論有前科公民就業(yè)限制的立法及其完善

王力達(dá)

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題的提出

根據(jù) 《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒-2019》提供的數(shù)據(jù)，2010年至2018年，我國(guó)法院每年在刑事審判中判處的罪犯數(shù)均超過了100萬，并且在總體上呈現(xiàn)出逐漸增長(zhǎng)的趨勢(shì)。在有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的最近一年即2018年中，全國(guó)共產(chǎn)生了1428772名罪犯，創(chuàng)造了歷史新高[1](P778)。無論所判刑罰的輕重，這些罪犯都帶有了犯罪記錄。除被執(zhí)行死刑、在服刑期間死亡或者被改判無罪等情形外，他們中的絕大多數(shù)人都會(huì)在將來的某一天完成服刑，作為有前科公民回歸社會(huì)。雖然目前我國(guó)有前科公民的數(shù)量和其在全體人口中的占比尚沒有準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但是從上述數(shù)據(jù)中可以窺見，這是一個(gè)人數(shù)龐大且不斷增長(zhǎng)的社會(huì)群體。雖然刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，但是他們?cè)诰蜆I(yè)上依然面臨著很多限制。這些限制增加了他們就業(yè)的困難，是一個(gè)值得關(guān)注的問題。

隨著有前科公民數(shù)量的不斷增長(zhǎng)，這一問題引起了有關(guān)部門的重視。2019年12月，人力資源和社會(huì)保障部發(fā)布的《人力資源社會(huì)保障部對(duì)政協(xié)十三屆全國(guó)委員會(huì)第二次會(huì)議第2333號(hào)（社會(huì)管理類168號(hào)）提案的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）提出，在法律層面上盡早將相關(guān)限制有前科公民平等就業(yè)權(quán)利的法律法規(guī)及司法解釋的“廢、改、立”工作納入議事日程[2]。本文認(rèn)為，開展這樣的“廢、改、立”工作，需要以準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)相關(guān)立法為前提。對(duì)立法中的有前科公民就業(yè)限制規(guī)定進(jìn)行研究，審視它們的合理性，分析它們存在的問題，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議，能夠?yàn)樯鲜觥皬U、改、立”工作提供依據(jù)和參考。

二、我國(guó)有前科公民就業(yè)限制的立法情況

在我國(guó)現(xiàn)行的很多法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)中，都存在對(duì)有前科公民就業(yè)的限制。根據(jù)法理學(xué)的相關(guān)理論，這些限制規(guī)定所構(gòu)建的法律規(guī)則在邏輯上都由假定條件、行為模式和法律后果等三個(gè)要素組成[3](P102-104)。從這些要素的角度對(duì)它們進(jìn)行整理和分析，能夠比較清晰地了解我國(guó)有前科公民就業(yè)限制的立法情況。

（一）法律對(duì)有前科公民就業(yè)的限制

我國(guó)對(duì)有前科公民就業(yè)作出限制的法律超過二十部。這些法律所作的限制可以分為三類。

第一類是不得錄用為公職人員或者擔(dān)任人民陪審員（詳見表1）。其中，不得錄用為公職人員主要包括不得擔(dān)任法官、檢察官、警察，不得任用為駐外外交人員，不得錄用為公務(wù)員等。這類限制非常嚴(yán)格。凡是受過刑事處罰的，無論是因故意犯罪還是過失犯罪，也無論所受刑罰的種類，均終身不得擔(dān)任相應(yīng)的職位。

表1 我國(guó)法律對(duì)有前科公民就業(yè)的限制（第一類）

第二類是不得進(jìn)入特定行業(yè)或者從事特定業(yè)務(wù)（詳見表2）。與第一類限制相比，這類限制相對(duì)寬松一些。只有符合特定條件的有前科公民才會(huì)受到這類限制。例如，有些規(guī)定只對(duì)因故意犯罪受過刑事處罰的人員進(jìn)行限制，有些規(guī)定則只針對(duì)特定情形的犯罪或者特定的罪名。此外，一些規(guī)定還設(shè)置了就業(yè)限制的存續(xù)期限，有前科公民只在刑罰執(zhí)行完畢之日起的一段時(shí)間內(nèi)受到這樣的限制。

