農(nóng)房入市路徑障礙及化解

摘?要：目前宅基地改革的國家政策導(dǎo)向意在增加以農(nóng)房為基礎(chǔ)的農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)，在這一共識之下首先需要統(tǒng)一的問題是：“一戶一宅”與“一戶多宅”需要在區(qū)分取得方式的基礎(chǔ)上制定政策，“房地一體”也并非是農(nóng)房入市的必然選擇，因?yàn)檗r(nóng)房不僅是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，更承擔(dān)社會保障的重要使命。比照土地承包經(jīng)營權(quán)，以“三權(quán)分置”的方式對農(nóng)房入市進(jìn)行“縱深推進(jìn)”在理論和實(shí)踐上均存在障礙。在農(nóng)民欲對其所有的農(nóng)房及宅基地用益物權(quán)處分時(shí)，通過由集體組織收回該宅基地及宅基地上房屋所有權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員可取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地的相應(yīng)份額的方式使得農(nóng)房曲線入市。此種比照集體經(jīng)營性建設(shè)用地，以“土地置換”的方式“橫向拓展“農(nóng)房入市的思路，與目前我國試點(diǎn)主推的宅基地“三權(quán)分置”路徑相比較，在環(huán)境狀況、人文狀況、立法狀況、現(xiàn)實(shí)狀況和權(quán)利狀況等方面都更具優(yōu)越性和可行性。

關(guān)鍵詞：農(nóng)房入市;宅基地用益物權(quán);集體經(jīng)濟(jì)組織;土地置換;集體經(jīng)營性建設(shè)用地

中圖分類號：F303.4?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-9107（2020）05-0110-10

作者簡介：李謙（1995-），女，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，南京大學(xué)住宅政策與不動(dòng)產(chǎn)法研究中心助理研究員，主要研究方向?yàn)槲餀?quán)法與不動(dòng)產(chǎn)法。

一、問題的提出

2018年1月2日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》中指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)?！边@一意見的出臺，奠定了我國農(nóng)村宅基地改革“三權(quán)分置”的工作總基調(diào)，并為接下來的改革方向指明了道路。但是另一方面，宅基地制度為我國所獨(dú)有的、具有高度中國特色和濃郁民族性的土地所有制模式[1]，沒有其他國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。故而，在進(jìn)行改革的過程當(dāng)中，只能以問題為導(dǎo)向，走“摸著石頭過河”的試探性道路。目前我國在農(nóng)房入市的摸索過程中，國家擬遵循和比照《土地管理法》中趨于成熟的農(nóng)地入市的成果，繼而開展農(nóng)房入市工作。

宅基地“三權(quán)分置”試點(diǎn)政策，實(shí)施過程當(dāng)中仍有許多細(xì)節(jié)問題亟待探究，主要以宅基地只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)與農(nóng)房作為農(nóng)民惟一財(cái)產(chǎn)權(quán)如何變現(xiàn)之間的沖突問題為邏輯展開。宅基地“三權(quán)分置”理念的提出，是通過拆分和細(xì)化以宅基地使用權(quán)為基礎(chǔ)的。筆者將這種對權(quán)利層層解剖，悉分為所有權(quán)、用益物權(quán)、使用權(quán)三種權(quán)利分類以解決農(nóng)房入市問題的方式，稱之為“縱深式”的農(nóng)房入市推進(jìn)手段。

但是可以看到，宅基地“三權(quán)分置”與土地承包經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”存在很大不同，宅基地因承載了農(nóng)民惟一的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利并且受制于集體經(jīng)濟(jì)組織外流轉(zhuǎn)無效的規(guī)定，而須在入市的道路上慎之又慎。宅基地上現(xiàn)行的權(quán)利類型已然無法保全宅基地這種帶有社會保障性質(zhì)所維護(hù)的神圣使命，全然比照土地承包經(jīng)營權(quán)的入市路徑無法發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)農(nóng)房入市的最根本意義，因而還需要在拓展思路的基礎(chǔ)上對于宅基地的入市路徑進(jìn)行開放性的思考，以探求宅基地入市路徑最優(yōu)解。惟有如此，才能在將試點(diǎn)擬運(yùn)行措施大規(guī)模運(yùn)用到農(nóng)村宅基地改革政策當(dāng)中，爭取最大限度的保障我國9億農(nóng)民宅基地上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，化解法律上宅基地流出禁止與現(xiàn)實(shí)中農(nóng)房流出需求迫切的矛盾關(guān)系，還原宅基地用益物權(quán)這一制度占有、使用、收益的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的本來權(quán)能。

