論行政約談的適用范圍

關(guān)鍵詞 行政約談 柔性 行政法

作者簡(jiǎn)介：王樂(lè)煜，南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D922.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.042

一、論行政約談在我國(guó)的誕生與進(jìn)步

二十世紀(jì)之初，我國(guó)稅收征管領(lǐng)域的行政管理部門(mén)首次約與行政相對(duì)人直接談話，并取得了不俗的效果。從那以后，行政約談如同點(diǎn)點(diǎn)星火，食藥局，工商管理局，亦或環(huán)保局等傳統(tǒng)領(lǐng)域，都適用上了該靈活的行政規(guī)制方式，更不用說(shuō)后來(lái)居上的移動(dòng)支付，共享經(jīng)濟(jì)，P2P等自身立法就不完善，更加需求靈活調(diào)控手段來(lái)幫助它們執(zhí)行規(guī)制任務(wù)的領(lǐng)域了。

時(shí)至今日，經(jīng)歷了近二十年的發(fā)展，我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政約談的運(yùn)用也愈發(fā)的純熟起來(lái)。而運(yùn)用最為頻繁的領(lǐng)域?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)中的信息管控。而對(duì)于行政約談的制度確立則體現(xiàn)在前不久，我國(guó)網(wǎng)信辦出臺(tái)的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》上。但在實(shí)踐之中，文件尚未發(fā)布之時(shí)，某些在運(yùn)營(yíng)中違法違規(guī)嚴(yán)重，受網(wǎng)友舉報(bào)多的網(wǎng)站，比如騰訊與人人，就被天津市網(wǎng)信辦約談，約談后的整改成果效果不菲。因此，約談被廣泛應(yīng)用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)信息也無(wú)可厚非了。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年全國(guó)網(wǎng)信系統(tǒng)累計(jì)約談網(wǎng)站820家，2017年僅第三季度被約談的網(wǎng)站已達(dá)798家。

行政約談制度發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)初步具備一定的標(biāo)準(zhǔn)程序，主要表現(xiàn)為先由國(guó)務(wù)院各部委進(jìn)行立法活動(dòng)，發(fā)布關(guān)于各個(gè)領(lǐng)域行政約談的規(guī)章或規(guī)范性法律文件，并明確大力扶持地方使用約談進(jìn)行規(guī)制活動(dòng)的精神。接著下屬各級(jí)政府或部門(mén)依據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)章，各自制定各地方行政約談之規(guī)范，并適用其進(jìn)行約談活動(dòng)。以食品安全規(guī)制領(lǐng)域?yàn)槔瓏?guó)家食品藥品監(jiān)督管理局2010年發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，率先在國(guó)家層面初步確立了約談制度，隨后，其政策法規(guī)司探索約談的制度設(shè)計(jì)，于2011年發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法（征求意見(jiàn)稿）》。2015年修訂通過(guò)的《食品安全法》明確規(guī)定了約談方式。

基于此，各級(jí)地方政府及其食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)出臺(tái)了專門(mén)的約談規(guī)定。

二、我國(guó)行政約談制度所面臨的問(wèn)題

行政約談制度固然以其靈活性在完成規(guī)制任務(wù)方面取得了不俗的效果，但是在行政部門(mén)所管理的繁多的行政關(guān)系里，規(guī)制的要求各不相同，但因?yàn)槠潇`活便捷，行政機(jī)關(guān)容易對(duì)行政約談這種規(guī)制方式產(chǎn)生依賴，在規(guī)制活動(dòng)中大量適用行政約談手段。

但是透過(guò)表象看本質(zhì)，在行政手段與所規(guī)制的對(duì)象存在阻力時(shí)行政機(jī)關(guān)易于選取約談作為解決問(wèn)題的方法，但是為何要在眾多行政規(guī)制的方式里選取行政約談，行政機(jī)關(guān)則并沒(méi)有做到了然于胸。透過(guò)接下來(lái)兩點(diǎn)，我們可以瞥見(jiàn)其大概原因：

