開源軟件使用“雷區(qū)”研究

趙巍

摘要：本文以華碩易PC版權(quán)事件為例，分析了現(xiàn)行開源軟件協(xié)議，就如何均衡開源協(xié)議、著作權(quán)、商業(yè)秘密之間的關(guān)系展開論述，得出在著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法結(jié)合保護(hù)體系下，具體分析了開源軟件的法律風(fēng)險的四種情況，為相關(guān)領(lǐng)域的人員提供一些借鑒。

關(guān)鍵詞：開源軟件;版權(quán);許可證

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0158-03

公開承認(rèn)開源軟件許可證是一種著作權(quán)協(xié)議是2009年8月美國聯(lián)邦法院判決的Jacobsen訴Katzer案。開源軟件許可證本質(zhì)上相當(dāng)于合同，是一種軟件版權(quán)許可合同，是軟件權(quán)利人和使用者之間關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的合同。凡使用相關(guān)開源軟件者，都默認(rèn)遵守開源軟件許可證。開源軟件許可證是用來協(xié)調(diào)開源軟件權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任在相關(guān)權(quán)利人和使用人之間關(guān)系的依據(jù)。從這個層面來說，開源軟件許可證是一種法律合同。開源軟件協(xié)議有很多種，通常由相應(yīng)的非盈利性開源協(xié)議協(xié)會負(fù)責(zé)監(jiān)督，協(xié)會成員通常為相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家，缺少專業(yè)法律人士的介入，這就導(dǎo)致了開源協(xié)議與法律立法上的脫節(jié)。如何均衡開源協(xié)議與著作權(quán)的關(guān)系，如何處理好開源協(xié)議與商業(yè)秘密的關(guān)系，本文就此展開論述，希望能為相關(guān)領(lǐng)域的人員提供一些借鑒。

1 華碩易PC版權(quán)事件

2007年，華碩推出了易PC電腦，使用Linux系統(tǒng)，內(nèi)置功能齊全、穩(wěn)定。因其良好的使用性能和便宜的價格，在美國市場受到了歡迎。2007年底，華碩受到了GPL組織和開發(fā)者的譴責(zé)。隨后，華碩公司公開道歉，出面澄清，公司一向尊崇GPL開源精神，并隨機(jī)公開了其對于高級配置和電源借口的部分程序文件的全部源代碼，將其發(fā)布在Linux論壇等。

上述案件中，華碩使用了GPL協(xié)議的代碼，其作品相當(dāng)于著作權(quán)法中的演繹作品。演繹作品的著作權(quán)歸演繹作品創(chuàng)作者所有，需要原著作權(quán)人的同意和授權(quán)。GPL許可協(xié)議規(guī)定，開發(fā)者有自由使用、復(fù)制、散布、研究、改進(jìn)軟件的權(quán)利，但是必須完全公開修改后的源代碼。如果演繹作品著作權(quán)人不遵守與原著作權(quán)人的協(xié)議，則授權(quán)不成立。這就是上述案件中華碩受到GPL組織和開發(fā)者譴責(zé)的原因。另外，開源軟件作品還相當(dāng)于著作權(quán)法中的集體作品，上述案件的原告可以是所有開發(fā)者，也可以是GPL組織。由于華碩公司及時做出了妥善處理，案件沒有上升到法律高度，但是，鑒于開源精神在軟件行業(yè)的重要意義，互聯(lián)網(wǎng)公司若被開源協(xié)會譴責(zé)，其將面臨的是比法律制裁還要殘酷的市場懲罰。

2 開源軟件許可證

開源軟件許可證種類很多，如圖1所示[1]。

重點介紹以下四種有代表性的協(xié)議。

2.1 BSD開源協(xié)議

BSD開源協(xié)議（Berkeley Software Distribution）給予了使用者自由使用和修改源代碼的權(quán)利。只是要求使用者不能更改原作品的協(xié)議類型，并且要充分公開使用后的源代碼。同時，禁止使用者利用原開發(fā)者的署名權(quán)做商業(yè)推廣。但是，對于新開發(fā)出的產(chǎn)品，著作權(quán)由演繹作品作者所有，演繹作者可以選擇開源或者閉源（商業(yè)軟件）。這也符合著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的保護(hù)精神。

