新形勢下勞務(wù)派遣制度研究

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu) 勞動合同法 勞動者 用工單位

作者簡介：章麗娟，水利部南京水利水文自動化研究所人事勞動教育處處長、高級經(jīng)濟(jì)師，研究方向：人力資源管理。

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.014

《勞動合同法》作為勞動合同制度的法律保障，為構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系、維護(hù)勞動者的合法權(quán)益提供法律支撐。在當(dāng)今形勢下，由于勞務(wù)派遣的高度社會適用性，勞務(wù)派遣的用工人數(shù)逐年增加。據(jù)統(tǒng)計，目前勞務(wù)派遣員工占各類企業(yè)職工總?cè)藬?shù)的百分之十五左右，隨著勞務(wù)派遣制度的快速發(fā)展，與之相對的法律問題和社會問題也隨之產(chǎn)生?！秳趧雍贤ā纷鳛閱涡蟹橐?guī)范勞務(wù)派遣制度以及維護(hù)勞動者的合法權(quán)益起到積極作用。為進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣制度，2012年新修訂的《勞動合同法》進(jìn)一步明確了勞務(wù)派遣制度并出臺了相應(yīng)的規(guī)制措施。但在司法實(shí)踐中，勞務(wù)派遣制度仍存在一定的困境，在新形勢下為維護(hù)勞動者合法權(quán)益，需優(yōu)化勞務(wù)派遣制度的相關(guān)規(guī)定。

一、勞務(wù)派遣的概念及其產(chǎn)生基礎(chǔ)

（一）勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣在世界各國的稱謂均不相同，在我國，勞動派遣又被稱為“勞動力租賃”等。我國相關(guān)法律目前并未對勞務(wù)派遣的概念做出明確的規(guī)定，但普遍認(rèn)為勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)通過勞動合同將勞動者派向其他用工單位，再由用工單位向派遣單位支付服務(wù)費(fèi)用的一種用工方式[1]。目前，我國勞務(wù)派遣主要分為三類，即普通型、委托信以及轉(zhuǎn)移性勞務(wù)派遣。在現(xiàn)代靈活用工的背景下，企業(yè)除采用勞務(wù)派遣這一用工方式外，通常還會采用勞務(wù)外包的方式。勞務(wù)外包主要是指發(fā)包方將部分勞務(wù)項(xiàng)目或業(yè)務(wù)發(fā)包給承包方，由承包方完成相應(yīng)的項(xiàng)目或業(yè)務(wù)。就勞務(wù)外包的主體而言，雙方即發(fā)包方與承包方通常簽訂勞務(wù)外包協(xié)議，明確各自的權(quán)利義務(wù)以及違約事項(xiàng)。

一般而言，勞務(wù)外包主要針對的是事務(wù)性工作，遵循的是市場業(yè)務(wù)外包的基本準(zhǔn)則，主要包含勞動力外包、離岸外包以及勞動力結(jié)合生產(chǎn)工具的外包。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包最大的不同在于勞務(wù)派遣涉及三方法律關(guān)系，即用工單位、勞務(wù)派遣單位以及勞動者三方（見圖1）。勞務(wù)派遣單位即用人單位，其是勞動者相關(guān)行為的管理者但并不實(shí)際使用派遣人員;用工單位作為實(shí)際使用勞動者的單位，其是被派遣人員的間接雇用人。

具體而言，派遣單位與勞動者之間為勞動關(guān)系，派遣單位需依據(jù)法律規(guī)定同被派遣人員簽訂勞動合同;如若勞動者要求派遣單位告知勞務(wù)派遣協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容，派遣單位在知悉的情況下應(yīng)當(dāng)予以告知[2]。

此外，作為勞動者行為規(guī)則的管理機(jī)構(gòu)，勞務(wù)派遣單位還應(yīng)按時支付勞動者的勞動報酬。用工單位作為勞動者的直接使用單位，需要按照勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定行使權(quán)利、保護(hù)相關(guān)人員的合法權(quán)益，并按要求提供派遣人員完成本職工作所需的環(huán)境，對勞動者的工作過程進(jìn)行指引。勞動者除受到派遣單位的約束，還要服務(wù)用工單位的規(guī)章制度，如實(shí)完成工作任務(wù)。勞務(wù)派遣單位與用工單位兩者則需要簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，對雙方的違約行為以及如何維護(hù)勞動者合法權(quán)益等用工事項(xiàng)做出具體約定。