第一，由于立法尚處于動(dòng)態(tài)的進(jìn)程之中，有較多的立法漏洞。這就導(dǎo)致程序必然具有不規(guī)范性，使得行政機(jī)關(guān)傾向于使用行政約談進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)今社會(huì)朝暉夕陰，氣象萬(wàn)千，伴隨著日新月異的高速發(fā)展必然會(huì)出現(xiàn)一些棘手的新情況，比如立法的局限性，尚未有合適的法條去規(guī)制它，或者出現(xiàn)資源不對(duì)等的尷尬地位。而為了應(yīng)對(duì)這種法律缺位的尷尬處境，行政機(jī)關(guān)要想不犯錯(cuò)，大概率會(huì)選區(qū)行政約談作為該階段解決問(wèn)題的首要工具。典型的當(dāng)屬共享經(jīng)濟(jì)行業(yè)的規(guī)制難題，網(wǎng)約車現(xiàn)象完全超出了現(xiàn)行法規(guī)范的涵蓋范圍，興起之初便引發(fā)了交通安全、信息安全、行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等諸多問(wèn)題，政府不可能坐視不管。 如2015年1月17日，成都市交通運(yùn)輸委員會(huì)、公安局約談“滴滴”“快的”“優(yōu)步”“神州專車”，警醒告誡四家企業(yè)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，合法經(jīng)營(yíng)。 出現(xiàn)這種情況，暴露了在立法尚未完備之時(shí)，政策還在醞釀之中時(shí)的行政機(jī)關(guān)只能通過(guò)這種萬(wàn)金油的方式對(duì)優(yōu)步滴滴這類平臺(tái)進(jìn)行規(guī)制并進(jìn)行指導(dǎo)。

與此相類似的是，以O(shè)FO、摩拜、支付寶小藍(lán)車為代表的便民自行車平臺(tái)的立法仍然處于一種混沌狀態(tài)。為了應(yīng)對(duì)共享單車存在的隨意投放，報(bào)廢私占，隨意停靠造成占道，或是無(wú)法退還保證金等種種問(wèn)題，由于行政執(zhí)法者的沒(méi)收銷毀沒(méi)有法律依據(jù)，未免會(huì)拾人牙慧，而最為穩(wěn)妥的方式，作為一種兜底的功能，行政約談貌似就是政府部門(mén)履職最好的方式了。

但引人深思的是，即使多次約談都沒(méi)有取得理想的成果，但政府部門(mén)仍然只選擇走這一條路。如果要反省或者改良行政約談的功能，倒不如先在源頭處明確行政部門(mén)意圖通過(guò)行政約談解決什么樣子的問(wèn)題。并且，由于約談制度特有的靈活性，行政約談在各個(gè)領(lǐng)域都能夠發(fā)揮作用。 雖然上到國(guó)務(wù)院部委，還是下至地方各級(jí)政府的職能機(jī)構(gòu)都頒布了適應(yīng)社會(huì)浪潮的規(guī)范性文件，把行政約談的方式作為規(guī)制市場(chǎng)或本地治理的一種柔性工具，我們經(jīng)?？梢杂趫?bào)端、微博窺見(jiàn)行政機(jī)關(guān)為了控制社會(huì)秩序，以及穩(wěn)定市場(chǎng)而進(jìn)行的行政約談活動(dòng)。

舉個(gè)例子，前段時(shí)間中華人民共和國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)由于日用化工品產(chǎn)業(yè)進(jìn)行漲價(jià)而對(duì)其進(jìn)行了約談;而針對(duì)新浪微博與騰訊微博上存在的色情暴力反動(dòng)信息，天津市網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室分別約談了兩家負(fù)責(zé)人等等，但是，行政約談在我國(guó)作為一種新的行政規(guī)制手段，具體解決的問(wèn)題、與整個(gè)行政法體系的關(guān)系依然比較模糊。其本質(zhì)在于，行政約談制度被法治化程度低的因素所困擾，制度尚且不完備，統(tǒng)一性不夠，實(shí)踐中也存在一系列的問(wèn)題。比如，國(guó)務(wù)院明確規(guī)定了行政約談的三大原則，分別為“指導(dǎo)和監(jiān)管相結(jié)合”“教育和處罰相結(jié)合”“依法規(guī)范、和諧交流”。針對(duì)廣告領(lǐng)域約談的規(guī)范性文件將該三原則納入了其中，但是參閱煤炭行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件，卻沒(méi)有發(fā)現(xiàn)行政約談的原則被寫(xiě)入其中。

