論“明顯不當(dāng)”的司法審查范圍

張靈群

關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng);審查依據(jù);行政裁量

基金項(xiàng)目：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)研究生創(chuàng)新項(xiàng)目《<行政訴訟法>第七十條第六項(xiàng)實(shí)證研究》。

問題的提出

“明顯不當(dāng)”作為一項(xiàng)審查依據(jù)在適用的過程中就存在諸多不確定性，也就意味著在適用該項(xiàng)審查依據(jù)的同時(shí)也賦予了法院較大的司法裁量權(quán)。我們可以看到該規(guī)范的適用邏輯是：以司法裁量審查行政裁量，即是用一個(gè)不確定的法律概念去審查另一個(gè)不確定的法律概念。后者只是基于行政的首次判斷權(quán)，而對(duì)前者的適用才具有終局性。本文嘗試以“不確定的法律概念”與“裁量”相關(guān)聯(lián)理論界定“明顯不當(dāng)”司法審查的適用范圍的問題。由明顯不當(dāng)作為不確定的法律概念而獲得的司法裁量空間，其適用理應(yīng)遵循不確定的法律概念與司法裁量的一般性原則，但實(shí)際上如何對(duì)明顯不當(dāng)進(jìn)行合理定位，在學(xué)界存在較大的分歧，在實(shí)踐又有不同的做法，這已經(jīng)成為適用《行政訴訟法》第70條亟待解決的一個(gè)問題，因?yàn)槊黠@不當(dāng)適用范圍的界定又與本條其他審查標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)密切相關(guān)，也關(guān)系到法律體系的統(tǒng)一性和嚴(yán)整性。

從不確定的法律概念理解明顯不當(dāng)

厘清明顯不當(dāng)之規(guī)范定位。依據(jù)《行政訴訟法》70條第6項(xiàng)規(guī)定的明顯不當(dāng)作出撤銷判決的主體顯然并非行政機(jī)關(guān)，而是司法機(jī)關(guān)。因此，本文所論述的“明顯不當(dāng)”僅限于法院作出判決的依據(jù)，這不同于行政機(jī)關(guān)依據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第3款第5目中的“具體行政行為明顯不當(dāng)”的法律性質(zhì)。雖然以上兩部法律都規(guī)定了明顯不當(dāng)作為裁量依據(jù)，但行政機(jī)關(guān)適用法律具有首次性和原始性，而法院適用法律具有反應(yīng)性和審查性，其各自在學(xué)理上產(chǎn)生的效果也是不同的。在《行政復(fù)議法》中的明顯不當(dāng)是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自查行為的行政裁量依據(jù)，屬于 “一次適用”，是行政機(jī)關(guān)行使行政裁量權(quán)的結(jié)果。而法院依據(jù)《行政訴訟法》中的明顯不當(dāng)則是對(duì)行政裁量權(quán)的再次審查且具有終局性，即法院依據(jù)司法裁量權(quán)對(duì)行政裁量行為依據(jù)明顯不當(dāng)審判依據(jù)作出的撤銷判決屬于“二次適用”，且該生效判決具有約束力和終局性。有學(xué)者以“司法權(quán)界限論”論述行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，以權(quán)力分立、尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)為原則，以行政的專門技術(shù)性和司法的政治中立性等作為論據(jù)支撐，并認(rèn)為除行政裁量權(quán)的逾越和濫用之外，司法權(quán)不能干預(yù)行政權(quán)，原則上不能賦予法院司法變更權(quán)。司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制實(shí)際上是通過審查行政裁量權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，而本文論述的明顯不當(dāng)則是其中一種控制手段。

明顯不當(dāng)之不確定性。“當(dāng)”即“正當(dāng)化”，當(dāng)判斷某一項(xiàng)決定為正當(dāng)化時(shí)，意指這項(xiàng)決定切合法秩序、憲法以及被接受的法律原則的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及該決定在法秩序中的進(jìn)一步發(fā)展，包括有司法裁判推演出來的一些裁判標(biāo)準(zhǔn)，這經(jīng)常是一種錯(cuò)綜復(fù)雜，具體細(xì)節(jié)有時(shí)難以透視的程序。從語言學(xué)的角度來講，模糊性在特定的情況下是實(shí)質(zhì)上的精確性。當(dāng)我們無法適用精確的語言描述事物或者精確的語詞無法達(dá)到預(yù)期效果時(shí)，模糊語言反而能有彌補(bǔ)人類語言表達(dá)力的缺陷，留給人們可把握的空間。