二、農(nóng)房入市的認(rèn)識澄清與應(yīng)然邏輯

（一）“一戶多宅”的可歸責(zé)性

2020年實(shí)施的新《土地管理法》第62條 《土地管理法》第62條：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。，延續(xù)了修訂之前“一戶一宅”的規(guī)定。這一規(guī)定的出臺似乎令很多期待能對“一戶一宅”問題提出否定的學(xué)者大失所望?！锻恋毓芾矸ā穼Α耙粦粢徽钡膰?yán)格規(guī)定，成為宅基地從保障性利益到財(cái)產(chǎn)性權(quán)利突破的巨大阻礙。主要表現(xiàn)在“一戶一宅”與“禁止向集體經(jīng)濟(jì)組織以外流轉(zhuǎn)”之間存在矛盾。一方面，“一戶一宅”的基本政策規(guī)定，只要是本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員都可以無償獲得宅基地的使用資格，從而也就無需另行購買宅基地，即便是通過購買獲得的“一戶多宅”也為《土地管理法》所不容;另一方面，國家目前禁止宅基地使用權(quán)向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人流通，只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織以內(nèi)的成員之間互易、買賣、贈(zèng)與。兩規(guī)定相結(jié)合，形成了“無購買需求的人有購買資格和有購買需求的人無購買資格”的尷尬局面。

近年來，學(xué)者紛紛建言獻(xiàn)策，提出對于“一戶一宅”政策的不同解讀。其中保守派認(rèn)為，“一戶一宅”制度應(yīng)貫穿于取得宅基地的全過程，包括初始取得和繼受取得[2];而自由派則認(rèn)為，“一戶一宅”政策僅僅在初始取得這一階段得到落實(shí)即可，在繼受取得方面可以有條件放開“一戶多宅”政策，通過繳納宅基地使用費(fèi)的方式以平衡集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部宅基地使用權(quán)這一帶有福利性質(zhì)的分配[3-4];甚至有學(xué)者從建筑規(guī)劃學(xué)視角出發(fā)，基于為傳統(tǒng)民居提供更好保護(hù)為目的，提出初始取得階段“一戶二宅”政策在集體土地政策上的可實(shí)施性[5]。

筆者認(rèn)為，對于“一戶一宅”亦或“一戶多宅”問題的探討，還需分具體情況進(jìn)行分別討論。以宅基地取得方式作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，分為原始取得的“一戶一宅”或者是“超面積占宅”、繼受取得的“一戶一宅”或者“超面積占宅”兩種類型。原始取得多占有的宅基地因通過占有集體資源所得，相應(yīng)地也就損害了其他成員的利益。在這種情況下，則需要通過繳納宅基地使用費(fèi)等的經(jīng)濟(jì)行為來調(diào)節(jié)。

另外一方面，在目前集體經(jīng)濟(jì)組織嚴(yán)格管控宅基地申請條件的現(xiàn)實(shí)狀況之下，“一戶多宅”現(xiàn)象的出現(xiàn)更多是通過集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間相互的買賣、贈(zèng)與等繼受取得的方式所獲得的。取得“一戶多宅”的買受人支付了相應(yīng)對價(jià)。因繼受取得的住宅，系從符合宅基地取得條件的他人之手移轉(zhuǎn)而來，既不涉及對本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員福利分配秩序的打破，也不是以申請方式侵占集體經(jīng)濟(jì)組織共同的利益，沒有苛責(zé)這部分主體繳納宅基地使用費(fèi)的理由。

有學(xué)者認(rèn)為，對于農(nóng)村宅基地用益物權(quán)所擔(dān)當(dāng)?shù)淖畹捅Ｕ戏谰€這一問題不必過于謹(jǐn)小慎微。當(dāng)事人作為自己利益的最佳照料者和判斷者，應(yīng)當(dāng)對其能夠權(quán)衡利益以作出協(xié)調(diào)的能力保持高度信任[14]。對待村民對于其自有的宅基地使用權(quán)及其上建筑物，是否有意愿轉(zhuǎn)讓以及在何種情況下轉(zhuǎn)讓的問題，應(yīng)當(dāng)相信農(nóng)民是理智的[11]。

另有學(xué)者認(rèn)為，對于宅基地身份權(quán)屬性的賦予，雖然意在增加農(nóng)民的可支配收入，但是宅基地所承載的更加重要的任務(wù)是保有農(nóng)民最基本的“住宅權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，才有討論如何增加農(nóng)民可支配收益的余地。即便目前宅基地的社會保障功能已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和農(nóng)民收入的提高逐漸弱化[15]，只要社會保障體系未在農(nóng)村全面覆蓋，宅基地上所附著的社會保障功能就有其發(fā)揮余熱的余地[13]。

