合理原則在我國轉(zhuǎn)售價格維持案件中的量化分析及其路徑選擇

[摘 要]轉(zhuǎn)售價格維持案件的處理在我國實務與理論領域存在不少爭議，隨著經(jīng)濟理論的發(fā)展和實證研究的考量合理原則更符合當今世界的潮流，如何適用合理原則進行可量化的分析，通過對以往學者觀點的總結(jié)和當今中國社會國情的考量，提出安全港制度更符合我國國情，能更好地解決實務中行政執(zhí)法機關普遍執(zhí)法、選擇執(zhí)法與司法審判中同案不同判的不公正局面。

[關鍵詞]合理原則;市場份額;安全港

[中圖分類號]D92

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）05-0107-05

Abstract： There are many disputes in the field of practice and theory in dealing with resale price maintenance cases. With the development of economic theory and empirical research， the principle of reasonable consideration is more in line with the trend of todays world. How to apply the principle of reasonable consideration to carry out quantifiable analysis， through summing up the views of previous scholars and considering the national conditions of todays Chinese society， the safe harbor system is put forward. The Hong Kong system is more in line with Chinas national conditions and can better solve the unfair situation in which administrative law enforcement agencies generally enforce the law and choose different judgments for the same case in the judicial trial.

Keywords： Reasonable Principle; Market Share; Safe Port

[作者簡介]趙登前（1995-），男，湖南常德人，碩士研究生，研究方向：反壟斷法。

生產(chǎn)商將產(chǎn)品出售給銷售商后，在銷售商向第三人進行轉(zhuǎn)售時對其轉(zhuǎn)售價格保留控制權，在反壟斷法上稱為“縱向價格限制”，因為英語上將其稱為“Resale Price Maintenance”，所以我國學界往往就使用了其直譯名“轉(zhuǎn)售價格維持”。根據(jù)轉(zhuǎn)售價格維持生產(chǎn)商所確定的價格標準，轉(zhuǎn)售價格維持總體上可以劃分為固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格和限定最高轉(zhuǎn)售價格三種類型。其中限定最高轉(zhuǎn)售價格由于其對競爭并無損害，也沒有侵犯消費者和社會公共利益，各國反壟斷法對其都處于非常寬容的地步，故本文所論述的轉(zhuǎn)售價格維持只包括固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格。對轉(zhuǎn)售價格維持的違法認定采用何種認定標準一直存在著爭議，由于轉(zhuǎn)售價格維持雖是縱向壟斷協(xié)議的核心，會造成價格壟斷、形成交易壁壘、限制品牌內(nèi)競爭等諸多限制競爭的方面，但實證研究表明以轉(zhuǎn)售價格維持為核心的縱向壟斷協(xié)議會在推動新產(chǎn)品進入市場、解決“搭便車”問題上產(chǎn)生促進競爭的作用。故理論與實務上對轉(zhuǎn)售價格維持適用何種分析原則存在分歧。理論層面支持合理原則的學者占了絕大多數(shù)，微觀經(jīng)濟學家也主張對轉(zhuǎn)售價格維持進行具體分析，實務層面，我國反壟斷執(zhí)法機構在處理克萊斯勒、奔馳等一系列汽車反壟斷案件以及茅臺五糧液反壟斷案等案件時均采用違法推定，司法系統(tǒng)在審判轉(zhuǎn)售價格維持案件時也沒有統(tǒng)一的裁判思路，各地法院出現(xiàn)了對反壟斷理解有沖突的判決，有的法院支持合理原則，有的法院支持違法推定。2019年1月3日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《禁止壟斷協(xié)議行為規(guī)定（征求意見稿）》，中涉及了對轉(zhuǎn)售價格維持進行合理原則的分析，雖是征求意見稿也可看出，對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則進行分析已是大勢所趨，那么合理原則適用分析時應該考慮哪些因素？如何適用合理原則進行分析呢？合理原則分析的路徑在哪里，是現(xiàn)在有待解決的問題，下文也將這些問題進行初步探討。

