上市公司決議“行為保全”：解藥還是毒藥？

曾斌　方榮杰

近年來(lái)，A股上市公司治理糾紛頻發(fā)，通常表現(xiàn)為公司內(nèi)部有兩方對(duì)峙，爭(zhēng)執(zhí)雙方除了在二級(jí)市場(chǎng)增持股份、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議或發(fā)起表決權(quán)征集等操作外，還可能采取強(qiáng)行搶奪公章等違法行為。同時(shí)，也有部分主體通過(guò)申請(qǐng)法院對(duì)公司決議進(jìn)行“行為保全”，通過(guò)司法介入公司治理，來(lái)禁止上市公司重要決議的實(shí)施，進(jìn)而限制對(duì)手方的相關(guān)權(quán)利和商業(yè)意圖。

但是，法院對(duì)公司決議進(jìn)行行為保全的激進(jìn)性、早期介入性，以及未經(jīng)過(guò)實(shí)體審查等諸多特點(diǎn)，與“司法審查應(yīng)成為權(quán)利救濟(jì)的最后防線”的傳統(tǒng)理解有極大差異。特別是，上市公司治理屬于股東與公司、股東與管理層在公司法范疇內(nèi)的私法行為，有相對(duì)明晰的法律和章程予以約束，當(dāng)較為激進(jìn)且急迫的行為保全措施介入上市公司治理領(lǐng)域時(shí)，其帶來(lái)的輻射效應(yīng)可能影響數(shù)以萬(wàn)計(jì)的中小投資者。行為保全制度設(shè)置的初衷是避免無(wú)法挽回的損失，通過(guò)緊急手段對(duì)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移予以固定，但在上市公司決議中實(shí)施該項(xiàng)制度，是否存在對(duì)公司具體經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)？是否會(huì)成為擾亂上市公司正常運(yùn)行的一種手段？換言之，上市公司治理困境中的行為保全，究竟是解藥還是毒藥？

現(xiàn)象觀察：公司治理困境的萬(wàn)能解藥？

行為保全之所以為爭(zhēng)執(zhí)雙方所青睞，是因?yàn)槠浔旧砟芷鸬綖樯暾?qǐng)方爭(zhēng)取反應(yīng)時(shí)間、限制對(duì)手方權(quán)利并進(jìn)一步策劃未來(lái)計(jì)劃的作用。目前，我國(guó)《公司法》及其有關(guān)司法解釋并未對(duì)行為保全作出具體規(guī)定。法院進(jìn)行行為保全的主要依據(jù)是《民事訴訟法》（2021修正）第一百零三條第一款：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。”

從現(xiàn)實(shí)案例看（詳見(jiàn)表1），行為保全通常表現(xiàn)為禁止上市公司實(shí)施有關(guān)決議事項(xiàng)，這些事項(xiàng)包括但不限于：選舉或罷免董監(jiān)高;辦理董事會(huì)成員工商變更登記;通過(guò)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)工作報(bào)告;通過(guò)年度報(bào)告、年度財(cái)務(wù)決算報(bào)告、年度利潤(rùn)分配預(yù)案;修改章程等。進(jìn)一步的，法院甚至可以直接禁止股東行使投票權(quán)、提案權(quán)、參會(huì)權(quán)、召集和主持股東大會(huì)的權(quán)利。從上述列舉可以看出，行為保全已經(jīng)涵蓋了公司治理方面幾乎所有重大事項(xiàng)。而作出行為保全的前提，正是法院尚來(lái)不及對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)作出實(shí)體判斷，只能采取初步措施來(lái)“凍結(jié)”現(xiàn)狀，進(jìn)而避免不可逆轉(zhuǎn)的損害后果。從該角度來(lái)看，行為保全似乎是上市公司治理困境的“解藥”。

表1 近年來(lái)上市公司治理困境中的行為保全部分案例

然而，“是藥三分毒”的古諺卻提醒我們似乎不應(yīng)欣喜得過(guò)早。法院在訴訟早期就對(duì)公司決議或有關(guān)股東、董監(jiān)高的權(quán)利予以“凍結(jié)”，或許會(huì)導(dǎo)致上市公司的有效治理存在相當(dāng)長(zhǎng)的停滯狀態(tài)，進(jìn)而影響公司的正常運(yùn)營(yíng)并侵害投資者權(quán)益——行為保全或?qū)⒊蔀楣局卫淼亩舅帯?h3>解剖麻雀：一個(gè)瀕臨退市公司的“后遺癥”

