跨境派遣外國人的勞動關(guān)系認(rèn)定研究
——基于20份裁判文書的分析

賴蕓池

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海200042）

自“一帶一路”國際合作倡議提出以來，我國對外交流不斷加強，越來越多的國際人才選擇在我國就業(yè)。根據(jù)國家外國專家局統(tǒng)計，2018年在中國境內(nèi)工作的外國人已超過95萬人[1]。隨著在我國就業(yè)的外國勞動者數(shù)量的上升，其與用人單位因勞動關(guān)系而產(chǎn)生的爭議也隨之增加。而我國目前在勞動立法上與外國人勞動關(guān)系相關(guān)的規(guī)定主要是《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，其涉及的內(nèi)容為就業(yè)行政許可問題。這一規(guī)定由于出臺時間較早而無法與快速發(fā)展的涉外就業(yè)市場相接洽，進而導(dǎo)致外國人勞動糾紛的法律適用困境以及勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭議。

外國人在我國的就業(yè)方式包括境內(nèi)企業(yè)直接雇傭、境內(nèi)企業(yè)勞務(wù)派遣以及跨境派遣，其中跨境派遣因為涉及境外企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)、外國勞動者三方主體，不同形式中勞動關(guān)系的認(rèn)定更為復(fù)雜。行政許可程序是否完備，勞動主體資格是否適格，勞動事實內(nèi)容是否既存，都將對外國人與境內(nèi)企業(yè)勞動關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生影響。雖然最高人民法院出臺了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋四》），用以規(guī)范司法實踐中出現(xiàn)的部分問題，但對于跨境派遣外國人在我國就業(yè)產(chǎn)生的勞動糾紛的處理仍然存在爭議。因此，本文將通過對近年來跨境派遣在我國就業(yè)的外國人勞動爭議司法案例的歸納分析，從勞動法的基本理論出發(fā)，規(guī)范跨境派遣外國人勞動關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，保障其在我國就業(yè)的合法勞動權(quán)益。

一、跨境派遣外國人勞動關(guān)系爭議的現(xiàn)實困境

實踐中，跨境派遣外國勞動者的勞動爭議往往是因為不滿足法定條件使得勞動關(guān)系認(rèn)定受限，而勞動關(guān)系的基礎(chǔ)失格也導(dǎo)致其合法勞動權(quán)益無法得到保障。在不同地區(qū)的勞動爭議仲裁委員會審理的申請仲裁案件中，未辦理就業(yè)證或就業(yè)證已經(jīng)失效的外國勞動者往往無法以勞動仲裁的形式維護其合法權(quán)益，對于發(fā)生的勞動爭議，或以勞務(wù)關(guān)系申請民事救濟，或?qū)趧雍贤暈闊o效合同，無論采取哪種方式，用人單位承認(rèn)的勞動法上的責(zé)任都將減少。外國勞動者因為勞動關(guān)系的缺失而無法適用勞動法律制度維護自身利益，在我國龐雜的法律體系下，其難以在眾多法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、臨時性行政決定或其他規(guī)范性文件，甚至是企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度中選擇合適的法律依據(jù)保護自己。因此，在梳理外國勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定邏輯之前，需要明確立法和司法中對其勞動關(guān)系的認(rèn)定方式。

表1 法院認(rèn)定當(dāng)事人勞動關(guān)系的案件

表2 法院否認(rèn)當(dāng)事人勞動關(guān)系的案件

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第8條規(guī)定，外國人在華就業(yè)須取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）以及外國人居留證件。對于勞動關(guān)系的建立，《勞動合同法》第7條規(guī)定，用人單位與勞動者的勞動關(guān)系自用工之日起建立；第10條第3款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，自用工之日起建立勞動關(guān)系。因此，在立法中勞動者在事實上向用工單位提供勞動是認(rèn)定勞動關(guān)系的首要標(biāo)準(zhǔn)[2]。但在司法中，不同案件甚至同一案件中勞動關(guān)系都存在不同的認(rèn)定方式。截至2020年6月10日，以“勞動爭議”“外國人”“外籍”“派遣”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)、威科先行法律信息庫中檢索，共得到2008年至2020年的373份裁判文書，篩除部分系列案件以及重復(fù)上傳或與研究內(nèi)容無關(guān)的案件，最終得到符合限定條件的20份裁判文書。通過對比法院的判決結(jié)果，其中10份裁判文書承認(rèn)外國人與境內(nèi)企業(yè)之間的勞動關(guān)系，10份裁判文書否認(rèn)外國人與境內(nèi)企業(yè)之間的勞動關(guān)系，而其中法院的裁判理由并非完全相同。