一、合理原則量化分析確定的爭議

適用合理原則分析轉(zhuǎn)售價格維持案件時究竟應該考量哪些因素，理論界爭議頗多，許多學者僅僅提出要適用合理原則但在操作層面均閉口不談，實務領域各個法院在適用合理原則分析轉(zhuǎn)售價格維持案件時也沒有統(tǒng)一分析因素，各自選取了自己認為的量化因素進行分析，這種情況下就會造成同種情況在不同的法院審判，因為量化分析因素不一樣，可能導致出不一樣的分析結(jié)果產(chǎn)生不同的判決，有礙于司法公正的實現(xiàn)。下面分別從理論與實務層面列出對合理原則量化分析因素的觀點。

（一）理論界對合理原則量化分析的討論

理論界對合理原則的討論很大程度只停留在應不應該適用，如何適用，適用時應該量化那些分析因素卻很少有人討論，如有涉及各自觀點也有所出入，有所爭議。

理論界對轉(zhuǎn)售價格維持合理原則的適用大概以下兩種類型：

第一種類型是確定要適用合理原則，但是對合理原則適用的量化因素卻不再提及或只做模糊性的說明。例如蘭磊在《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》中指出，對于轉(zhuǎn)售價格維持案件的處理應該以合理原則為指導原則進行考量，合理原則的所蘊含的意義是判斷抽象意義反競爭效果的標準，個案中證明具體意義反競爭效果的各種方式形成的譜系。為什么適用合理原則，因為這與經(jīng)濟學研究成果相一致，與《反壟斷法》的立法目的相一致;與國際司法實踐相吻合。劉蔚文在《美國控制轉(zhuǎn)售價格判例的演進及其啟示》中表示，轉(zhuǎn)售價格維持案件適用合理原則符合我國反壟斷法的整體認知;符合當今國際反壟斷法的發(fā)展趨勢;符合我國國情。適用合理原則因首先證明轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議具備“排除、限制競爭”的目的或效果。郭宗杰在《反壟斷視角中轉(zhuǎn)售價格限制的比較法研究》中指出轉(zhuǎn)售價格維持在我國的諸多行業(yè)頗為普遍，但反壟斷執(zhí)法不足，影響其權威;無論是歐盟還是美國都對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理分析原則，我們要順應國際潮流。具體怎么適用應該完善我國對轉(zhuǎn)售價格維持的豁免規(guī)定;特定行業(yè)豁免。特定經(jīng)營模式豁免;競爭行業(yè)豁免。

第二種類型是確定要適用合理原則，但對具體如何確定適用時的量化分析因素卻出現(xiàn)分歧，有主張結(jié)構性分析分類考量因素的，有直接列出因素的但列出的因素也不盡一致。如許光耀主張對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理規(guī)則分析，因為經(jīng)濟分析表明轉(zhuǎn)售價格維持有可能產(chǎn)生效率，采用本身違法規(guī)則會扼殺這些效率。具體適用合理規(guī)則應采用結(jié)構性考察方法分為便利零售商卡特爾或封鎖行為的條件;便利生產(chǎn)商卡特爾的條件，各自確定其量化分析因素。丁茂中認為依據(jù)《反壟斷法》第14條對轉(zhuǎn)售價格維持采用本身違法規(guī)則，反壟斷執(zhí)法機構將面臨普遍執(zhí)法和選擇性執(zhí)法的困境;故應采用合理原則對轉(zhuǎn)售價格進行分析，行為是否在實質(zhì)上構成限制競爭應該把經(jīng)營者的動機、行為方式及其后果三個量化分析因素作為考察對象。胡廣志、黃秋娜、范衛(wèi)紅在《我國<反壟斷法>轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議規(guī)制原則的時代選擇——從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變》中指出應用合理原則對轉(zhuǎn)售價格維持案件進行分析時要考量企業(yè)所處的市場結(jié)構及競爭狀況、企業(yè)的主觀目的、有無限制產(chǎn)能以及消費者福利有無受損等分析因素。