第三類是不得擔(dān)任特定組織的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱“董監(jiān)高”）或者法定代表人、負(fù)責(zé)人等（詳見下頁表3）。與第二類限制相類似，這類限制同樣只適用于符合特定條件的有前科公民，并且其中的很多規(guī)定也設(shè)置了就業(yè)限制的存續(xù)期限。

（二）行政法規(guī)對(duì)有前科公民就業(yè)的限制

我國(guó)的行政法規(guī)對(duì)有前科公民就業(yè)作出了很多限制。受篇幅所限，本文不再將它們一一列出。根據(jù)法律后果的不同，這些限制可以分為三類。

第一類是禁止符合特定條件的有前科公民擔(dān)任外國(guó)組織的駐華代表，包括外國(guó)企業(yè)駐華代表和外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表等。

表2 我國(guó)法律對(duì)有前科公民就業(yè)的限制（第二類）

表3 我國(guó)法律對(duì)有前科公民就業(yè)的限制（第三類）

第二類是禁止符合特定條件的有前科公民從事特定的業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)主要包括證券、期貨投資咨詢，證券風(fēng)險(xiǎn)處置，民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買、運(yùn)輸和爆破作業(yè)，旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、導(dǎo)游，以及保安服務(wù)等。

第三類是禁止符合特定條件的有前科公民擔(dān)任企業(yè)的法定代表人和一些組織的股東、實(shí)際控制人、負(fù)責(zé)人或者管理人員等。這些組織主要包括國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、證券公司、基金會(huì)、施工單位和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位等。值得注意的是，其中一些規(guī)定的內(nèi)容與法律的相關(guān)規(guī)定具有重復(fù)性。例如，國(guó)務(wù)院2011年發(fā)布的《電力安全事故應(yīng)急處置和調(diào)查處理?xiàng)l例》規(guī)定，電力企業(yè)主要負(fù)責(zé)人對(duì)企業(yè)發(fā)生事故負(fù)有責(zé)任，受到刑事處罰的，五年內(nèi)不得擔(dān)任任何生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的主要負(fù)責(zé)人。這與《安全生產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定完全吻合。即使沒有該規(guī)定，依據(jù)《安全生產(chǎn)法》也應(yīng)作出相同的處理。因此，該規(guī)定沒有在法律之外創(chuàng)設(shè)新的就業(yè)限制，僅是行政立法主體對(duì)法律規(guī)定的強(qiáng)調(diào)和重申。

（三）部門規(guī)章對(duì)有前科公民就業(yè)的限制

我國(guó)的部門規(guī)章對(duì)有前科公民就業(yè)作出了很多限制。從法律后果上看，它們中的大部分都是對(duì)擔(dān)任各類金融機(jī)構(gòu)“董監(jiān)高”和各類生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負(fù)責(zé)人的限制。其中既有對(duì)法律和行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定的強(qiáng)調(diào)和重申，也有在上位法之外創(chuàng)設(shè)的新內(nèi)容。此外，還有一些對(duì)擔(dān)任新聞?dòng)浾?、廣播電視編輯記者、播音員、主持人、商標(biāo)代理人，以及專利代理機(jī)構(gòu)的合伙人、股東等的限制。

（四）地方性法規(guī)對(duì)有前科公民就業(yè)的限制

在我國(guó)的地方性法規(guī)中，同樣存在一些對(duì)有前科公民就業(yè)的限制性規(guī)定。這些規(guī)定之間存在較多的差異，可能會(huì)就相同的職業(yè)作出不同的限制。例如，曾犯過失犯罪的有前科公民在有些地方可以從事基層法律服務(wù)工作，在有些地方則不可以②。又如，在對(duì)有前科公民從事特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的限制上，各地的規(guī)定存在區(qū)別。有的對(duì)特種行業(yè)進(jìn)行了細(xì)分，有的則從整體上對(duì)其擔(dān)任特種行業(yè)的法定代表人和經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人進(jìn)行了限制③。