明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的增加主要基于以下考量：一是鑒于行政管理領(lǐng)域的不斷拓展，行政裁量權(quán)的不斷擴(kuò)大，片面強(qiáng)調(diào)合法性審查，無法實(shí)質(zhì)解決行政爭(zhēng)議。明顯不當(dāng)在行政訴訟領(lǐng)域就注定了與合理性審查和實(shí)質(zhì)合法相勾連。如胡建淼教授運(yùn)用體系解釋的方法，認(rèn)為明顯不當(dāng)是指行政行為不違法但存在合理性問題。何海波教授認(rèn)為明顯不當(dāng)是指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”，無論是在學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)踐中仍然沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致的結(jié)果是明顯不當(dāng)在裁判文書的濫用，甚至明顯不當(dāng)成為裁判依據(jù)的兜底條款。余凌云學(xué)者將明顯不當(dāng)之內(nèi)涵的不確定性可能產(chǎn)生的結(jié)果歸結(jié)為以下兩方面：一方面，法院可以據(jù)此擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，有力地監(jiān)督行政主體合理行政，促進(jìn)行政糾紛的實(shí)質(zhì)性化解;另一方面，由于明顯不當(dāng)含義模糊，習(xí)慣以法條主義立場(chǎng)來審理案件的法院可能不愿意在缺乏具體審查標(biāo)準(zhǔn)的情況下適用該條款。

明顯不當(dāng)?shù)倪m用范圍：法律后果

自2014年《行政訴訟法》修改以來，明顯不當(dāng)這一審查標(biāo)準(zhǔn)與《行政訴訟法》第70條的其他審查標(biāo)準(zhǔn)“渾然一體”，甚至有法官將明顯不當(dāng)作為一個(gè)“萬能”的裁判依據(jù)，《行政訴訟法》第70條的其他項(xiàng)似乎都可以歸結(jié)到明顯不當(dāng)?shù)男辛兄小Ｈ缱罡呷嗣穹ㄔ?017年11月15日發(fā)布的第17批第88號(hào)指導(dǎo)案例“張道文、陶仁等訴四川省簡(jiǎn)陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)權(quán)案”，該案法官以市政府1996年的經(jīng)營(yíng)權(quán)許可在程序上存在明顯不當(dāng)，而認(rèn)定直接導(dǎo)致與其存在前后承繼關(guān)系的本案被訴的《公告》和《補(bǔ)充公告》的程序明顯不當(dāng)?？梢?，此時(shí)的明顯不當(dāng)?shù)倪m用范圍并非局限于實(shí)體裁量之中，而是延伸至行政程序問題。明顯不當(dāng)?shù)倪m用范圍出現(xiàn)了新的爭(zhēng)議。

有學(xué)者已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，并嘗試將明顯不當(dāng)?shù)倪m用范圍拉回原來的軌道——它一般不適用于行政程序問題，只適用于行政實(shí)體處理的裁量。此種觀點(diǎn)在明顯不當(dāng)適用范圍的混亂狀態(tài)之下重新明晰了明顯不當(dāng)審判依據(jù)的適用范圍——行政裁量。由于法律規(guī)范一般認(rèn)為具有兩個(gè)層面的內(nèi)容，一是事實(shí)要件，二是法律后果，而且行政裁量的客體是法律后果。因此，只有在面對(duì)法律后果時(shí)才有明顯不當(dāng)?shù)倪m用空間。法官在適用該審查依據(jù)之時(shí)，應(yīng)以系統(tǒng)的眼光省察每一概念和規(guī)則。