三、農(nóng)房“三權(quán)分置”入市理論與實(shí)踐障礙

通過“縱深推進(jìn)” 的方式將宅基地上的權(quán)利層層剖析，并將剝離出的宅基地租賃權(quán)的債權(quán)權(quán)利作為流轉(zhuǎn)標(biāo)的物的方式保障農(nóng)房入市，同時(shí)保留農(nóng)民收租權(quán)以作為其保有宅基地用益物權(quán)人身份的象征的做法，在制度構(gòu)想層面較為理想化和圓滿。但是農(nóng)房入市制度不能只停留在制度設(shè)想的層面上，最終還要將試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)落地為具有普適性的法律政策。檢驗(yàn)“三權(quán)分置”對于宅基地入市能否與土地承包經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”一樣，發(fā)揮立法者所設(shè)定的意旨，亦應(yīng)當(dāng)為農(nóng)房入市制度改革實(shí)踐的題中之意。

（一）宅基地用益物權(quán)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

將土地承包經(jīng)營權(quán)中的“三權(quán)分置”引入宅基地，宅基地上所附著的權(quán)利分為三個(gè)不同層級：所有權(quán)——集體經(jīng)濟(jì)組織所有;用益物權(quán)——農(nóng)民個(gè)人所有;使用權(quán)——抵押、出賣后受讓人占有。抵押本身是一種變價(jià)的優(yōu)先受償權(quán)，決定財(cái)產(chǎn)最后歸誰所有的，并非是債權(quán)人而是擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的買受人。故無需在宅基地用益物權(quán)的抵押中，對于抵押權(quán)人的身份是否是“本集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員”予以特別規(guī)定，甚至即便抵押權(quán)人是本集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員，在抵押權(quán)期限屆滿之后，該宅基地的買受人也并非一定是抵押權(quán)人，只需要對于拍賣、變賣后的買受人的主體身份進(jìn)行限制即可。

對于宅基地用益物權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流通的法律限制，有學(xué)者提出：通過將宅基地用益物權(quán)中的物權(quán)屬性剝離出來，將買受人對于宅基地的權(quán)利設(shè)定為租賃權(quán)合同，移轉(zhuǎn)的時(shí)候用租賃方式去規(guī)避這一問題。如此一來，抵押人僅喪失住房所有權(quán)，并不喪失宅基地使用權(quán)，可以依宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)收取受讓人的租金[9]。此種方式不僅使得農(nóng)民可以將自己的住宅財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行變現(xiàn)，又能夠保證宅基地使用權(quán)抵押后“基本的住房權(quán)利”得到滿足。在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織大范圍適用后，買受人獲得的權(quán)益解釋為出租關(guān)系。

根據(jù)受讓對象身份不同適用不同的交易規(guī)則的方法，似乎能夠有效規(guī)避“宅基地使用權(quán)”僅能夠在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)的規(guī)定。但是這一做法在實(shí)際操作中仍然存在一定的問題。透過宏觀的無差別化“交易規(guī)則”，將其置于具體交易形態(tài)下進(jìn)行審視，需要考慮的問題是：宅基地用益物權(quán)人的用益物權(quán)如何表征？買受人獲得的宅基地上建筑物所有權(quán)的期限如何界定？宅基地使用權(quán)是建立在宅基地土地之上的，一般以宅基地用益物權(quán)期限為限。此時(shí)，將抵押物出賣后，抵押物的處分權(quán)則全然的歸屬于買受人所有，應(yīng)當(dāng)沒有期限限制，但是若不設(shè)置期限限制，則會導(dǎo)致為了保留農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員關(guān)系而設(shè)置的宅基地用益物權(quán)被虛置架空。而若遵循目前學(xué)界的大多數(shù)意旨，設(shè)置了期限限制[16]，這種期限限制則將是因?yàn)橘I受人是否為集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員進(jìn)行的判斷，又會因主體不同產(chǎn)生不公正，并隨之導(dǎo)致購買主體為集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)外部成員有所不同的時(shí)候，拍賣價(jià)格因是否附帶宅基地用益物權(quán)而差異巨大，產(chǎn)生債務(wù)清償?shù)臅r(shí)候抵押物拍賣價(jià)格上的不穩(wěn)定問題，從而危及債權(quán)人的利益。

為了規(guī)避《土地管理法》禁止將宅基地在集體經(jīng)濟(jì)組織以外流通的規(guī)定，設(shè)置的永久性的“宅基地用益物權(quán)租賃權(quán)”，將附著在宅基地建筑物之下的土地以設(shè)定法定宅基地使用權(quán)的方式永久性的“出租”給抵押權(quán)人。這一做法在解釋論上的邏輯似乎是順理成章的，在實(shí)際操作中對“禁止處分于本集體經(jīng)濟(jì)組織外成員”的變通，實(shí)際上還是形成了集體組織所有的宅基地在抵押并被實(shí)現(xiàn)后永久性的流出?！胺康匾惑w”亦或者“房地分離”的宅基地與建筑物處分規(guī)則，都不可避免的導(dǎo)致宅基地用益物權(quán)人事實(shí)上對其享有的宅基地用益物權(quán)為占有、使用、收益的權(quán)利落空，與直接將負(fù)有宅基地用益物權(quán)的村民的權(quán)利擇出的做法事實(shí)上別無二致。