以徐州海倫哲專(zhuān)用車(chē)輛股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“海倫哲”）為例，海倫哲的公司治理問(wèn)題已持續(xù)數(shù)年之久，相關(guān)爭(zhēng)議主要存在于由丁劍平控制的江蘇省機(jī)電研究所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“江蘇機(jī)電“）和中天澤控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中天澤”）之間。

2021年9月15日，江蘇機(jī)電和丁劍平向徐州經(jīng)開(kāi)區(qū)法院申請(qǐng)行為保全，要求禁止海倫哲對(duì)2021年5月21日作出的2020年年度股東大會(huì)決議中的以下事項(xiàng)予以實(shí)施：選舉金詩(shī)瑋、薄曉明、董戴、童小民為第五屆董事會(huì)非獨(dú)立董事;選舉張伏波、黃華敏為第五屆董事會(huì)獨(dú)立董事;選舉李雨華、陳悠為第五屆監(jiān)事會(huì)非職工代表監(jiān)事。法院于2021年9月16日下發(fā)《民事裁定書(shū)》和《協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)》，同意江蘇機(jī)電的保全申請(qǐng)，這讓海倫哲的董監(jiān)事任職處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，相關(guān)人員的權(quán)利和職責(zé)也就難以落地。這一典型案例主要存在四個(gè)核心問(wèn)題。

采取行為保全本身的合適性存疑。通常而言，法院進(jìn)行行為保全需要對(duì)必要性、緊迫性、是否將造成無(wú)法挽回的損失進(jìn)行判斷，涉及上市公司的，更要考慮行為保全可能給全體投資者帶來(lái)何種影響。至少?gòu)暮愓艿陌咐齺?lái)看，對(duì)于董事和監(jiān)事的選舉和任命并不具有必要性和緊迫性。公開(kāi)資料顯示，金詩(shī)瑋于2020年6月就開(kāi)始擔(dān)任海倫哲董事長(zhǎng)，任職狀態(tài)已持續(xù)一年有余，其并非新任董事，倉(cāng)促禁止任命并不緊迫、也無(wú)必要。恰恰相反，當(dāng)董監(jiān)事人數(shù)和任職因行為保全而變得愈發(fā)模糊時(shí)，當(dāng)時(shí)的海倫哲卻即將面臨對(duì)《2021年第三季度報(bào)告》的審議和披露。法院的行為保全，或許正使得上市公司本身處于困窘的狀態(tài)。

倘若法院能對(duì)緊迫性和必要性進(jìn)行充分說(shuō)理，或許行為保全能夠讓人信服。然而，在海倫哲收到的裁定書(shū)中，法院僅闡述了“保全申請(qǐng)符合法律規(guī)定”“為避免上述決議在實(shí)施后不能恢復(fù)原狀，使申請(qǐng)人主張的權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，故對(duì)其申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)予以支持”。可以看出，上述兩條原因可以放在任何一份裁定書(shū)中而不會(huì)產(chǎn)生違和感。質(zhì)言之，上述表述應(yīng)該作為裁定書(shū)的結(jié)論而非分析部分，裁定書(shū)忽視了利弊權(quán)衡和深度的論理，而直接以結(jié)論替代分析，并不十分令人信服。

行為保全后，董監(jiān)事會(huì)正常履職安排無(wú)法確定。在徐州經(jīng)開(kāi)區(qū)法院采取行為保全之后，海倫哲的5名非獨(dú)立董事、2名獨(dú)立董事和2名監(jiān)事的選舉結(jié)果遲遲無(wú)法得到確認(rèn)，這間接導(dǎo)致公司部分董監(jiān)事席位長(zhǎng)期處于空白狀態(tài)。實(shí)際上，在法院對(duì)海倫哲就行為保全的復(fù)議申請(qǐng)的答復(fù)中，就明確認(rèn)為：“禁止復(fù)議申請(qǐng)人執(zhí)行股東大會(huì)決議中關(guān)于選舉金詩(shī)瑋等人員為被告公司董事、監(jiān)事的事項(xiàng)，也即禁止金詩(shī)瑋等人履行董事、監(jiān)事職責(zé)”。可以看出，金詩(shī)瑋等人的董監(jiān)事職責(zé)（職權(quán)和責(zé)任）已經(jīng)被法院明確禁止。不僅如此，2021年10月29日，張伏波、黃華民和杜民三名獨(dú)立董事向公司提交書(shū)面辭職報(bào)告。但是，因三人的辭職將導(dǎo)致公司董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)低于董事會(huì)人數(shù)的三分之一，辭職申請(qǐng)將在公司股東大會(huì)選舉出新任獨(dú)立董事后生效。然而，由于行為保全導(dǎo)致上市公司股東大會(huì)無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，三人的辭職申請(qǐng)也遲遲無(wú)法被認(rèn)可，這也使得海倫哲的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制長(zhǎng)時(shí)間處于停滯狀態(tài)。毫無(wú)疑問(wèn)，核心機(jī)構(gòu)人員的長(zhǎng)期缺位將導(dǎo)致公司在瞬息萬(wàn)變的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中失去優(yōu)勢(shì)，也將給投資者的信心蒙上一層陰影。此時(shí)應(yīng)由誰(shuí)、在什么情況下、通過(guò)何種途徑來(lái)對(duì)董監(jiān)事會(huì)的正常履職作出安排呢？現(xiàn)實(shí)中，上述人員履職的不確定性，以及繼前實(shí)控人丁劍平“占領(lǐng)”并“搶走”公章后，公司內(nèi)斗的持續(xù)發(fā)酵，已然得到了許多媒體的報(bào)道和確認(rèn)。