圖1

（二）勞務(wù)派遣制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)

勞務(wù)派遣制度作為一種從國外移植而來的用工形式，在我國的迅速發(fā)展具有實(shí)踐基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。由于經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程不斷加快，人員流動速度加快，企業(yè)常面臨人員外流、勞動力短缺等問題，為滿足資源的快速配置和臨時性崗位的迫切需要，勞務(wù)派遣制度應(yīng)運(yùn)而生。由于勞務(wù)派遣這一用工形式可以降低用工單位的資金外流以及用工責(zé)任等風(fēng)險，被我國企業(yè)廣泛接受并得到快速發(fā)展。勞務(wù)派遣的出現(xiàn)滿足了用人單位多需求的用工方式，通過不同手段讓勞動者也得到了更多的就業(yè)機(jī)會，而這也是勞務(wù)派遣制度在我國快速發(fā)展的實(shí)踐基礎(chǔ)。而其快速發(fā)展的理論基礎(chǔ)主要存在于法律層面，近幾年，相關(guān)法律對于勞務(wù)派遣制度的規(guī)定逐步細(xì)化，為勞務(wù)派遣工構(gòu)筑了法律保障。我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣制度作出了規(guī)定，其修訂后在原有基礎(chǔ)上定性了勞務(wù)派遣上的法律地位，明確了勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式。此后在2013年又出臺了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，對勞務(wù)派遣制度作出更為詳細(xì)的規(guī)定，其中第四條對勞務(wù)派遣工的比例加以限制，第五條明確了派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與勞務(wù)派遣工簽訂兩年以上固定期限勞動合同 。也正基于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和法律的不斷完善，勞務(wù)派遣制度才有了產(chǎn)生的實(shí)踐基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。

二、勞務(wù)派遣制度的困境

（一）勞務(wù)派遣單位立法規(guī)制欠缺

隨著勞務(wù)派遣制度在我國的進(jìn)一步發(fā)展，2012年，我國對《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改。在新修訂的《勞動合同法》中對于勞務(wù)派遣制度中有關(guān)勞務(wù)派遣單位的名稱、注冊資本、實(shí)際出資、公司類型、經(jīng)營范圍等做出了新的限制。例如，在注冊資本方面，將設(shè)立勞務(wù)派遣單位的注冊資本由原先的不得少于五十萬修改為不得少于二百萬。新修改的規(guī)定為企業(yè)如期落實(shí)勞動者勞動報酬、必要社會保障等方面提供了支撐。但需要明確的是，企業(yè)的注冊資本與企業(yè)的償還能力是兩個不同的概念，實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)資金拆借、虛假出資或抽逃出資等情況，導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員的基本權(quán)利難以得到正常的保證。

因此，通過限制勞務(wù)派遣單位的注冊資本難以達(dá)到保障勞務(wù)派遣人員各項(xiàng)權(quán)利得以正常行使的立法意圖。除此之外，在司法實(shí)踐中還存在勞務(wù)派遣公司退出市場機(jī)制不健全。例如在《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》中對于勞務(wù)派遣經(jīng)營行政許可的申請、變更、注銷等情況作出了具體的規(guī)定 。但很多勞務(wù)派遣單位在獲得相關(guān)經(jīng)營許可后并未從事相關(guān)業(yè)務(wù)，將注冊勞務(wù)派遣公司作為避稅的一種手段，導(dǎo)致實(shí)踐中存在相當(dāng)數(shù)量的空殼公司;還有一些勞務(wù)派遣單位對于年終檢查拒不配合，擾亂了勞務(wù)派遣的正常秩序。但相關(guān)法律并未對勞務(wù)派遣公司存在以上情況該作何處理作出規(guī)定。另外，由于相關(guān)管理部門對具體規(guī)定的落實(shí)不徹底，相關(guān)領(lǐng)域秩序混亂，勞務(wù)派遣人員的權(quán)利保護(hù)出現(xiàn)錯位。