2.2 Apache Licence 2.0開源協(xié)議

Apache Licence 2.0開源協(xié)議同樣選擇開源或者商業(yè)閉源。Apache Licence 2.0開源協(xié)議是著名的非盈利開源組織Apache采用的協(xié)議。該協(xié)議與BSD類似，同樣鼓勵代碼共享和尊重原作者的著作權(quán)，同樣允許代碼修改，再發(fā)布為開源或閉源（商業(yè)軟件）。

2.3 GPL開源協(xié)議

GPL（Gun General Public License）開源協(xié)議同樣允許免費使用和修改源代碼，但是不允許修改和衍生的源代碼發(fā)布為商業(yè)軟件。大家比較熟悉的Linux操作系統(tǒng)就是遵循GPL開源協(xié)議。Linux操作系統(tǒng)遵循GPL開源協(xié)議，可以免費使用和自由傳播，且性能穩(wěn)定，可嵌入多種終端，在智能設(shè)備中應(yīng)用廣泛。

2.4 CPL開源協(xié)議

CPL（Common Public Liecense）是IBM 提出的并通過了OSI（Open Source Initiative）批準(zhǔn)的開源協(xié)議，主要用于一些IBM或跟IBM相關(guān)的開源軟件/項目中。如很著名的Java開發(fā)環(huán)境Eclipse、RIA開發(fā)平臺Open Laszlo等。CPL與BSD類似，可以選擇閉源商業(yè)發(fā)布。

開源軟件許可證有合同的性質(zhì)，如果選擇使用相關(guān)源代碼開發(fā)軟件，就必須遵守按相關(guān)許可證規(guī)定充分開源、不變更許可證類型等要求。另外，還要謹(jǐn)防許可證之間的沖突風(fēng)險。如果開發(fā)者不遵守開源軟件許可證，則意味著合同不成立，開發(fā)者享有的使用源代碼的權(quán)利也自動終止，并且沿用常規(guī)法理，其權(quán)利追溯自始不存在。

3 開源軟件存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

3.1 開源軟件許可證與著作權(quán)法

思想—表達(dá)二分法是指作品包括思想和表達(dá)兩個方面，而著作權(quán)法保護(hù)的只是獨創(chuàng)性表達(dá)的方式，對思想觀念本身則不保護(hù)。思想—表達(dá)二分法是著作權(quán)法中的一條重要原則。界定“思想”和“表達(dá)”方法是判斷是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。

思想—表達(dá)二分法也是國家版權(quán)法界的共識，無論是大陸法系還是英美法系，都遵守這一原則。早在1976年，美國1976年《版權(quán)法》第102條（b）規(guī)定：“在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達(dá)、展現(xiàn)或顯現(xiàn)的，對原創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)都不擴(kuò)及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理及發(fā)現(xiàn)的部分?！?/p>

我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定了幾種著作權(quán)法保護(hù)的作品的類型：“（一）文字作品;（二）口述作品;（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品;（四）美術(shù)、建筑作品;（五）攝影作品;（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品;（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;（八）計算機(jī)軟件;（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”毫無疑問，計算機(jī)軟件是受著作權(quán)法保護(hù)的。但是，源代碼的價值不僅在于其表達(dá)出的形式——程序軟件，更大的價值在于開發(fā)者的邏輯構(gòu)思和功能性實現(xiàn)步驟。只要是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員，通過研究軟件源代碼技術(shù)，厘清邏輯構(gòu)思，再以不同的表達(dá)方式展現(xiàn)出來不同的形式，就能規(guī)避著作權(quán)法的保護(hù)。

鑒于此，開源的思想在計算機(jī)程序界廣泛達(dá)成共識。但是，基于開源協(xié)議開發(fā)軟件，仍然有一些著作權(quán)“雷區(qū)”。

例如，侵犯開發(fā)者署名權(quán)的風(fēng)險。常見的開源許可證往往要求使用者附上使用的原文及開發(fā)者的版權(quán)信息。如果不附帶開發(fā)者的版權(quán)信息，則侵犯了開發(fā)者的署名權(quán)。