（二）保留農(nóng)民收租權(quán)的邊際收益效率

若法律賦予宅基地用益物權(quán)人可以收取宅基地使用租賃費(fèi)，作為彰顯其物權(quán)人身份屬性的表征時(shí)，對于受讓人來說，不僅需要向享有房屋優(yōu)先受償權(quán)的人一次性支付購買房屋的費(fèi)用，購買房屋之后還需要按月、按年支付宅基地用益物權(quán)人土地使用費(fèi)用。這種法定給付雖然既滿足了出讓方的優(yōu)先受償權(quán)并滿足了其基本住房保障，但直接增加了房屋買受人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，給其造成較大的經(jīng)濟(jì)壓力。

同時(shí)，既然開放了宅基地租賃權(quán)的流轉(zhuǎn)，則宅基地的價(jià)格將由其市場上的價(jià)值和供需關(guān)系決定。就市場價(jià)值而言，雖然集體土地與國有土地均有使用價(jià)值和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，但是無可爭議的一點(diǎn)是，國有土地因大多集中于城市地區(qū)，區(qū)位優(yōu)勢較農(nóng)村集體土地更為明顯，城市土地租賃價(jià)格大多數(shù)均高于鄉(xiāng)村。故而依照市場化思維，農(nóng)民收取的宅基地租賃費(fèi)價(jià)格不會樂觀。大多數(shù)農(nóng)村房屋與城市房屋相比沒有競爭力。即使政府強(qiáng)行將宅基地租賃費(fèi)規(guī)定在較高的水平，租賃費(fèi)用過于高昂，農(nóng)村房屋有價(jià)無市，形成市場泡沫，進(jìn)而損害買受人利益。同時(shí)還需要面對的問題是，農(nóng)村宅基地之上房屋的買賣在地理位置、交通條件、配套設(shè)施等方面均落后于城市地區(qū)，如何形成購買競爭力，作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的買受人在投資房屋時(shí)必定需要考慮其收益，以上各方面都沒有競爭優(yōu)勢的農(nóng)村房屋形成不了“賣方市場”。

農(nóng)民房屋抵押并被拍賣之后，并用收取的宅基地租賃費(fèi)另外租用他人閑置住房的方式可保障“失房”農(nóng)民基本的居住權(quán)。故農(nóng)民向買受人收取的宅基地使用費(fèi)，需要用以負(fù)擔(dān)其所租賃房屋的費(fèi)用，這種收支上的極度不平衡往往不能完全滿足出讓方基本生活保障，也無法在根本上解決“失房”農(nóng)民的后續(xù)住房保障問題。宅基地上的建筑物抵押流轉(zhuǎn)的方式，在清償期屆滿未能清償債務(wù)的，保持農(nóng)民宅基地用益物權(quán)的身份并賦予其收取宅基地租賃費(fèi)的權(quán)利。

宅基地同建設(shè)用地所有權(quán)一樣，需要在規(guī)劃當(dāng)中提前做出利用方式的規(guī)定，并非所有的買受人都只對其作居住之用。

實(shí)踐中大量的宅基地被用于餐飲、住宿、電商、養(yǎng)老、文創(chuàng)、手工制作等產(chǎn)業(yè)經(jīng)營[16]。過多地限制會影響潛在買受人前來競價(jià)。事實(shí)上僅僅限于住宅用地也會導(dǎo)致農(nóng)房即使進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場，也無法以其市場價(jià)值的價(jià)格成交，損害農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。雖然在有關(guān)于農(nóng)房抵押試點(diǎn)過程中，部分省市將“農(nóng)房”的定義作出了擴(kuò)大化的解釋 如2009年出臺的《上海市工商行政管理局關(guān)于鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)促進(jìn)就業(yè)的若干意見》規(guī)定：經(jīng)所在地村民委員會審查同意，允許農(nóng)民以宅基地自營或出租給他人開辦個(gè)體工商戶從事小型商業(yè)零售、“農(nóng)家樂”等與農(nóng)民生產(chǎn)生活密切相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)或者作為農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營場所。，即認(rèn)定為“與農(nóng)民生產(chǎn)生活密切相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)或經(jīng)營場所”也屬于“農(nóng)房”的范疇。但是在中央層面和大多數(shù)的試點(diǎn)地區(qū)，都將農(nóng)房嚴(yán)格限定在“農(nóng)村居民用于居住、生活的房屋”之內(nèi)，部分省市對于農(nóng)房概念的擴(kuò)大解釋尚不具有借鑒意義和普適性，這種“打擦邊球”的做法實(shí)質(zhì)上已經(jīng)逾越了“農(nóng)房”本身所具有的含義。