行為保全后，針對(duì)董監(jiān)事未履職的處罰或處分豁免尚有疑問(wèn)。在行為保全后，被選舉的有關(guān)董監(jiān)事是否還能履職？不難看出，在行為保全裁定生效后，針對(duì)下述的路徑，有關(guān)董監(jiān)事只能擇其一：1.服從裁定，拒絕履職;2.不服從裁定，堅(jiān)持履職。考慮到我國(guó)《刑法》規(guī)定了“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，就理性的上市公司董事和監(jiān)事而言，似乎沒(méi)人愿意選擇與司法機(jī)關(guān)對(duì)抗。問(wèn)題在于，倘若董事和監(jiān)事拒絕履職，他們是否還需要對(duì)上市公司的違法違規(guī)行為負(fù)責(zé)？

2022年4月28日，海倫哲公告其將延期披露《2022年第一季度報(bào)告》，其聲稱(chēng)原因是“公司主要全資子公司因上海地區(qū)疫情防控措施的影響，相關(guān)工作人員的工作安排受到較大影響”。但是，由于法院行為保全帶來(lái)的公司董事和監(jiān)事人員的不確定性，以董事長(zhǎng)金詩(shī)瑋為代表的人員或許會(huì)在有關(guān)報(bào)告的審議過(guò)程中遭受到較大阻礙（證券日?qǐng)?bào)網(wǎng)：《海倫哲2021年財(cái)報(bào)審計(jì)存阻礙》，2022年4月15日）。我們很難排除這種障礙是造成報(bào)告延期披露的重要原因。若再往前追溯，2021年10月27日海倫哲同樣公告了其將延期披露《2021年第三季度報(bào)告》，當(dāng)時(shí)上市公司的理由是“因相關(guān)事宜尚在溝通協(xié)商中”。這更可以看出：由于公司治理問(wèn)題和法院的行為保全，信息披露難產(chǎn)似乎正在逐步成為海倫哲的常態(tài)（新浪財(cái)經(jīng)：《深陷“內(nèi)斗”風(fēng)波的海倫哲未能按時(shí)披露2021年年報(bào)》，2022年4月27日）。此時(shí)，被法院裁定限制了董監(jiān)事身份的人員，則不應(yīng)成為信披違法違規(guī)的處罰或處分對(duì)象。

行為保全時(shí)間不確定，或?qū)?dǎo)致公司治理陷入長(zhǎng)期混亂之中。直至目前，似乎沒(méi)人知道上述行為保全會(huì)持續(xù)多久，法院和有關(guān)監(jiān)管部門(mén)也未對(duì)海倫哲的決議是否有效作出判斷，而昔日的“海倫哲”已變?yōu)椤?ST海倫”而瀕臨退市。我們當(dāng)然不能認(rèn)為法院的行為保全是海倫哲走到目前地步的唯一原因，但是，由于行為保全帶來(lái)的公司董監(jiān)高任職和權(quán)責(zé)的不確定、公司治理的不穩(wěn)定，或應(yīng)是海倫哲一再延期披露重要公告的重要因素。易言之，“行為保全—董監(jiān)高任職不確定—報(bào)告披露困難—投資者知情權(quán)受阻、公司面臨退市風(fēng)險(xiǎn)”這一消極的傳導(dǎo)鏈條已經(jīng)逐步明晰。而要突破目前的困境，則取決于法院和監(jiān)管部門(mén)在行為保全導(dǎo)致公司治理停滯的問(wèn)題上能否及時(shí)有所作為、有所回應(yīng)。

三條建議：慎用行為保全及時(shí)“停換藥”