“明顯不當(dāng)”的審查范圍

在任何具體案件中，如果法律規(guī)則以及原則讓位于不可預(yù)測(cè)的偶然因素和毫無審查標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量，則司法運(yùn)作將會(huì)墮落最為惡劣的狀況：一是這種情形會(huì)破壞行政權(quán)與司法權(quán)之間平衡，影響行政效率;二是會(huì)造成司法表面上似由法律規(guī)定，而實(shí)際上則由法律之外的因素所調(diào)控，這一假象會(huì)使諸多概念間的聯(lián)系，因其外在的影響而遠(yuǎn)離真正的法律權(quán)威。因此，對(duì)明顯不當(dāng)劃定審查標(biāo)準(zhǔn)實(shí)則是對(duì)其精確性之厘定與規(guī)范，從使該司法裁量權(quán)獲得有效執(zhí)行。

判斷余地理論對(duì)司法審查的介入

判斷余地理論之父巴霍夫認(rèn)為，理論成立的前提應(yīng)是承認(rèn)構(gòu)成要件為司法審查之必然對(duì)象， 但為尊重行政機(jī)關(guān)之專業(yè)判斷，特別是近來科技法規(guī)之規(guī)定，在法構(gòu)成要件上形成行政自我領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中行政機(jī)關(guān)所為之決定，法院僅能審查行政機(jī)關(guān)是否有逾越此領(lǐng)域范圍，其余在此領(lǐng)域中所為之行政決定，法院必須尊重，不得為審查之。對(duì)我國(guó)相關(guān)學(xué)說影響很大的德國(guó)學(xué)者毛雷爾在論證不確定法律概念時(shí)主張“全面審查說”，他對(duì)德國(guó)聯(lián)邦行政法院的判例進(jìn)行了梳理，認(rèn)為不確定法律概念可以并且必須受到全面的司法審查，判斷余地或者——從規(guī)范授權(quán)理論中發(fā)展出來的——判斷余地授權(quán)只有在具體案件適用不確定法律概念時(shí)才予以考慮。

對(duì)模棱兩可的、具有分歧的概念的認(rèn)定是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)的問題，個(gè)案適用離不開權(quán)衡，有時(shí)甚至還需要法官在裁判的過程中具有預(yù)測(cè)未來的能力。我國(guó)雖然不承認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有判斷余地，但行政機(jī)關(guān)享有裁量權(quán)，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。而明顯不當(dāng)存在的意義正是基于這一事實(shí)，但需要注意的是，立法在規(guī)定人民法院可以對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合理性審查的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)必須行政行為明顯不當(dāng)?shù)牟趴梢杂枰猿蜂N、變更或確認(rèn)違法，由此也可以看出法律對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的定位是人民法院既要履行對(duì)行政行為的審查職責(zé)，不能怠于履行，也要秉持謙抑態(tài)度行使自己的審查權(quán)力，給予行政機(jī)關(guān)必要的尊重。司法權(quán)界限論是以權(quán)力分立、尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)為原則，以行政的專門技術(shù)性和司法的政治中立性等作為論據(jù)支撐，并認(rèn)為除行政裁量權(quán)的逾越和濫用之外，司法權(quán)不能干預(yù)行政權(quán)，原則上不能賦予法院司法變更權(quán)。

“明顯不當(dāng)”的體系解釋

《行政訴訟法》第70條規(guī)定了6項(xiàng)法院可作出撤銷判決的依據(jù)，本條除“明顯不當(dāng)”之外，還有“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”“違反法定程序”“超越職權(quán)”“濫用職權(quán)”。從立法邏輯來看，在多個(gè)審查依據(jù)并存的情況下，為了照顧法律體系的和諧性與嚴(yán)整性，每一項(xiàng)審查依據(jù)都應(yīng)是各有分工且相互銜接的。因此，應(yīng)將“明顯不當(dāng)”放置整個(gè)司法審查依據(jù)的體系邏輯中解讀其具體的審查要素，當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)尊重該用語的使用習(xí)慣。一般認(rèn)為，“法律適用依次包括四個(gè)階段：調(diào)查和認(rèn)定案件事實(shí);解釋和確定法定事實(shí)要件的內(nèi)容;函攝;確定法律后果?！鼻叭齻€(gè)階段涉及法定事實(shí)的認(rèn)定問題，最后一個(gè)階段是法律后果。