《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》（2011）明確指出：“將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人的合同，不具有法律效力?！闭\然，在此執(zhí)法前提之下，“房地分離”的技術(shù)路徑，為本集體經(jīng)濟(jì)組織外宅基地上不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得提供了可以操作的空間，并且使得農(nóng)民在失去宅基地上的不動(dòng)產(chǎn)后，仍然能夠保有“宅基地用益物權(quán)人”的身份，但是這一做法也僅僅能夠保證農(nóng)民“宅基地用益物權(quán)人”的身份，無法落實(shí)“農(nóng)民的基本住房權(quán)利”。制度上的“房地分離”，可以賦予和保障農(nóng)民“宅基地用益物權(quán)人”身份的抽象權(quán)利形象，但是，無法給農(nóng)民提供真實(shí)的有形的住房以解決農(nóng)民的具象基本生活需求。這種處于虛位的宅基地用益物權(quán)人身份的設(shè)置不僅沒有任何正面的積極意義，反而導(dǎo)致宅基地利用類型上的復(fù)雜化，在設(shè)置收租權(quán)的時(shí)候牽涉主體過多、成本過高，雖然看似制度上所構(gòu)想的宏偉藍(lán)圖可觀，但真正實(shí)施過程中宅基地實(shí)際受眾群體寥寥無幾，宅基地的入市無法真正落到實(shí)處。

區(qū)分不同的主體身份，以設(shè)定不同性質(zhì)的買賣。當(dāng)買受人是本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員的時(shí)候，買賣合同中標(biāo)的物包括宅基地用益物權(quán)和農(nóng)房所有權(quán);而當(dāng)買受人是本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，買賣合同中標(biāo)的物包括宅基地用益物權(quán)租賃權(quán)和農(nóng)房所有權(quán)。根據(jù)主體身份的不同設(shè)置不同的農(nóng)房買賣合同內(nèi)容，或許在一定程度上保證了農(nóng)民在宅基地用益物權(quán)上的身份地位，卻沒有辦法將這一身份所賦予的權(quán)利屬性予以落實(shí)，既不能在形式上行使用益物權(quán)上占有、使用的基本權(quán)能，甚至受讓人的租賃費(fèi)用的繳納與否及數(shù)額多寡亦會產(chǎn)生很多問題。租賃費(fèi)用的約定存在以下幾個(gè)問題：（1）集體經(jīng)濟(jì)組織以外的買受人不僅不能獲得宅基地的所有權(quán)，還需要交納宅基地租賃費(fèi)用，導(dǎo)致抵押權(quán)因?yàn)橹黧w上的區(qū)別，權(quán)利義務(wù)有別。因?yàn)閾?dān)保權(quán)人不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員，從而不能獲得宅基地的用益物權(quán)，故而在擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的受償方面受到影響，缺少了宅基地用益物權(quán)這一部分權(quán)利，不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值要低于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員獲得的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，產(chǎn)生因?yàn)橹黧w相同權(quán)利不同的不公平現(xiàn)象。（2）租賃費(fèi)的繳納對于買受人不利。甚至在使用自己所有房屋的時(shí)候，需要繳納一定的租賃費(fèi)用給宅基地用益物權(quán)人，造成買受人經(jīng)濟(jì)上的不利。（3）影響農(nóng)民抵押權(quán)中可擔(dān)保的價(jià)值。本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員的抵押權(quán)不但沒有宅基地用益物權(quán)，還需要在后續(xù)使用過程中繳納租賃費(fèi)用，造成抵押人在與其為抵押行為的時(shí)候顧慮重重，即便是賦予了宅基地上的農(nóng)房以可抵押性，但是因?yàn)閷?shí)現(xiàn)過程對于擔(dān)保權(quán)人極為不利，造成沒有人愿意通過此種方式進(jìn)行擔(dān)保融資，實(shí)際上造成了這種權(quán)利的賦予成為空中樓閣，無法真正盤活農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)，也無法真正維護(hù)農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

故而，對于“三權(quán)分置”下宅基地的利用模式，還應(yīng)另辟蹊徑，在充分保障集體組織的宅基地所有權(quán)、農(nóng)民住宅財(cái)產(chǎn)權(quán)和用益物權(quán)、抵押人債權(quán)、買受人競價(jià)權(quán)等多方面主體權(quán)利的基礎(chǔ)上綜合考慮?？梢钥闯?，通過“縱深推進(jìn)”的方式層層剝繭并分離出“宅基地使用權(quán)”的方法，解決宅基地不能在集體經(jīng)濟(jì)組織外流轉(zhuǎn)和農(nóng)房入市之間的矛盾。在制度構(gòu)想和宏觀架構(gòu)上面似乎可資運(yùn)行，但將其置于司法實(shí)踐的運(yùn)行過程當(dāng)中之后卻會發(fā)現(xiàn)，“縱深推進(jìn)”的解決思路在處理農(nóng)房與宅基地矛盾之間明顯力不從心，故而對于這一問題的探究，還需要另辟蹊徑。