三、對(duì)有前科公民就業(yè)限制的合理性審視

對(duì)于上述立法中的就業(yè)限制，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理性審視。這是“廢、改、立”工作的基礎(chǔ)。合理的限制能夠在最大程度上保護(hù)公民的權(quán)利，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的最大化，應(yīng)當(dāng)保留；不合理的限制不僅會(huì)侵犯有前科公民的勞動(dòng)權(quán)，還會(huì)對(duì)社會(huì)造成不良的影響，應(yīng)當(dāng)修改或者廢除。具體來說，這種合理性審視可以從兩個(gè)角度進(jìn)行，一是公民權(quán)利角度，二是社會(huì)效果角度。

（一）公民權(quán)利角度的合理性審視

從公民權(quán)利角度審視就業(yè)限制，是判斷其合理性的重要方式。勞動(dòng)權(quán)是我國(guó)憲法明文規(guī)定的公民基本權(quán)利。有前科公民雖然曾被法院判處有罪，但是依然享有完整的勞動(dòng)權(quán)。他們有權(quán)平等地就業(yè)和自由地選擇職業(yè)。因此在立法上，不得任意對(duì)他們的就業(yè)作出限制。只有具備正當(dāng)?shù)哪康?，并且符合特定的原則，這種限制才是合理的和應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

1.以保護(hù)公共利益為目的

對(duì)有前科公民的就業(yè)進(jìn)行限制，應(yīng)當(dāng)是為了保護(hù)公共利益，而不是為了懲罰。從邏輯上講，犯罪人在其刑罰執(zhí)行完畢之時(shí)，就已經(jīng)為自己的犯罪行為付出了代價(jià)，償付了對(duì)社會(huì)的“應(yīng)償付之債”。此后，他們作為公民中的一員，應(yīng)當(dāng)受到公平對(duì)待[4]。因此，對(duì)有前科公民施加任何以懲罰為目的限制，都是不正當(dāng)?shù)摹Ｃ恳豁?xiàng)就業(yè)限制，本質(zhì)上都是在限制合法權(quán)利，因此只有以保護(hù)公共利益為目的，才可能是合理的。

2.符合比例原則

對(duì)有前科公民的就業(yè)進(jìn)行限制，應(yīng)當(dāng)符合比例原則。比例原則是公法中的一項(xiàng)基本原則。在限制公民權(quán)利方面，比例原則要求立法者兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和個(gè)人權(quán)益的保護(hù)，在目的和手段之間作出均衡選擇。一般認(rèn)為，比例原則包括三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則[5](P372)。限制有前科公民就業(yè)的相關(guān)立法只有同時(shí)符合這三個(gè)子原則，才是合理的。

首先，適當(dāng)性原則要求這種限制必須有助于實(shí)現(xiàn)公共利益[5](P372)。如果有前科公民從事某個(gè)職業(yè)，并不會(huì)比其他公民從事該職業(yè)給社會(huì)帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)，那么限制他們從事該職業(yè)就無助于公共利益的實(shí)現(xiàn)。這種限制就是不合理的。

其次，必要性原則要求，在有多種能達(dá)到目的的手段存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)權(quán)利限制最少、對(duì)個(gè)人利益損害最小的一種[5](P373)。如果只限制特定類型的有前科公民就能達(dá)到良好的效果，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的有前科公民都作出限制；如果只在一定的期限內(nèi)進(jìn)行限制就能實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的保護(hù)，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行終身限制。

