據(jù)都是環(huán)環(huán)相扣的。

最后也是最讓人詬病的是限定主觀說混淆了刑法與倫理的界限，將倫理帶入刑法作為判斷的依據(jù)。學者大多努力劃清刑法與倫理的界限，讓它們各自囿于各自的領(lǐng)域。但仔細想想，法律與倫理是可以截然分立、互不相干的嗎？近年來有些文獻雖未明確指明，但內(nèi)涵接近這樣的看法：倫理上的自我要求是中止犯成立的要素。例如包曼、韋伯與米契在他們的刑法總論中說道：“中止犯無須具備道德上的高度情操”可是隨后又舉例說：“弄錯了被害人，認為犯罪目的不能達到而中斷行為的，不是自愿中止?！?又如王昭武老師在其文章中批評道限定主觀說有將倫理性因素融入刑法理論之嫌，可隨后又說出于真誠悔悟等倫理性動機放棄犯罪的，屬于犯罪中止的屬于充分條件。而且他提出的作為主觀說的新的限定：“規(guī)范意思的覺醒”也排除了因驚愕、恐懼、擔心被發(fā)現(xiàn)、期待落空一類的中止。在其之后給出的例子中，對于男友出于對女友的愛戀而放棄殺害行為的，肯定了中止的任意性。 可以看出在進行理論分析和實際判斷時，我們都不自覺地會用到倫理性因素。即便是提出的種種新的限定，如“放棄法敵對意思”“向規(guī)范的回歸”，也不過是倫理因素的變種罷了。沒有倫理因素的支撐，立法會趨于機械化，從而陷入“存在即合理”的循環(huán)論證。沒有倫理因素的支撐，我們其實也無法解釋為什么犯罪中止要享受如此優(yōu)厚的法律待遇，我們?yōu)槭裁磿鈱掑兑粋€真誠自愿放棄犯罪的行為人。如果僅從客觀層面考慮，犯罪中止與犯罪未遂幾乎相同，為什么我們會對未遂犯有所恐懼與心有余悸而能接受中止犯的“浪子回頭”？無論是從政策角度解釋還是從刑罰目的考慮，好像都不能給出有力的說服。如果是為了達到預防目的，那么將所有的犯罪分子給予嚴厲懲戒、不予優(yōu)待豈不是更能起到預防作用？如果從政策上考慮，脫離了倫理因素，我們?yōu)槭裁磿J為中止犯有回歸社會的可能性、值得法律獎賞呢？其實這種倫理性因素恰恰是“犯罪中止”的合理性所在，正是這種倫理性的動機讓人們對行為人作出了寬諒、獎賞的選擇，讓我們相信行為人有回歸社會的可能，正是這種倫理因素才是支撐“犯罪中止”的核心所在。

其實在我們進行判斷和衡量時，我們無法跨過倫理這道坎，不僅是刑法，其他法律規(guī)范也都或多或少地滲透著倫理因素，比如民法的誠實信用原則。

筆者認為，我們確實是要避免道德歸罪，但是對于倫理因素與法律的交融，我們也不必如臨大敵，刑法是社會的底線，沒有一種犯罪不是反倫理的，倫理給我們提供了入罪的支持，也給我們出罪的理由。刑法是保護一個社會共同體的核心道德，這種核心道德正是我們一切社會規(guī)范的源頭。除掉倫理性因素，法律只是一部冰冷的機器。但作為一部為人所造、為人所遵守并維護社會共同體秩序的法律并非高高在上之物，它應當?shù)拖滤念^顱，成為我們每個人都可觸及的有溫度之物。

注釋：

王磊.中止犯減免根據(jù)影響下的中止自動性的認定——以李某搶劫、殺人案為例[J].刑事法判解，2015（1）.

林東茂.刑法綜覽（修訂五版）（第1版）[M].中國人民大學出版社，2009年版，第161頁，第162頁.

周光權(quán).論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說[J].法學家，2015（5）.

張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011年版，第9頁.

王昭武.論中止犯的性質(zhì)及其對成立要件的制約[J].清華法學，2013（5）.