四、“曲線入市”路徑障礙消弭

集體組織所有、集體經(jīng)濟(jì)組織成員用益的土地包括三類：宅基地、承包土地和農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地三個(gè)部分。上文已經(jīng)指出，依照土地承包經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的方法，對于宅基地的權(quán)利類型進(jìn)行層層剝離、縱深推進(jìn)的做法不適宜于我國目前宅基地以保護(hù)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)為主要目的的立法前置性條件，故而比照土地承包經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”，建立宅基地上所有權(quán)、用益物權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”的入市路徑仍然困難重重。除此之外，還存在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，不僅僅與宅基地的用益類型相似（即都是非農(nóng)業(yè)用地），同時(shí)二者的目的追求也十分契合（即都通過入市的方式以達(dá)到從物權(quán)到財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變的目的），故而農(nóng)房的入市比照集體經(jīng)營性建設(shè)用地更加具有借鑒意義。

農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，主要是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)所使用的農(nóng)村集體建設(shè)用地。利用《土地管理法》新增的關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以入市自由流轉(zhuǎn)的規(guī)定，通過簽訂“三方合同”的形式，將村民處分的其所有的不能流轉(zhuǎn)至集體經(jīng)濟(jì)組織外的宅基地用益物權(quán)收歸集體經(jīng)濟(jì)組織，并由集體經(jīng)濟(jì)組織通過村民大會表決的方式對集體經(jīng)營性建設(shè)用地中的某一地塊轉(zhuǎn)讓給買受人的事宜作出表決。此種通過“土地置換”本文中“土地置換”的主要流程是建立在買受人是集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人的基礎(chǔ)之上的，其主要操作方式為：以集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)戶和買受人三主體為邏輯展開。農(nóng)戶將自己的農(nóng)房通過買賣、抵押的方式流轉(zhuǎn)的，需要經(jīng)三方主體共同簽訂宅基地移轉(zhuǎn)合同，同時(shí)在合同中約定，農(nóng)戶將農(nóng)房所有權(quán)及宅基地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)出，并由集體經(jīng)濟(jì)組織取得農(nóng)房的所有權(quán)和宅基地的所有權(quán)（宅基地用益物權(quán)因財(cái)產(chǎn)混同而消滅），集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)買受人對于房屋的利用方式不同將其所有的集體經(jīng)營性建設(shè)用地移轉(zhuǎn)給買受人，以作清償債務(wù)或者出賣之用。， 將集體經(jīng)濟(jì)組織、村民和買受人三者通過合同的形式緊緊維系的農(nóng)房入市形式，筆者將其稱之為“橫向拓展”，意在通過集體經(jīng)濟(jì)組織的其他土地利用類型，解決宅基地的入市問題，同時(shí)還能盤活相應(yīng)集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流通市場。溫世揚(yáng)等在其論述中亦提到類似的農(nóng)房入市手段，即“在符合土地規(guī)劃并經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)的前提下，嘗試將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”[17]。通過“土地置換”的方式，規(guī)避宅基地用益物權(quán)不能向集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員移轉(zhuǎn)的規(guī)定，同時(shí)還能夠保障集體經(jīng)濟(jì)組織作為宅基地所有權(quán)人的身份權(quán)利。

（一）“土地置換”的可行性探析

1.環(huán)境狀況：農(nóng)房買受人需求日漸多元化。農(nóng)村和城市的居住環(huán)境差異較大，買受人作為集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員則絕大多數(shù)是具有城市戶籍的居民。此類人群若對于農(nóng)村民房的居住環(huán)境不盡滿意，則可能導(dǎo)致對農(nóng)房的需求并不旺盛。同時(shí)，買受人在取得宅基地租賃權(quán)和建筑物所有權(quán)之后，若想對該建筑物推翻重建，這種方式不僅造成了資源的極大浪費(fèi)，甚至?xí)?dǎo)致矛盾。如宅基地上建筑物的所有權(quán)人想對建筑物加蓋或者重建，村民則希望能夠保留其原本宅基地上建筑物的原樣，二者之間如何協(xié)調(diào)亦是實(shí)施過程中難以調(diào)和的矛盾，而強(qiáng)迫受讓人維持房屋現(xiàn)狀不僅不符合所有權(quán)人自由處分其所有之物的物權(quán)絕對權(quán)之理念，也與受讓人取得房屋的經(jīng)濟(jì)目的相沖突，嚴(yán)重抑制土地資源經(jīng)濟(jì)效用的發(fā)揮，阻礙鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的有效實(shí)施[18];再者，這種可抵押的宅基地上建筑物的權(quán)利設(shè)置的期限如何規(guī)定亦是立法上難以權(quán)衡的重要問題，是直接繼受村民對于建筑物的永久性權(quán)利，還是對其設(shè)置一定的期限限制。若設(shè)置為永久性權(quán)利，則會導(dǎo)致集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員的宅基地用益物權(quán)的架空;若設(shè)置一定的期限限制，期限限制的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在多久亦或者由集體經(jīng)濟(jì)組織成員決定。這些在具體執(zhí)行上接踵而來的問題，都導(dǎo)致政策上的重新評估量化，從而使得制度運(yùn)行成本和試錯(cuò)成本疊增。