最后，狹義比例原則要求，被損害的個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)小于所實(shí)現(xiàn)的公共利益[5](P373)。有前科公民中不乏具有一定職業(yè)技能的專業(yè)人士。如果他們因就業(yè)限制而無法繼續(xù)從事自己熟悉的職業(yè)，那么他們的職業(yè)技能將難以發(fā)揮出來。在分工日益細(xì)化的當(dāng)今社會(huì)，他們很難迅速地學(xué)會(huì)新技能，并找到合適的工作。對(duì)他們個(gè)人來說，就業(yè)限制所帶來的損害是非常大的。在公共利益方面，即使該限制對(duì)保障特定行業(yè)的純潔性具有一定的意義，但社會(huì)上卻也因此多了一些就業(yè)困難人員。在這種情形下，對(duì)被損害的個(gè)人利益和所實(shí)現(xiàn)的公共利益進(jìn)行比較，除非有前科公民從事該職業(yè)對(duì)公共安全威脅極大，否則很難認(rèn)為前者小于后者。

（二）社會(huì)效果角度的合理性審視

從社會(huì)效果角度審視就業(yè)限制，能夠?yàn)榕袛嗥浜侠硇蕴峁┳C據(jù)和支撐。就業(yè)限制的社會(huì)效果具有兩面性。一方面，對(duì)一些職業(yè)施加適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)限制，具有正面的社會(huì)效果。例如，司法活動(dòng)和執(zhí)法活動(dòng)關(guān)乎每一位社會(huì)成員的切身利益，因此禁止有前科公民擔(dān)任法官、檢察官和警察，有利于保持司法隊(duì)伍和執(zhí)法隊(duì)伍的純潔性，保障公正司法和規(guī)范執(zhí)法。又如，利用爆炸物品犯罪可能會(huì)對(duì)公共安全造成極大的危害，因此禁止有前科公民從事民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買、運(yùn)輸和爆破作業(yè)，能夠有效減少他們接觸爆炸物品的機(jī)會(huì)，從而降低社會(huì)危害性極大的犯罪發(fā)生的可能性。

另一方面，不適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)限制可能會(huì)造成負(fù)面的社會(huì)效果。接受過刑事處罰的有前科公民本來就在就業(yè)中面臨諸多不利因素，例如外界對(duì)其身份的歧視、糟糕的工作經(jīng)歷、較低的受教育程度，以及還可能存在的藥物濫用和精神健康問題等等。這些因素導(dǎo)致他們?cè)诰蜆I(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)地位。對(duì)他們施加就業(yè)限制，會(huì)進(jìn)一步增加他們找工作的困難，導(dǎo)致他們中的很多人無業(yè)可就[6]。相關(guān)研究表明，無業(yè)的有前科公民很可能會(huì)再次犯罪。根據(jù)特拉維斯·赫希（Travis Hirschi）提出的社會(huì)控制理論（social control theory），在個(gè)體與社會(huì)聯(lián)系薄弱的時(shí)候，社會(huì)對(duì)個(gè)體的控制作用就會(huì)下降，個(gè)體實(shí)施犯罪行為的可能性就會(huì)上升[7](P1160-1168)。就業(yè)是有前科公民與社會(huì)建立緊密聯(lián)系的重要方式。如果他們沒有工作，每日游手好閑，社會(huì)對(duì)他們的控制力就會(huì)減弱，他們?cè)俅畏缸锏目赡苄跃蜁?huì)增加。實(shí)踐中的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也反映了就業(yè)情況與再犯罪的這種關(guān)聯(lián)性。例如，上海五角場(chǎng)監(jiān)獄出監(jiān)監(jiān)區(qū)釋放罪犯反饋數(shù)據(jù)顯示，無業(yè)的刑滿釋放人員重新違法犯罪率為12.4%，而就業(yè)的刑滿釋放人員重新犯罪率僅為0.89%，二者相差近14倍[8]。由此可見，就業(yè)限制如果范圍過大，可能會(huì)導(dǎo)致很多有前科公民重新犯罪，產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)效果。

合理的就業(yè)限制在整體上應(yīng)當(dāng)具有良好的社會(huì)效果。立法者在制定就業(yè)限制的過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其社會(huì)效果進(jìn)行充分考量，在保障正面效果的同時(shí)，盡可能地減少負(fù)面效果。這就要求就業(yè)限制的內(nèi)容必須精細(xì)化，既不能缺少應(yīng)有限制，又不能超過必要的范圍。