（二）實務領域在轉(zhuǎn)售價格案件中對合理原則量化的規(guī)定

實務領域各地法院在處理轉(zhuǎn)售價格維持案件中對合理原則考量因素不盡一致，有些法院考量因素有四個，有些法院考量因素卻僅選取兩個主要的方向。

2014年上海市一中院在審理強生案時對于兩被告是否實施了縱向價格壟斷協(xié)議的行為適用合理原則進行了分析，首先考量了其所達成的縱向價格壟斷協(xié)議是否排除限制了競爭，并指出了分析其是否排除、限制競爭的四個因素包括相關市場競爭是否充分、被控壟斷企業(yè)市場地位是否強大、實施縱向壟斷協(xié)議的動機、實施縱向壟斷協(xié)議產(chǎn)生的競爭效果;這個案例還是最高人民法院在2014年發(fā)布的公報案例。2015年廣州知識產(chǎn)權法院在審理格力案時，也沿用了強生案的思路對于原告所指控的被告達成縱向價格壟斷協(xié)議進行了合理原則的分析，判斷其是否排除、限制了競爭，不過在考量其是否排除、限制競爭時廣州知識產(chǎn)權法院只格力寫到了兩個考量因素競爭市場和消費者權益。但是2017年海南省高院在審理海南裕泰案時，對于裕泰科技飼料有限公司的行為直接認定為縱向價格壟斷協(xié)議，并在判決書中載明只要達成縱向壟斷協(xié)議的構成要件不必判定其是否排除、限制競爭直接依據(jù)違法推定原則判定其違法，受到反壟斷法的制裁。雖然強生案入選了最高法的公報案例，但在后來各地法院處理轉(zhuǎn)售價格維持案件中仍然有著不同的標準，可見對于轉(zhuǎn)售價格維持案件適用何種原則進行處理仍有爭議，即使適用合理原則進行分析也會有不同的考量標準造成不一樣的結(jié)果。

二、合理原則量化分析的具體要求及實施

（一） 轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則分析的真正內(nèi)涵

轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則分析的真正內(nèi)涵在于對于每個具體的縱向價格壟斷協(xié)議進行具體分析，不僅分析其促進競爭的因素也要分析其排除、限制的因素，然后綜合對比看該轉(zhuǎn)售價格維持是否排除限制了競爭。

（二）合理原則的量化分析的考量因素

1.促進競爭方面的考量因素

轉(zhuǎn)售價格維持可能對經(jīng)濟和競爭產(chǎn)生積極的影響，考量其是否促進競爭主要包括以下幾個因素：包括是否推動進入市場、是否減少“搭便車”、是否改善售后服務。無論是理論界學者的觀點還是實務中各個法院的判決在分析轉(zhuǎn)售價格維持的案件中均沒有對其促進競爭的方面進行分析，這是違背合理原則的真正內(nèi)涵的。

2.排除、限制競爭的考量因素

轉(zhuǎn)售價格維持是以人為的方式?jīng)Q定零售價格，而非由零售商的依據(jù)其自身運營成本、市場競爭情況決定。這種非由市場機制決定價格所產(chǎn)生的反競爭效果主要看以下幾個方面包括：相關市場競爭是否充分、被控壟斷企業(yè)市場地位是否強大、實施縱向壟斷協(xié)議的動機、實施縱向壟斷協(xié)議產(chǎn)生的競爭效果。

（三）如何對轉(zhuǎn)售價格維持進行合理原則的量化分析

上文已經(jīng)提到對轉(zhuǎn)售價格維持進行合理原則分析的真正內(nèi)涵在于具體問題具體分析，針對每一個轉(zhuǎn)售價格維持的具體協(xié)議，要分析他的促進競爭的因素和限制。排除競爭的因素，綜合看其是否排除、限制了競爭。具體做法先看其是否存在排除，如果沒有那么此轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議就不是排除、限制競爭的縱向價格壟斷協(xié)議，如果有就進一步考量其是否有促進競爭的因素，并進一步對比促進競爭所帶來的經(jīng)濟效益和其排除、限制競爭方面所造成的影響，綜合看其是否排除限制競爭，如果沒有該轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議就是排除、限制競爭的協(xié)議，應該受到反壟斷法的制裁。具體做法如下表：

表格中最難比較的部分在于綜合考量促進競爭的經(jīng)濟利益高還是排除、限制提出其排除、限制競爭的證據(jù)及所折損的經(jīng)濟價值的考量，由轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議方提出促進競爭的證據(jù)及所帶來的經(jīng)濟效益的考量，再由法院綜合比較分析該轉(zhuǎn)售價格維持是否排除、限制競爭。