第二點(diǎn)，當(dāng)今行政機(jī)關(guān)需要處理的公務(wù)繁多，而因?yàn)樾姓s談制度還沒(méi)有制定完備的程序，與萬(wàn)金油式的解決途徑，其便捷性反而受到了行政機(jī)關(guān)的青睞，但是對(duì)于行政約談的實(shí)際效果，與其消耗的社會(huì)資源是否相匹配，則并沒(méi)有被考慮到。與行政命令，行政強(qiáng)制，行政處罰相比，行政法的嚴(yán)格限制公權(quán)力思想并沒(méi)有在行政約談的程序上體現(xiàn)出來(lái)，并且?guī)缀醪挥孟男姓Y源，對(duì)于行政約談的救濟(jì)手段目前來(lái)看也尚不明朗。由于流程快速便捷，對(duì)于規(guī)制阻力大的事件，或者某些社會(huì)影響力巨大的事件，行政機(jī)關(guān)總是會(huì)第一時(shí)間想到運(yùn)用行政約談的方法。例如滴滴女乘客被奸殺事件，隨著輿論的擴(kuò)散，樂(lè)清順風(fēng)車乘客遇害事件發(fā)生后，各地交通部門(mén)紛紛約談滴滴出行。截止目前，已有北京、南京、深圳、東莞、蘭州、武漢、貴陽(yáng)、重慶、海口、天津、長(zhǎng)沙、廣州等10多個(gè)城市進(jìn)行約談。此外，嗶哩嗶哩網(wǎng)站的源代碼被泄露，暴露出該網(wǎng)站在“節(jié)奏風(fēng)暴抽獎(jiǎng)活動(dòng)”中“注水”抽獎(jiǎng)成功率、涉嫌侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的問(wèn)題，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。上海市消保委由此兩度約談了上海寬娛數(shù)碼科技有限公司。

筆者認(rèn)為，之所以行政機(jī)關(guān)傾向于采用行政約談的手段去解決問(wèn)題，核心目的就是先穩(wěn)定輿論，向公眾釋放出“我們已經(jīng)對(duì)公眾所關(guān)心的事情進(jìn)行了及時(shí)的處理”的信號(hào)，以免事件進(jìn)一步發(fā)酵，但是往往實(shí)際效果并不好，解決問(wèn)題的效率也并不高。但行政機(jī)關(guān)對(duì)此持無(wú)所謂的態(tài)度，因?yàn)閷?shí)際效果并不是政府所追求的。

一言以蔽之，行政約談更像是一種形式化的處理問(wèn)題方法，核心思想在于維穩(wěn)。但是筆者對(duì)于行政約談這種規(guī)制方法并不是一味地持否定態(tài)度，對(duì)于行政約談，要將其作為一種正常的行政機(jī)關(guān)的日常規(guī)制方法來(lái)使用，對(duì)于其適用范圍，行政機(jī)關(guān)要做到心里有數(shù)，明確哪些情況使用這種方法最適合，而不是一味的將行政約談作為萬(wàn)金油來(lái)使用。如果任由行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政約談的適用繼續(xù)盲目下去的話，將不利于行政約談制度在我國(guó)土壤良好的生長(zhǎng)，實(shí)效性將會(huì)減弱，最終難免會(huì)淪為一種形式主義的窠臼，起到適得其反的效果。

三、行政約談制度的改良探究

經(jīng)過(guò)以上分析，行政約談制度需面臨的問(wèn)題已經(jīng)確立，對(duì)于如何依靠這種主基調(diào)來(lái)精確地劃分行政約談制度的適用范圍，將為行政約談賦予何種強(qiáng)度的規(guī)制能力，與在具體應(yīng)用之中如何優(yōu)化行政約談的程序才能促進(jìn)約談效果的進(jìn)一步提升提供了建構(gòu)方向。而接下來(lái)我們就分別從約談程序，約談規(guī)制的適用范圍，進(jìn)行剖析。