（二）勞務(wù)派遣人員權(quán)利保護(hù)存在不足

新修訂的《勞動法》《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》均加深了對于勞務(wù)派遣人員基本權(quán)利的保護(hù)，其中《勞動法》第四十六條就明確規(guī)定了對于工資分配實(shí)行按勞分配的原則，勞務(wù)派遣人員和本單位的普通職工同工同酬，在《勞動合同法》中也有類似的規(guī)定 。但由于就業(yè)形勢的復(fù)雜以及資源配置的不均衡，用工單位常降低對于勞務(wù)派遣人員的利益分配以謀取更大的利潤空間。目前我國相關(guān)法律雖然對勞務(wù)派遣人員的報酬等基本權(quán)利作出規(guī)定，但只是原則性的規(guī)定，缺乏實(shí)際的可操作性。而勞務(wù)派遣人員的同工同酬問題不同于一般的勞務(wù)糾紛，盡快解決勞務(wù)派遣人員同工同酬問題對于維護(hù)勞動者基本權(quán)利、促進(jìn)勞務(wù)派遣制度長遠(yuǎn)發(fā)展具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。

此外，對于勞務(wù)派遣人員基本權(quán)利保護(hù)不足還存在于勞動合同期限的限制上。例如在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中明確規(guī)定了派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與勞務(wù)派遣工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，對于勞務(wù)派遣人員所從事的“臨時性、輔助性、替代性”職位進(jìn)行了規(guī)定。其立法意圖是為了保護(hù)勞務(wù)派遣人員的基本權(quán)利，但臨時性工作崗位主要是指工作不超過六個月的崗位，也就是說，當(dāng)勞務(wù)派遣人員同勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂為期兩年的固定期限勞動合同意味著在合同期限內(nèi)，勞務(wù)派遣人員需根據(jù)派遣機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定從事至少四份工作。對于勞務(wù)派遣人員而言，工作的連續(xù)性和穩(wěn)定性是對其獲得基本報酬的有力保證，而現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定表面是有利于勞務(wù)派遣人員的利益保護(hù)，但實(shí)則增加了勞務(wù)派遣人員工作不穩(wěn)定的風(fēng)險，也加大了用工單位的用人成本。

（三）勞務(wù)派遣連帶責(zé)任制度規(guī)定受限

對于勞務(wù)派遣人員遭受損害，勞務(wù)派遣單位和用工單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任在《勞動合同法》中有一定的規(guī)定。如當(dāng)勞動者所遭受的損害與用工單位無聯(lián)系，則用工單位無需對勞務(wù)派遣人員承擔(dān)責(zé)任，由勞務(wù)派遣單位對勞動者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任[3]。相關(guān)規(guī)定對于維護(hù)勞務(wù)派遣人員基本權(quán)利的立法意圖明確，其初衷是為了保護(hù)勞動者在受到侵害時不至于陷入維權(quán)困境。

就法理上而言，勞務(wù)派遣單位和用工單位為未構(gòu)成共同侵權(quán)，用工單位對于侵害行為無意思聯(lián)絡(luò)也不存在知悉可能，其當(dāng)然豁免。但該規(guī)定在人力資源的配置方面存在一定問題。其一，若勞務(wù)派遣單位無力支付甚至是破產(chǎn)清算也不夠償還勞動者相應(yīng)報酬時，而用工單位又不需要承擔(dān)連帶責(zé)任，極易導(dǎo)致勞動者合法權(quán)益受損。其二，這種規(guī)定減少了用工單位所需承擔(dān)的責(zé)任限制，當(dāng)用工單位不需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時，其對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)督也大打折扣。此外，在實(shí)踐中還極易導(dǎo)致用工單位極力推諉自己責(zé)任情況的出現(xiàn)。因此，對于勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊，以實(shí)現(xiàn)派遣機(jī)構(gòu)和用工單位雇主責(zé)任的客觀分配。