三、合理原則量化分析在我國適用的可行性之檢視

上文已經(jīng)提到轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的分析要從促進競爭和排除、限制競爭方面根據(jù)經(jīng)濟效果綜合考慮，那么對轉(zhuǎn)售價格維持進行合理原則的量化分析是否適合我國現(xiàn)今狀況呢，下面從兩個方面進行分析。

（一）經(jīng)濟環(huán)境可行性檢視

我國現(xiàn)在處于社會主義的初級階段，市場經(jīng)濟起步不久，轉(zhuǎn)售價格維持的現(xiàn)象普遍存在，尤其是在一些大的領域如圖書、報刊、汽車、藥品行業(yè)更是比比皆是。而目前我國關于轉(zhuǎn)售價格維持的行政執(zhí)法案件和司法案件數(shù)量并不多，更令人反思的是，一部分在美國一直不敢實施轉(zhuǎn)售價格維持的公司，例如強生，在我國市場卻十幾年如一日地用條款規(guī)定著轉(zhuǎn)售價格維持以此來達到其排除品牌內(nèi)競爭。由于對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的量化分析，成本較高，需要市場經(jīng)濟已經(jīng)是相對穩(wěn)定的局面，而我國處在市場經(jīng)濟的發(fā)展階段，大量轉(zhuǎn)售價格案件適用合理原則分析會導致市場競爭經(jīng)濟發(fā)展受阻，既提高了成本也拉低了發(fā)展效率。

（二）法律實施環(huán)境可行性檢視

此前我國反壟斷行政執(zhí)法部門包括負責經(jīng)營者集中的商務部，負責與價格相關的壟斷協(xié)議和濫用行為的發(fā)改委，負責不涉及價格的壟斷協(xié)議和濫用行為的國家工商行政管理總局。國務院機構改革之后，國務院組建國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)一行使反壟斷行政執(zhí)法權力。在以往發(fā)改委處理轉(zhuǎn)售價格維持案件時，均采用的是本身違法原則指導下的審查模式，只要是調(diào)查存在轉(zhuǎn)售價格維持的狀況就予以違法處罰，但是本身違法原則已經(jīng)越來越不適用于當今潮流，完全否定了轉(zhuǎn)售價格維持促進競爭的方面，有失偏頗，但是如果適用合理原則的量化分析，由于反壟斷執(zhí)法機構專業(yè)性不強，可能會造成普遍執(zhí)法、選擇執(zhí)法的情況，行政執(zhí)法機關并不像司法機關那樣具有專業(yè)的背景，大量的行政執(zhí)法案件如果適用合理原則量化分析會導致案件大量積壓，成本過高，反而不能有效解決轉(zhuǎn)售價格維持帶來的一些壞的影響，但是如果適用本身違法原則又與經(jīng)濟理論相違背，所以需要選取一個折中的方法來解決現(xiàn)今我國轉(zhuǎn)售價格維持案件處理的困境。

四、轉(zhuǎn)售價格維持案件中適用合理原則量化分析的路徑選擇

（一） 安全港制度

1. 安全港制度的概念

競爭法上所謂之“安全港”（Safe Harbor），指一國之競爭法規(guī)范對于某種行為類型劃出一定之違法門檻標準，凡未達此一標準者，即被認為不構成違法或顯然降低其違法風險，或主管機關將不開啟或進行調(diào)查處分之程序者。安全港條款劃出了事業(yè)競爭活動在競爭法上之安全區(qū)域（Safety Zone），事業(yè)之行為只要不逾越此一門檻界線，原則上即屬于合法，或至少會大大降低其違法風險，不虞會被主管機關或法院認定為違法而加以調(diào)查處分或處罰，故稱之為“安全港”。

2.安全港制度的特征

（1） 有法規(guī)范之依據(jù)