（一）約談的程序

兼顧消極面向與積極面向消極的權(quán)力控制和權(quán)利保障是建構(gòu)行政程序的邏輯起點(diǎn)。但現(xiàn)代行政國(guó)家所面臨的行政任務(wù)已迥異于昔日，迫使理論研究者與實(shí)務(wù)工作者思考超越以權(quán)力控制和權(quán)利保障為唯一價(jià)值取向的程序觀，重新省思行政程序的價(jià)值取向和技術(shù)裝置。我國(guó)目前的理論界逐漸傾向于注重行政規(guī)制的實(shí)際功效，而不僅僅是單純按照法律文本的內(nèi)容機(jī)械地進(jìn)行規(guī)制。行政約談之所以在如今這個(gè)時(shí)代產(chǎn)生，是因?yàn)楫?dāng)今社會(huì)發(fā)展迅速，立法的速度跟不上新的社會(huì)問(wèn)題出現(xiàn)的速度，所以在討論行政約談的程序之時(shí)，不但要考慮到法律文本的制定，也需要考慮行政約談能發(fā)揮的實(shí)際功效。而不可避免的是，在行政約談的過(guò)程中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過(guò)大，不斷是對(duì)于企業(yè)的要求與期望，抑或是在約談之前對(duì)于該社會(huì)現(xiàn)象的調(diào)查，也包括約談過(guò)后對(duì)于整改效果的效果追蹤。為了防止行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過(guò)大，行政約談的程序制定應(yīng)保證做到如下幾點(diǎn)：

第一，在決定約談時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前對(duì)被約談對(duì)象進(jìn)行相關(guān)事由的告知，其中包括約談理由，相關(guān)的法律憑據(jù)，以及何時(shí)何地等等，給行政相對(duì)人留以足夠的應(yīng)對(duì)空間。

第二，在約談活動(dòng)進(jìn)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)不可肆意武斷，認(rèn)為自己高高在上，而只是將行政約談作為一種形式。應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人的辯解，理由給予足夠的認(rèn)真度，并仔細(xì)考量，進(jìn)行磋商。

（二）約談制度的適用范圍

各種行政規(guī)制方法都有其局限性，不可能只用一種行政規(guī)制方式去應(yīng)對(duì)目前存在的一切社會(huì)問(wèn)題，對(duì)于可以適用的方面，予以適用，而不適合的方面，行政約談并不能起到良好的效果。針對(duì)該種情況，明確行政約談適用于哪些事件是發(fā)揮行政規(guī)制良好效果的地基。但是實(shí)際上，哪種情況，什么時(shí)間適用行政約談這一規(guī)制方式，主要取決于行政相對(duì)人的違法嚴(yán)重與否，也與行政相對(duì)人的主觀方面息息相關(guān)。比如行政相對(duì)人是善意的，有著積極守法的主觀思想，則可不通過(guò)行政約談，予以告誡警示即可。但是對(duì)于一些冥頑不靈的行政相對(duì)人，則需要通過(guò)約談對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

從我國(guó)行政約談實(shí)踐的角度來(lái)看，是否選取行政約談作為行政規(guī)制的方式，行政相對(duì)人的主觀態(tài)度與其違法程度輕重實(shí)實(shí)在在地產(chǎn)生著影響。但是由于有關(guān)行政約談制度的行政法規(guī)尚未出臺(tái)，因此行政相對(duì)人的主觀態(tài)度與其違法程度對(duì)于啟動(dòng)行政約談的精確影響度依然不為人所知。此外，對(duì)于不同的行政主體，甚至對(duì)于何時(shí)啟動(dòng)行政約談這一方式采納了截然相反的標(biāo)準(zhǔn)，一部分行政主體在面對(duì)社會(huì)影響力大的違法行為作為啟動(dòng)行政約談的前提條件，而另一部分行政主體面對(duì)無(wú)關(guān)輕重的違法行為時(shí)偏好啟動(dòng)行政約談。在筆者看來(lái)，行政約談的適用范圍應(yīng)當(dāng)針對(duì)尚不嚴(yán)重的違法行為以及法律法規(guī)并無(wú)明文規(guī)定的事項(xiàng)。對(duì)于不斷出現(xiàn)的違法行為，在沒(méi)有法律明文規(guī)定的情況下對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行規(guī)制，做出這種難免突破法律保留原則的行政行為，要以謹(jǐn)慎為主。而出現(xiàn)這種情況時(shí)，行政相對(duì)人與行政主體之間對(duì)抗性并不強(qiáng)烈，反而擁有著巨量的談判空間，這一空間為政府與企業(yè)之間奠定了信任的基石，有助于培養(yǎng)企業(yè)日后自覺(jué)守法的主人翁意識(shí)。但行政約談的適用并不適合屢次違法，且置行政約談不屑一顧的行政相對(duì)人。應(yīng)對(duì)企業(yè)的違法記錄進(jìn)行評(píng)估來(lái)決定是否使用。不能盲目適用行政約談。