三、勞務(wù)派遣制度的優(yōu)化路徑

（一）完善勞務(wù)派遣單位立法規(guī)制

雖然新修訂的《勞動合同法》提高了勞務(wù)派遣單位的資本注冊門檻，但由于實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)資金拆借、虛假出資或抽逃出資等情況，導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員的基本權(quán)利得不到保障。目前有關(guān)勞務(wù)派遣單位的注冊規(guī)定主要見諸于公司法。根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司的注冊可以由股東通過貨幣進(jìn)行出資，也可以通過知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)作價出資 。但由于勞務(wù)派遣單位不同于一般的企事業(yè)單位，經(jīng)營的核心在于人力資源。為了保證勞務(wù)派遣單位在經(jīng)營不善或遭遇其他危機(jī)時，勞務(wù)派遣單位能更為有效地保障勞務(wù)派遣人員的基本權(quán)利，對此需要限制勞務(wù)派遣單位的非貨幣財產(chǎn)出資，例如將勞務(wù)派遣單位注冊資本中貨幣出資比例確立為60%，這樣既可以提高在市場經(jīng)濟(jì)體制下相關(guān)勞務(wù)派遣單位的企業(yè)競爭力，又可以為勞動者的合法權(quán)利提供有力保障，提高就業(yè)的靈活性。由于勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)招聘和管理勞務(wù)派遣人員、定時支付勞動報酬，并非勞動者的直接使用人，但勞務(wù)派遣單位面臨經(jīng)營困難等問題時，勞務(wù)派遣人員的勞動報酬請求權(quán)的行使存在一定的難度。

因此，為了減少勞動糾紛，切實(shí)保障勞務(wù)派遣人員的基本權(quán)利，除了明確勞務(wù)派遣單位的注冊資本貨幣占比外，還應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣單位適用風(fēng)險備用金制度。有學(xué)者提出，風(fēng)險備用金制度的具體實(shí)施應(yīng)由勞動保障部門加以落實(shí)，相關(guān)部門可以根據(jù)各派遣機(jī)構(gòu)年度派遣計劃來確定年度專屬保障金總額，并實(shí)行中期審查明確各派遣機(jī)構(gòu)實(shí)際派遣人員變化，并據(jù)此做出相應(yīng)的金額調(diào)整，備用金由勞動保障部門和開戶行共同管理，以確保在勞務(wù)派遣單位出現(xiàn)經(jīng)營不善等情況時，勞務(wù)派遣人員的權(quán)益能夠得到有效的保障[4]。

（二）構(gòu)建勞務(wù)派遣人員“四位一體”基本權(quán)利保護(hù)體系

我國目前對于勞務(wù)派遣人員同工同酬的規(guī)定均為指導(dǎo)性的規(guī)定，并未有具體的實(shí)施規(guī)定，缺乏在實(shí)踐中的操作性，對此，應(yīng)當(dāng)首先準(zhǔn)確界定同工同酬的含義，明確在實(shí)踐中實(shí)行同工同酬的具體細(xì)則，列舉出侵害勞務(wù)派遣人員的相關(guān)行為，如明確消除或削弱勞務(wù)派遣人員在補(bǔ)貼津貼等福利方面的待遇均是對勞務(wù)派遣人員權(quán)利的侵害。

其次，要建構(gòu)起權(quán)利保護(hù)體系還需要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。行業(yè)協(xié)會或工會作為維護(hù)勞動者基本權(quán)利的組織，在處理勞務(wù)糾紛以及相關(guān)勞動爭議中具有突出的作用。因此，在同工同酬方面，行業(yè)協(xié)議或工會可通過《勞動合同法》中所規(guī)定的集體談判權(quán)來與相關(guān)用工單位進(jìn)行協(xié)商從而確立勞務(wù)派遣人員的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，并對企業(yè)按時、足額支付勞動報酬進(jìn)行監(jiān)督。此外，勞務(wù)派遣行業(yè)協(xié)會還可以根據(jù)勞務(wù)派遣單位的工作質(zhì)量和派遣指標(biāo)來對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用等級評定，促使勞務(wù)派遣行業(yè)形成行業(yè)內(nèi)自律。這種通過行業(yè)協(xié)會或工會協(xié)商以及信用等級評定制度，有利于促進(jìn)特定地區(qū)勞務(wù)派遣的規(guī)范化，進(jìn)一步通過自律行為提高企業(yè)的商譽(yù)，保障勞務(wù)派遣人員最基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