首先，安全港是存在于法規(guī)范之內(nèi)，須具有一定程度之法規(guī)范依據(jù)。安全港既然是在賦予事業(yè)競爭行為“不違法”之地位，使事業(yè)能處于“安全”、不受到競爭法主管機關調(diào)查處分之狀況，則安全港規(guī)定本身自然須具有一定法規(guī)范之基礎。換言之，建立安全港之規(guī)范基礎，通常會具有一定之“法源性”，屬于有法律拘束力或事實拘束力的一種法規(guī)范。至于安全港表現(xiàn)或存在規(guī)范形式卻不一而足，例如存在法律、命令、行政規(guī)則、行政解釋或法院判決中皆有可能;其拘束力之強弱，亦各有不同。

（2） 有相當明確之門檻標準

安全港通常是設立一個事業(yè)行為不會構成違法之門檻，或劃定一個合法行為存在的安全區(qū)，例如以市場占有率之多寡設立違反競爭法某項規(guī)定所需要的市場力門檻，然后將未達門檻或位于安全區(qū)的案件予以刪除。既然是以一項門檻標準決定是否對于案件加以查處或決定其違法與否，則此項標準自然應該清楚明確，事業(yè)才能有所遵循，執(zhí)法機關在調(diào)查或法院于審判時也才能有所依據(jù)。各國的反托拉斯法所最常見的安全港門檻，首推市占率。僅倚靠市占率仍常有所不足，必須視所處理的行為類型，同時采用其他的門檻標準，才能妥善建立安全港的制度。此時所采用市占率以外的其他標準也必須具有明確性。

（3） 提供低于門檻或位于安全區(qū)者合法性之保障或降低其違法風險

安全港最重要的作用，自然是提供低于門檻或位于安全區(qū)的事業(yè)行為一個合法性保障，或至少能明顯降低其違法的風險。這即是安全港所發(fā)揮的“安全”效果，即讓事業(yè)無違法之虞，或保障主管機關不會開啟立案調(diào)查的程序。正是因為安全港能夠提供合法性的庇護，執(zhí)法機關能省去對此等案件投入調(diào)查處分的行政資源。

（二）轉(zhuǎn)售價格維持適用安全港制度的優(yōu)越性

結(jié)合目前我國所處的經(jīng)濟環(huán)境和法律實施環(huán)境，對轉(zhuǎn)售價格維持案件適用安全港制度的優(yōu)越性體現(xiàn)在：

1. 節(jié)約執(zhí)法成本

對轉(zhuǎn)售維持案件適用安全港制度能大大節(jié)約執(zhí)法成本，行政機關處理此類案件時不需要專門進行分析，只需要看轉(zhuǎn)售價格維持的協(xié)議人是否符合安全港制度的門檻標準，既符合經(jīng)濟規(guī)律，又節(jié)省了成本。

2. 避免了行政執(zhí)法中選擇性執(zhí)法、普遍性執(zhí)法的情況

上文已經(jīng)提到，由于我國行政機關處理轉(zhuǎn)售價格維持案件時均以本身違法原則作為指導標準，這不符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，也導致了執(zhí)法過程中普遍執(zhí)法、選擇執(zhí)法的法律實施不公正的局面。適用安全港制度之后，行政機關能將轉(zhuǎn)售價格維持案件當事人的情況適用安全港的門檻標準，符合的就免于處罰，不符合的就依據(jù)合理原則進一步考量，避免了執(zhí)法過程中選擇性執(zhí)法、普遍性執(zhí)法的情況。

（三） 轉(zhuǎn)售價格維持適用安全港制度的具體做法

1. 以合理原則為指導思想

在處理轉(zhuǎn)售價格維持案件時應該以合理原則作為指導原則，排除在安全港之外的轉(zhuǎn)售價格維持也并不一定是排除、限制競爭的，要再依據(jù)合理原則進行考量。這樣既符合經(jīng)濟理論和當今的潮流，也減少了行政執(zhí)法機關和司法機關的壓力，有利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

2. 轉(zhuǎn)售價格維持安全港的門檻標準

轉(zhuǎn)售價格維持市場監(jiān)管總局給出的門檻標準是參與協(xié)議的經(jīng)營者在相關市場上的市場份額均不能超過25%，沒有超過，就不屬于排除、限制競爭的協(xié)議（如能證明該協(xié)議排除、限制競爭的除外），如有超過就要依據(jù)合理原則進行進一步分析。

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（責任編輯：顧曉濱 梁宏偉）