3.2 開源軟件許可證與商業(yè)秘密

《反不正當(dāng)競爭法》第九條指出：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的保護(hù)延及其“思想”。故而，很多案例在適用《著作權(quán)法》無法獲得有效保護(hù)的情況下，轉(zhuǎn)而訴諸《反不正當(dāng)競爭法》。

例如，2018年8月宣判的金庸訴江南案，涉案作品為同人作品。同人作品是指利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作作品。根據(jù)思想—表達(dá)二分法，著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，即思想的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想本身。脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。因此，《此間的少年》并未侵犯原告所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。但是，原有作品及作品元素凝結(jié)了作者高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業(yè)市場價值。借助原有作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖，具有不正當(dāng)性，與文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德相背離，應(yīng)為反不正當(dāng)競爭法所禁止。故而，本案宣判結(jié)果，涉案作品不侵犯著作權(quán)法，但違反了反不正當(dāng)競爭法。

開源軟件即使不違反著作權(quán)法，也有違反反不正當(dāng)競爭法中侵犯商業(yè)秘密的風(fēng)險。

4 開源軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)途徑及建議

鑒于軟件源代碼“思想”“表達(dá)”的雙重屬性，著作權(quán)法和商業(yè)秘密在軟件源代碼中的保護(hù)中相互補(bǔ)充和配合，構(gòu)成較為完善的法律保護(hù)體系。

在著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法結(jié)合保護(hù)體系下，軟件源代碼的法律風(fēng)險有以下四種情況。一是對于閉源發(fā)布的商業(yè)軟件，開發(fā)者通過非法渠道獲取源代碼并進(jìn)行復(fù)制使用，則違反了著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法。情況二是對于閉源發(fā)布的商業(yè)軟件，開發(fā)者通過非法渠道獲得源代碼，理解其邏輯構(gòu)思之后，進(jìn)行二次創(chuàng)作后使用，則不構(gòu)成實質(zhì)相似，不違反著作權(quán)法，但違反了反不正當(dāng)競爭法。三是若開發(fā)者采用反向工程等合法手段突破權(quán)利人的保密措施獲取源代碼，進(jìn)行新軟件的構(gòu)思后獨立創(chuàng)作使用，則只違反著作權(quán)法，不違反反不正當(dāng)競爭法。情況。四是如果通過合法渠道（如開源軟件社區(qū)）獲取源代碼，理解其邏輯構(gòu)思之后，進(jìn)行二次創(chuàng)作后使用，則不構(gòu)成實質(zhì)相似，不違反著作權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法。

4.1 開發(fā)者方面

鑒于以上分析，開發(fā)者在做項目規(guī)劃時，除了要滿足項目需求外，還要注意選擇合適的開源協(xié)議。綜合考慮發(fā)布形式及是否有二次開發(fā)的需要后，慎重做出選擇。一方面要仔細(xì)解讀開源協(xié)議，另一方面，盡可能選擇限制少并允許進(jìn)行二次開發(fā)的許可證。

4.2 企業(yè)方面

企業(yè)在制定開發(fā)軟件計劃時，應(yīng)向開發(fā)者明確相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題，如是否允許開源發(fā)布、是否能進(jìn)行二次開發(fā)等。鑒于目前的法律體系不夠完善，往往不能直接依據(jù)法條劃分相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，故應(yīng)盡可能詳細(xì)地在合同中約定相關(guān)細(xì)節(jié)。

4.3 行業(yè)方面

在我國現(xiàn)行法律體系下，計算機(jī)軟件往往通過著作權(quán)法保護(hù)。但鑒于著作權(quán)法只保護(hù)“表達(dá)”，不保護(hù)“思想”，執(zhí)行層面存在很多不確定性。建議完善相關(guān)法律體系，形成著作權(quán)法保護(hù)“表達(dá)”，專利法保護(hù)“思想”的法律格局，再輔以商業(yè)秘密保護(hù)，構(gòu)建起完善的保護(hù)屏障。

參考文獻(xiàn)：

[1] 閆曄，李超.基于開源軟件開發(fā)專有軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2013（07）.

[2] 趙麗.從軟件的商業(yè)特征看源代碼法律保護(hù)模式[J].商場現(xiàn)代化，2010（08）.

[3] Paul Bagwell.開源協(xié)議分類[EB/OL].http：//www.ruanyifeng.com/blog/Cc-By-3.0/2011.5.2.