2.人文狀況：“熟人社會”穩(wěn)定關(guān)系的維系。本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部一直處于長期的“熟人社會”，甚至很多都是通過血緣關(guān)系或者親屬關(guān)系得以維系的。這種中國傳統(tǒng)的人文環(huán)境已經(jīng)在我國歷史上延續(xù)了幾千年。宅基地入市導(dǎo)致其他集體經(jīng)濟(jì)組織的成員或者具有城市戶口的居民的流入，導(dǎo)致“熟人社會”所維系的穩(wěn)定關(guān)系被輕易打破，強(qiáng)制性的給農(nóng)村注入“新鮮血液”。從集體經(jīng)濟(jì)組織的方面進(jìn)行考慮，對于傳統(tǒng)文化的保護(hù)、村規(guī)民約的遵守等等方面均會產(chǎn)生不利影響;對于進(jìn)駐村集體的買受人來說，其作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人，對于目前農(nóng)村中的“熟人社會”不一定能夠很好的融入，甚至因?yàn)樯钗幕?、交際范圍等方面的不適應(yīng)，造成生活上的沖突。在購買該地區(qū)房屋之前，買受人因?yàn)樯鲜龇N種考慮，導(dǎo)致即便是國家政策上開放了宅基地用益物權(quán)租賃權(quán)及建筑物所有權(quán)，作為可抵押財(cái)產(chǎn)有資格入市流通，在拍賣、變賣階段無人應(yīng)價(jià)的尷尬局面。

3.立法狀況：集體土地中只有集體經(jīng)營性建設(shè)用地可自由流轉(zhuǎn)。新修訂的《土地管理法》第63條，首次允許集體土地中的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場領(lǐng)域流通，即允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地同國有土地使用權(quán)一樣，正常進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，開展“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押”等交易行為，并且沒有關(guān)于移轉(zhuǎn)主體必須是本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員的限制。只有集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以為我國宅基地的入市提供解決思路。同時(shí)，此種“曲線入市”的方式，還可以避免宅基地上農(nóng)房入市給集體組織帶來的宅基地永久流出的弊端。將集體組織入市的期限限制于同建設(shè)用地使用權(quán)相同，依據(jù)不同的建筑規(guī)劃用地類型確定不同的年限，到期之后集體組織重新獲得集體經(jīng)營性用地的所有權(quán)并可以再次流通出賣，避免集體組織土地永久流出。

4.現(xiàn)實(shí)狀況：部分地區(qū)沒有存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地。目前，我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市工作已經(jīng)在《土地管理法》的推動(dòng)下進(jìn)入新的時(shí)期。2020年1月1日，新《土地管理法》正式生效之后，集體經(jīng)營性建設(shè)用地就可以正式進(jìn)入市場領(lǐng)域自由流通。

但是目前橫亙在這一積極制度面前的消極現(xiàn)狀是：我國集體經(jīng)濟(jì)組織并非都是有足夠的甚至是存量的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，來支撐集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市這一制度的開展和發(fā)揮效用?？梢钥吹?，在很多農(nóng)村地區(qū)，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較為落后的農(nóng)村，是沒有存量的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的，故而也無法開展集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市工作。而將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與宅基地用益物權(quán)轉(zhuǎn)化為農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)相結(jié)合，可以解決宅基地用益物權(quán)不能向集體經(jīng)濟(jì)組織外部成員流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)狀況。同時(shí)，此種做法還能夠推動(dòng)和促進(jìn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地購買動(dòng)力不足的問題。

5.權(quán)利狀況：作為所有權(quán)人的集體組織有權(quán)參與處分過程。集體組織作為宅基地所有權(quán)的主體，應(yīng)當(dāng)擁有最為廣泛的權(quán)利基礎(chǔ)，但是在司法實(shí)踐當(dāng)中集體經(jīng)濟(jì)組織所有權(quán)人的身份往往無處彰顯。目前《土地管理法》僅通過第63條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！逼渌麤]有關(guān)于集體組織所謂所有權(quán)人身份的體現(xiàn)。