事實(shí)問題需要依靠證據(jù)予以查清，而“主要證據(jù)不足”這一審查根據(jù)已經(jīng)包含了事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分等各種情況。例如在（2018）豫13行終180號(hào)案件中，行政機(jī)關(guān)為第三人頒發(fā)的土地所有權(quán)證證據(jù)不足，作出登記行為程序明顯不當(dāng)，法院的依據(jù)則是70條第1項(xiàng)和第6項(xiàng)。該判決理由中同時(shí)出現(xiàn)了“證據(jù)不足”“程序明顯不當(dāng)”之表述，而法律依據(jù)是“主要證據(jù)不足”“明顯不當(dāng)”這兩項(xiàng)，證據(jù)不足作出的行政行為伴隨著明顯不當(dāng)?shù)那樾?，這么說明顯不當(dāng)則是萬能條款，法院應(yīng)該反思是不是已經(jīng)濫用了該法律依據(jù)？在征收補(bǔ)償?shù)阮I(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)在確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候是否對(duì)涉案征收房屋或土地等時(shí)進(jìn)行全面、公正的補(bǔ)償。而適用法律錯(cuò)誤一般是針對(duì)行政機(jī)關(guān)依據(jù)錯(cuò)誤的法律法規(guī)作出錯(cuò)誤的行政行為的情形：一應(yīng)當(dāng)適用甲法，卻適用乙法;二應(yīng)當(dāng)適用上位法、特別法、新法，卻適用了下位法、一般法、舊法;三應(yīng)當(dāng)適該法的某一條款，卻適用了該法的其他條款;四應(yīng)當(dāng)適用某一條款卻沒有說明依據(jù);五適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律。適用法律行政機(jī)關(guān)沒有裁量的空間，但可以對(duì)不確定的法律概念保留判斷余地，而法院對(duì)其進(jìn)行有限的審查。行政裁量所涉及的僅僅是最后一個(gè)環(huán)節(jié)，即明顯不當(dāng)審查具體審查要素是法律后果。是不是任何具體情境中的選擇自由都可能被認(rèn)為是裁量呢？比如事實(shí)問題、法律適用問題、程序問題都包含著裁量。明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)似乎可以針對(duì)任何要素進(jìn)行審查。判決書行文也會(huì)出現(xiàn)“明顯不當(dāng)”之表述，但是法院判決并不一定是依據(jù)70條第6項(xiàng)“明顯不當(dāng)”，而其有可能是依據(jù)其他五項(xiàng)作出判決。

明顯不當(dāng)?shù)倪m用是對(duì)行政裁量權(quán)人一種控制手段，是為了達(dá)到個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)，是以政府的行政任務(wù)為背景，在一定范圍內(nèi)判斷行政機(jī)關(guān)自主確定貼近事實(shí)的條件、程序、方式與結(jié)果的行政權(quán)力是否逾越了法律允許人范圍之內(nèi)的審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，存在明顯不當(dāng)濫用的判決是大量存在的。這種裁判路徑卻蘊(yùn)含走向另一個(gè)極端的危險(xiǎn)，那就是法律體系人混亂適用，從而破壞了法的權(quán)威性價(jià)值。又在不同的法官的認(rèn)識(shí)中，對(duì)明顯不當(dāng)?shù)慕庾x可能得出完全不同的解釋性結(jié)果，這是多么令人無法忍受的恣意??！

參考文獻(xiàn)

[1]李哲范.司法變更權(quán)限定與擴(kuò)大的博弈——以司法權(quán)界限論為視角[J]吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2012（05）

[2]卡爾·拉倫茨.陳愛娥譯.法學(xué)方法論[M]北京：商務(wù)印書館，2003.172。

[3]張翔.基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)[M]北京：法律出版社，201.342。

[4]江必新.行政訴訟法修改資料匯纂[M]北京：中國(guó)法制出版社，2015.234。

[5]何海波.行政訴訟法[M]北京：法律出版社2011.293。

[7]參見余凌云.對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法審查[J]中國(guó)法學(xué)，2008.1.

[8]何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J]法學(xué)研究，2016.3.

[9]哈特穆特·毛雷爾.高家偉譯.行政法學(xué)總論[M]北京：法律出版社，2000. 132.