最后，有關(guān)行政部門也應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣人員基本權(quán)利加以保障，勞動監(jiān)察部門以及人力資源與社會保障部門作為行政管理部門，二者應(yīng)當(dāng)定期對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)及用工單位進(jìn)行審查，嚴(yán)格規(guī)范相關(guān)機(jī)構(gòu)的勞務(wù)派遣;對未和勞務(wù)派遣人員簽訂或簽訂未滿兩年勞動合同的單位進(jìn)行嚴(yán)肅處理，并責(zé)令限期改正。對于經(jīng)營資質(zhì)或營業(yè)手續(xù)不齊全的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)予以取締，從源頭上消除威脅權(quán)利實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。勞動者也應(yīng)當(dāng)了解掌握相關(guān)的法律知識，在自身合法利益受到侵害時，運(yùn)用法律武器來保障自己的權(quán)益。通過行業(yè)協(xié)會或工會、行政部門、法律規(guī)制以及勞動者自我保護(hù)從而構(gòu)建起四位一體的權(quán)利保護(hù)體系，切實(shí)解決限制勞務(wù)派遣制度發(fā)展的關(guān)鍵因素。

（三）細(xì)化勞務(wù)派遣連帶責(zé)任規(guī)定

由于勞務(wù)派遣糾紛不同于一般勞務(wù)糾紛，其涉及到三方法律關(guān)系，對此進(jìn)一步明晰用工單位和勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的責(zé)任劃分，以便在事實(shí)情況清楚、法律責(zé)任明確的情況下對侵害行為加以規(guī)制，實(shí)現(xiàn)勞動者基本權(quán)利保障最大化。對此應(yīng)當(dāng)明確派遣單位和用工單位的連帶責(zé)任。現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)用工單位對勞動者造成損害時，兩者共同承擔(dān)責(zé)任，而當(dāng)勞務(wù)派遣單位對勞動者造成損害，用工單位不承擔(dān)連帶責(zé)任[5]。這種單向的連帶責(zé)任看似合理但不利于勞務(wù)派遣人員的權(quán)利保護(hù)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位和用工單位均是基于勞動者的勞動服務(wù)而獲得相應(yīng)的利益，對此，從權(quán)利義務(wù)對等的角度考慮，當(dāng)勞動者的基本權(quán)利受到侵害，二者均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。此外，需要厘清派遣單位在勞務(wù)派遣人員職務(wù)侵權(quán)中的補(bǔ)充責(zé)任。我國現(xiàn)行法律規(guī)定在雇傭活動中，雇員造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)責(zé)任;雇員存在故意或重大過失的，與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。由于勞務(wù)派遣涉及三方法律關(guān)系，對此我國《侵權(quán)責(zé)任法》另行做出規(guī)定，通常由用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位在具有過錯的情況下承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任 。在實(shí)踐中為保證受害人能夠得到充分的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)明確只有在勞務(wù)派遣單位證明其不存在過錯的情況下方可免除責(zé)任，即當(dāng)其未全面履行義務(wù)時，其應(yīng)承擔(dān)與其過錯程度相當(dāng)?shù)难a(bǔ)充責(zé)任。

注釋：

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條、第五條。

《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》第二十六條：“有下列情形之一的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理勞務(wù)派遣行政許可注銷手續(xù)：（一）《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期屆滿，勞務(wù)派遣單位未申請延續(xù)的，或者延續(xù)申請未被批準(zhǔn)的;（二）勞務(wù)派遣單位依法終止的;（三）勞務(wù)派遣行政許可依法被撤銷，或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》依法被吊銷的;（四）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形?！?/p>

《勞動合同法》第十一條明確規(guī)定用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，若勞動者報酬不明確，按照集體合同標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，沒有集體合同或未規(guī)定的，按照同工同酬的原則執(zhí)行。該規(guī)定和《勞動法》共同構(gòu)成對勞務(wù)派遣人員報酬權(quán)的基本規(guī)定。

《公司法》第二十七條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！?/p>

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/p>

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