四、有前科公民就業(yè)限制存在的問題

以上述合理性審視的結(jié)果為依據(jù)，觀察和分析我國(guó)立法對(duì)有前科公民就業(yè)的限制，可以發(fā)現(xiàn)其主要存在三個(gè)問題。

（一）限制范圍過大

這里所說的限制范圍過大，有兩層含義：一是指在部分就業(yè)限制規(guī)定的假定條件中，劃定的受限制對(duì)象范圍過大；二是指在部分就業(yè)限制規(guī)定的法律后果中，限制職業(yè)的范圍過大。

1.受限制對(duì)象的范圍過大

受限制對(duì)象的范圍過大，是一些就業(yè)限制規(guī)定存在的突出問題。只要是曾被法院判決有罪的人員，無論犯罪情況如何，都屬于有前科公民。我國(guó)《刑法》已經(jīng)形成了比較完整的體系，含有400多個(gè)罪名，涉及的范圍非常廣泛[9]。由此可見，有前科公民是一個(gè)復(fù)雜的群體，其中的不同個(gè)體之間可能會(huì)存在很大的差異。在現(xiàn)行就業(yè)限制規(guī)定中，有些注意到了這種差異，只限制符合特定條件的有前科公民；有些卻沒有充分關(guān)注這種差異，對(duì)全部或者較大范圍的有前科公民都進(jìn)行了限制，具有一定的不合理性。例如，國(guó)務(wù)院2016年發(fā)布的《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》規(guī)定，受過刑事處罰的人員，不得參與處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)工作。所有的有前科公民都是受限制的對(duì)象。本文認(rèn)為，這種限制是過于寬泛的。首先，很多犯罪與證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置工作完全無關(guān)，例如重婚罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、交通肇事罪等。沒有任何理由認(rèn)為曾經(jīng)有過這些犯罪行為的人員參與該工作，會(huì)給公共利益帶來更多的威脅。其次，證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置工作雖然確實(shí)具有一定的特殊性，但是與公共安全并不直接相關(guān)。這種寬泛限制的正面效果不明顯。因此該規(guī)定應(yīng)當(dāng)再細(xì)化，進(jìn)一步收縮受限制對(duì)象的范圍。

2.限制職業(yè)的范圍過大

一些就業(yè)限制將本不需要被限制的職業(yè)納入到限制范圍內(nèi)，產(chǎn)生了不必要的限制。例如，國(guó)務(wù)院2017年頒布的《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不能取得導(dǎo)游證。在我國(guó)，導(dǎo)游包括領(lǐng)隊(duì)、全程陪同導(dǎo)游、地方陪同導(dǎo)游和景點(diǎn)講解員等四類，不同類型導(dǎo)游的工作內(nèi)容不盡相同[10](P20-21)。在取得導(dǎo)游證的環(huán)節(jié)一概地作出這種限制，存在不合理之處。具體來說，前三類導(dǎo)游對(duì)旅行者的人身和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)有較大責(zé)任，進(jìn)行適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)限制是必要的；而景點(diǎn)講解員，雖然同屬于導(dǎo)游，但主要從事的工作是景點(diǎn)相關(guān)知識(shí)的介紹。有故意犯罪前科的公民從事該工作，并不會(huì)給公共利益帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)。他們?nèi)绻煜ぬ囟ǖ木包c(diǎn)，能夠通過該工作自食其力，反而還能產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。因此本文認(rèn)為，在立法上沒有必要對(duì)有前科公民擔(dān)任景點(diǎn)講解員進(jìn)行限制，其能否勝任該工作完全可以由聘用單位自行決定。