誠(chéng)然，我國(guó)目前相關(guān)規(guī)范并未明確法院、證監(jiān)會(huì)（局）、交易所應(yīng)該如何對(duì)上述情況作出反應(yīng)。事實(shí)上，就在今年7月29日中國(guó)證監(jiān)會(huì)召開(kāi)的2022年系統(tǒng)年中監(jiān)管工作會(huì)議暨巡視整改常態(tài)化長(zhǎng)效化動(dòng)員部署會(huì)議上，易會(huì)滿(mǎn)主席強(qiáng)調(diào)了要推動(dòng)制定上市公司監(jiān)管條例，這或許會(huì)成為上述困境得以解決的曙光，同時(shí)反映了我國(guó)資本市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍存不足。但是，在條例尚未出臺(tái)之前，法院應(yīng)該如何對(duì)其行為保全作出更審慎的判斷、能否在發(fā)現(xiàn)行為保全存在的潛在問(wèn)題后及時(shí)回應(yīng)被申請(qǐng)人的訴求，監(jiān)管部門(mén)能否更快地介入，法院和監(jiān)管部門(mén)是否可以拓展溝通的渠道和提升溝通效率，都值得給予更深的考慮。為此，本文提出三條建議：

法院在適用行為保全時(shí)，應(yīng)明確適用范圍、情形和時(shí)間?？紤]到行為保全的重大影響，法院應(yīng)在審慎性原則的指導(dǎo)下，將申請(qǐng)人適格、決議實(shí)施將造成難以彌補(bǔ)的損害、申請(qǐng)人具有的勝訴可能性、利益衡量的結(jié)果傾向于支持申請(qǐng)人這四個(gè)方面，作為公司決議行為保全的構(gòu)成要件，明確行為保全的適用范圍和情形，而不能簡(jiǎn)單地“一禁了之”。同時(shí)，法院應(yīng)明確行為保全的時(shí)間，只有在申請(qǐng)人提供更多證據(jù)或有更充分地說(shuō)理的情況下，才能予以適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)。換言之，無(wú)期限的行為保全已然接近“以裁代判”，會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

法院在裁定行為保全后，應(yīng)給與明確的處置意見(jiàn)。在裁定行為保全后，法院應(yīng)對(duì)后續(xù)董監(jiān)事是否能繼續(xù)履職、應(yīng)通過(guò)何種方式履職、若不履職是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任作出具體的處置意見(jiàn)，并以書(shū)面的方式予以固定和保留。惟其如此，尊重法院裁定的當(dāng)事人才能在后續(xù)面臨可能的證監(jiān)會(huì)（局）行政處罰或交易所紀(jì)律處分時(shí)，擁有切實(shí)的抗辯證據(jù)，而不會(huì)陷入“又要馬兒跑，又要馬兒不吃草”的困境之中。

司法部門(mén)與證券監(jiān)管部門(mén)、交易所之間應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)溝通。行為保全和潛在的行政處罰、紀(jì)律處分共同構(gòu)成了上市公司治理領(lǐng)域特殊的“民行銜接”現(xiàn)象，這和傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域的“刑民銜接”以及證券虛假陳述的“行民銜接”都有所區(qū)別，是資本市場(chǎng)的新現(xiàn)象。正因如此，司法部門(mén)才更應(yīng)該和證監(jiān)會(huì)（局）以及交易所及時(shí)協(xié)調(diào)溝通，對(duì)潛在的問(wèn)題協(xié)力應(yīng)對(duì)，并及時(shí)回應(yīng)當(dāng)事人的疑問(wèn)。實(shí)際上，2021年最高院和證監(jiān)會(huì)已經(jīng)出臺(tái)《關(guān)于建立“總對(duì)總”證券期貨糾紛在線訴調(diào)對(duì)接機(jī)制的通知》，這體現(xiàn)了兩單位追求合作的精神，也應(yīng)值得下級(jí)單位學(xué)習(xí)和研究。

綜上所述，行為保全這服“藥”，究竟是上市公司治理困境中的解藥還是毒藥，不但取決于法院是否在細(xì)致辨明病癥后，謹(jǐn)慎地對(duì)癥下藥并控制劑量，更取決于在上市公司治理困境仍未結(jié)束之時(shí)，法院和監(jiān)管部門(mén)能否及時(shí)地“停藥”或“換藥”。用藥需當(dāng)心，莫讓解藥變毒藥。

免責(zé)聲明：本文僅作學(xué)理討論，不構(gòu)成任何法律、投資等專(zhuān)業(yè)建議，也不代表作者所在單位的意見(jiàn)。