四、結(jié)語(yǔ)

本文在政府眾多的行政規(guī)制手段之中，行政約談的適用范圍，研究日后行政約談的發(fā)展方向目標(biāo)。在政府的“規(guī)制工具箱”中，行政約談應(yīng)當(dāng)作為按照遵從理論作為基調(diào)，用溫和的約談手段，使企業(yè)主動(dòng)守法，其中包括遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，也包括企業(yè)主動(dòng)避免現(xiàn)行法律法規(guī)尚未制定，但企業(yè)可察覺(jué)將會(huì)對(duì)社會(huì)造成不良影響事件的規(guī)制方式。行政約談的發(fā)展趨勢(shì)必將應(yīng)當(dāng)以遵從性理論作為其基本指導(dǎo)，使規(guī)制對(duì)象自覺(jué)守法作為制度建設(shè)方向，而達(dá)到上述目標(biāo)的前提就是使行政機(jī)關(guān)放下高高在上的地位，主動(dòng)與被規(guī)制的對(duì)象進(jìn)行約談，弱化此中的對(duì)抗性，緩和行政機(jī)關(guān)和被約談對(duì)象之間的矛盾，用實(shí)際行動(dòng)證明自己的誠(chéng)意，和被約談對(duì)象平等協(xié)商，才能最大程度上發(fā)揮行政約談制度的初心，達(dá)成本欲達(dá)到的效果。與此同時(shí)，我國(guó)目前行政約談制度中在實(shí)踐中仍然存在著缺陷，比如行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人千百年以來(lái)的對(duì)抗思想無(wú)法根除，致使行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人在今天很難形成互為表里，肝膽相照的親密信任關(guān)系。而且，在剛剛起步的中小型企業(yè)中，由于初期利潤(rùn)較少，法制意識(shí)淡薄，仍然存在著投機(jī)倒把，偷稅漏稅等違法行為，法制意識(shí)淡薄。在這種萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)時(shí)代的起步初期，企業(yè)的守法現(xiàn)狀仍然踽踽獨(dú)行。一旦被行政機(jī)關(guān)處罰，未免就會(huì)加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)和被規(guī)制對(duì)象的對(duì)抗性，不利于行政約談制度的良好展開(kāi)。

因此，對(duì)與行政約談制度的構(gòu)建，需要我們?cè)谖磥?lái)更加深入地進(jìn)一步探索，以促進(jìn)我國(guó)行政法的良好發(fā)展。

注釋：

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根據(jù)約談對(duì)象的不同，約談可分為外部約談和內(nèi)部約談。外部約談的約談對(duì)象為行政相對(duì)人，以作 為市場(chǎng)主體的企業(yè)為主。內(nèi)部約談則以政府及其職能部門(mén)作為約談對(duì)象。外部約談與內(nèi)部約談的性質(zhì)不同，前者是一種政府規(guī)制方式，后者則屬于行政問(wèn)責(zé)機(jī)制。盡管有些法律、法規(guī)或 規(guī)范性文件出于立法便宜考量，一并規(guī)范外部約談與內(nèi)部約談行為，但從學(xué)術(shù)研究角度出發(fā)，則不應(yīng)當(dāng)將二者混為一談。