通過分離宅基地用益物權(quán)租賃權(quán)，并由村民獨(dú)立決定可以移轉(zhuǎn)于集體經(jīng)濟(jì)組織外的任何人的規(guī)定，存在的另一個(gè)弊端是：即便是租賃權(quán)作為一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但是目前法律上已經(jīng)賦予登記的租賃權(quán)以類物權(quán)性質(zhì)，這種類物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)的移轉(zhuǎn)，亦不應(yīng)當(dāng)僅僅直接由村民個(gè)人決定。對于村民來說，在農(nóng)房移轉(zhuǎn)之后，其不僅事實(shí)上導(dǎo)致了農(nóng)民失去了農(nóng)房的所有權(quán)，所固有的宅基地用益物權(quán)也必須處于“休眠”狀態(tài);對集體組織來說，集體組織對于宅基地的所有權(quán)也不能直接向買受人主張，其權(quán)利自然也就隨之進(jìn)入了“休眠”狀態(tài)。這種立法架構(gòu)直接導(dǎo)致了宅基地上的物權(quán)人，包括所有權(quán)人和用益物權(quán)人，實(shí)際上對于宅基地的物權(quán)權(quán)利已經(jīng)完全被架空和虛置，物權(quán)中的占有、使用、收益權(quán)能完全無主張可能性，徒留名義上的物權(quán)人而已。而使集體組織成為宅基地上房的轉(zhuǎn)讓中的一方當(dāng)事人，賦予集體組織在轉(zhuǎn)讓農(nóng)房時(shí)，保障農(nóng)民在處分宅基地租賃權(quán)的時(shí)候，集體經(jīng)濟(jì)組織擁有充分的話語權(quán)，進(jìn)而坐實(shí)其作為所有權(quán)人的身份地位。不僅是法理上之應(yīng)然，也是對于物權(quán)人的尊重之必然。

（二）“土地置換”的具體操作方式

1.抵押權(quán)設(shè)立階段。在抵押權(quán)設(shè)立階段作為宅基地所有權(quán)人的集體經(jīng)濟(jì)組織，作為宅基地用益物權(quán)人、抵押人的村民、抵押權(quán)人三者共同形成抵押合同。合同中約定在債權(quán)清償期屆滿之后，債務(wù)人不能清償債務(wù)的，集體經(jīng)濟(jì)組織有權(quán)收回債務(wù)人宅基地用益物權(quán)及其上建筑物，同時(shí)將宅基地上的用益物權(quán)和建筑物折價(jià)，抵押權(quán)人將這種折價(jià)后的權(quán)利拍賣并移轉(zhuǎn)于買受人，抵押權(quán)人以此獲得債務(wù)的清償。買受人則根據(jù)折算價(jià)格的多寡，選擇集體經(jīng)營性建設(shè)用地中的部分地塊，并經(jīng)過集體經(jīng)濟(jì)組織成員“村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”，后續(xù)通過“多退少補(bǔ)”的方式，彌補(bǔ)集體經(jīng)營性建設(shè)用地與宅基地上建筑物之間的價(jià)格差。

2.抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)階段。集體經(jīng)濟(jì)組織將宅基地用益物權(quán)人的房屋收回，并作為新的集體經(jīng)濟(jì)組織成員流入時(shí)，申請宅基地使用權(quán)的存量土地;同時(shí)，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地劃撥給抵押權(quán)人，抵押權(quán)人可以即時(shí)取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地的建設(shè)用地使用權(quán)。通過這種方式獲得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，與直接向集體經(jīng)濟(jì)組織購買的集體經(jīng)營性建設(shè)用地具有相同的權(quán)利。并且根據(jù)不同的土地類型，可以選擇集體經(jīng)營性建設(shè)用地中的不同土地使用類型，避免了抵押權(quán)人拍賣宅基地用益物權(quán)的時(shí)候，只能拍賣給用于居住的購買人——受眾主體的限制，使得宅基地上的建筑物拍賣時(shí)候的市場價(jià)格難以保證，甚至很大程度上出現(xiàn)流拍狀況。

用宅基地用益物權(quán)及其上的建筑物置換集體經(jīng)營性建設(shè)用地，并以此作為買受人標(biāo)的物的行為，對于集體經(jīng)濟(jì)組織來說，能夠更大程度的發(fā)揮集體經(jīng)濟(jì)組織以宅基地所有權(quán)人的身份地位;對于村民來說，可以使得其宅基地用益物權(quán)及其上建筑物的財(cái)產(chǎn)屬性發(fā)揮最大效果;對于買受人來說，可以提供更加多樣化的集體土地利用類型，充分競價(jià);對于國家來說，可以在有效規(guī)避“宅基地向集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人流轉(zhuǎn)”規(guī)定的同時(shí)，充分保證農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。故而，對于多方主體來說都可謂之“共贏之策”。

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（責(zé)任編輯： 王倩）