（二）終身限制過多

在現(xiàn)行就業(yè)限制中，存在很多終身限制。它們將符合條件的有前科公民永遠(yuǎn)排除在特定職業(yè)之外，對(duì)其個(gè)人發(fā)展造成了很大的影響。在這些終身限制中，有些涉及公職人員隊(duì)伍從嚴(yán)管理和特殊行業(yè)嚴(yán)格準(zhǔn)入等問題，是合理的；有些則存在一定的問題。例如，《拍賣法》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不得擔(dān)任拍賣師。該限制即具有終身性。拍賣師并非公職人員，且在工作中對(duì)公共利益造成損害的可能性較小。這種終身限制似乎過于嚴(yán)苛。本文認(rèn)為，宜參照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》等法律的相關(guān)規(guī)定，設(shè)置合理的就業(yè)限制存續(xù)期限。有前科公民在一段時(shí)間內(nèi)沒有再犯罪的，只要其他條件符合要求，就應(yīng)當(dāng)被允許擔(dān)任拍賣師。

（三）立法層次過低

從整體上看，我國(guó)就業(yè)限制的立法層次過低，很多就業(yè)限制由部門規(guī)章和地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)。這會(huì)帶來很多負(fù)面影響。首先，可能會(huì)導(dǎo)致立法質(zhì)量不佳。由于缺乏上位法的指導(dǎo)，受立法技術(shù)、視野和程序等因素的影響，較低層次立法創(chuàng)設(shè)的規(guī)則可能會(huì)存在一定的偏差，產(chǎn)生不合理的就業(yè)限制。其次，可能會(huì)造成各地規(guī)定之間差異過多。在法律層面缺乏統(tǒng)一規(guī)范的情況下，不同地方可能會(huì)就同一個(gè)就業(yè)限制問題作出迥異的規(guī)定，例如前文所述的地方性法規(guī)之間的差異。在我國(guó)各地職業(yè)體系基本一致的情況下，就業(yè)限制規(guī)定應(yīng)當(dāng)趨于相似，各地規(guī)定之間差異過多是存在問題的。

五、對(duì)相關(guān)立法的完善建議

根據(jù)上文中對(duì)我國(guó)有前科公民就業(yè)限制存在問題的分析，相關(guān)立法的完善應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面進(jìn)行。

（一）確定合理的限制范圍

確定合理的限制范圍，主要可以從兩個(gè)角度入手：一是收縮受限制對(duì)象的范圍，二是細(xì)化限制職業(yè)的范圍。

1.收縮受限制對(duì)象的范圍

相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)收縮受限制對(duì)象的范圍，讓那些不應(yīng)受限制的有前科公民有機(jī)會(huì)從事相應(yīng)的職業(yè)。這個(gè)范圍的劃定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是前科內(nèi)容與所限制職業(yè)的關(guān)聯(lián)性[11]。如果有合理的理由認(rèn)為，有某種前科的公民在某個(gè)職業(yè)活動(dòng)中給公共利益帶來損害的可能性明顯高于普通公民，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種關(guān)聯(lián)性存在，具有這種關(guān)聯(lián)性的，他們應(yīng)當(dāng)受到一定程度的就業(yè)限制；反之，他們就應(yīng)當(dāng)被排除在受限制對(duì)象范圍之外。目前已經(jīng)有很多立法關(guān)注到了這種關(guān)聯(lián)性。例如，《公司法》將五年內(nèi)不得擔(dān)任公司“董監(jiān)高”的受限制對(duì)象收縮在“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利”的人員范圍內(nèi)。所列舉的犯罪類型，都與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)。只對(duì)這部分人員進(jìn)行限制，最大程度地保護(hù)了有前科公民的勞動(dòng)權(quán)，并降低了負(fù)面效應(yīng)。本文建議其他就業(yè)限制可以參考該規(guī)定，根據(jù)前科內(nèi)容與所限制職業(yè)的關(guān)聯(lián)性，將受限制對(duì)象的范圍收縮到合理的范圍內(nèi)。

2.細(xì)化限制職業(yè)的范圍

相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)細(xì)化限制職業(yè)的范圍，避免過于寬泛的限制。這個(gè)范圍的劃定，應(yīng)當(dāng)以職業(yè)內(nèi)容與公共利益的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)內(nèi)容與公共利益關(guān)聯(lián)密切的，應(yīng)當(dāng)有一定的就業(yè)限制；不會(huì)對(duì)公共利益造成太大影響的，就不應(yīng)當(dāng)有就業(yè)限制。例如，公務(wù)員是公權(quán)力的執(zhí)行者，其職業(yè)活動(dòng)與公共利益密切相關(guān)，公務(wù)員在職業(yè)活動(dòng)中犯罪的社會(huì)危害性也往往會(huì)大于普通勞動(dòng)者，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)有前科公民擔(dān)任公務(wù)員進(jìn)行限制。與之相對(duì)比，景區(qū)講解員等工作很難對(duì)公共利益造成太大的影響，因此就沒有必要對(duì)有前科公民從事這種工作進(jìn)行限制。

（二）設(shè)置適當(dāng)?shù)拇胬m(xù)期限

相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)對(duì)大多數(shù)就業(yè)限制設(shè)置適當(dāng)?shù)拇胬m(xù)期限。有前科公民如果在存續(xù)期限內(nèi)沒有再犯罪，期限屆滿后的就業(yè)就不再受到相應(yīng)的限制[11]。這樣既留出了一段對(duì)有前科公民是否改過自新的觀察期，又避免了對(duì)其權(quán)利的過度限制，具有良好的社會(huì)效果。本文建議，在就業(yè)限制的立法上，應(yīng)當(dāng)以有存續(xù)期限的限制為常態(tài)，以終身限制為例外。一些特殊的職業(yè)，如公務(wù)員職業(yè)、參與司法活動(dòng)的職業(yè)、與公共安全關(guān)系緊密的職業(yè)、密切接觸未成年人的職業(yè)等，可以進(jìn)行終身限制。除此之外，其他職業(yè)的就業(yè)限制都應(yīng)當(dāng)有一定的存續(xù)期限。

（三）明確不同位階法律的設(shè)定權(quán)

為了提高相關(guān)立法的質(zhì)量和消除各地立法之間的不合理差異，應(yīng)當(dāng)明確不同位階法律對(duì)有前科公民就業(yè)限制的設(shè)定權(quán)。具體來說，應(yīng)當(dāng)排除部門規(guī)章、地方性法規(guī)及以下規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)，由法律和行政法規(guī)對(duì)相關(guān)問題作出規(guī)定[9]。這樣做主要有兩方面的原因：一方面，法律和行政法規(guī)的立法程序較為嚴(yán)格，且具有較強(qiáng)的全局性視野。由它們創(chuàng)設(shè)就業(yè)限制，有利于保障合理性。另一方面，《刑法》第三十七條之一第三款的“從其規(guī)定”，也從側(cè)面反映出有前科公民就業(yè)限制的設(shè)定權(quán)歸屬④。將有前科公民就業(yè)限制的設(shè)定權(quán)收歸于法律和行政法規(guī)，能夠?qū)⑺母黜?xiàng)規(guī)定與從業(yè)禁止規(guī)定有效地銜接起來，符合立法邏輯。

注釋

①《證券投資基金法》的規(guī)定比較特殊。對(duì)符合其假定條件的有前科公民，不僅限制擔(dān)任公開募集基金的基金管理人的“董監(jiān)高”，也限制擔(dān)任其他從業(yè)人員。

②《重慶市基層法律服務(wù)條例》和《湖南省基層法律服務(wù)所條例》均規(guī)定，對(duì)因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不予頒發(fā)法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)證。《四川省基層法律服務(wù)條例》則規(guī)定，所有受過刑事處罰的人員均不得從事基層法律服務(wù)工作。

③《江蘇省特種行業(yè)治安管理?xiàng)l例》規(guī)定，利用開鎖技術(shù)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)受過刑事處罰的人員，不得從事開鎖業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。其他特種行業(yè)從業(yè)人員利用該行業(yè)從事犯罪活動(dòng)受過刑事處罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得從事該行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。《上海市特種行業(yè)和公共場(chǎng)所治安管理?xiàng)l例》沒有作出這樣的限制，而是規(guī)定因犯有危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、貪污賄賂罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任特種行業(yè)的法定代表人和經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人。

④《刑法》第三十七條之一第三款規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。