（一）承認(rèn)勞動關(guān)系

在表1的10個案件中，5個案件的審理法院認(rèn)定外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)之間勞動關(guān)系的方式主要以就業(yè)證與勞動合同為標(biāo)準(zhǔn)，包括橫田平成與平湖三田金屬機械有限公司勞動爭議案①中法院將聘任書也認(rèn)定為有效的勞動合同。另外5個案件的審理法院增加了用工事實這一認(rèn)定條件，在判決理由中提到外國人為境內(nèi)企業(yè)勞動以及境內(nèi)企業(yè)向其支付勞動報酬的事實。其中青島鑫大峰工藝品有限公司與李熙河勞動爭議案②運用證據(jù)規(guī)則，確認(rèn)了境內(nèi)企業(yè)與外國人的用工事實，讓境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)了舉證不足的后果?？v觀法院的認(rèn)定理由，可以發(fā)現(xiàn)，外國人與境內(nèi)企業(yè)之間的勞動關(guān)系認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)是就業(yè)證與勞動合同，而有的法院會在此基礎(chǔ)之上提出對雙方用工事實的要求。

（二）否認(rèn)勞動關(guān)系

在表2的10個案例中，7個案件的審理法院認(rèn)為外國勞動者與境外企業(yè)存在勞動關(guān)系，而與境內(nèi)企業(yè)不存在職務(wù)任免或工資發(fā)放的用工關(guān)聯(lián)，僅憑就業(yè)證或就業(yè)許可不能證明其與境內(nèi)企業(yè)的勞動關(guān)系。劉某與某上海分公司經(jīng)濟補償金糾紛案③中，劉某系境外母公司長期派遣至境內(nèi)子公司工作，因而勞動關(guān)系仍歸屬于境外母公司。某股份有限公司與阿某勞動合同糾紛案④，審理法院認(rèn)為阿某因派遣至境內(nèi)企業(yè)而與之形成勞務(wù)關(guān)系。馬丁與海斯坦普汽車組件（昆山）有限公司上海分公司勞動合同糾紛案⑤中，馬丁系因無就業(yè)證與勞動合同而與境內(nèi)企業(yè)不存在勞動關(guān)系。法院對于外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)之間勞動關(guān)系的否認(rèn)主要從兩個方面出發(fā)，一是外國人沒有就業(yè)證和勞動合同，二是外國人與境內(nèi)企業(yè)不存在用工事實。

通過在法律數(shù)據(jù)庫中全面的案例檢索，對比自2008年以來法院在相關(guān)案件裁判中的態(tài)度，可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中外國人與境內(nèi)企業(yè)之間的勞動關(guān)系認(rèn)定要件主要包括就業(yè)證、勞動合同與用工事實，其中根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第15條的規(guī)定，用人單位為外國人辦理就業(yè)證需要勞動合同，所以法院在審理案件時也會將勞動合同這一要件與就業(yè)證合并考慮。而用工事實的標(biāo)準(zhǔn)并非為所有法院所采用，這也是相同的案情出現(xiàn)不同裁判結(jié)果的主要原因。事實上，境外企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)的關(guān)聯(lián)性也會影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。用工情形的復(fù)雜、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊、實踐處理的差異，造成了跨境派遣外國人在我國就業(yè)時勞動關(guān)系的不確定性，使其合法勞動權(quán)益無法得到有效保障。規(guī)范對跨境派遣外國人的勞動關(guān)系認(rèn)定，是構(gòu)建我國勞動法律完整體系的重要一環(huán)，需要從勞動法理論出發(fā)，正確梳理勞動主體之間的關(guān)系以及勞動關(guān)系的認(rèn)定邏輯。

二、跨境派遣外國人勞動關(guān)系的理論分析

勞動關(guān)系是勞動者和用人單位在勞動過程中建立的一種社會經(jīng)濟關(guān)系[3]，受到勞動法律規(guī)范的調(diào)整?？缇撑汕餐鈬说木蜆I(yè)方式存在境外企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)、外國人三方主體，且具有涉外性，我國《勞動法》和《勞動合同法》并未對外國人能否以及如何成為適格主體做出明確規(guī)定，由此產(chǎn)生了勞動關(guān)系認(rèn)定上的差異。規(guī)范勞動關(guān)系的認(rèn)定，需要識別勞動法框架下的勞動關(guān)系主體以及主體之間的關(guān)系，從而判斷不同情形下勞動關(guān)系的歸屬。

（一）勞動關(guān)系的主體

我國勞動法對勞動關(guān)系的合法性認(rèn)定采用的是“雙適格”標(biāo)準(zhǔn)，勞動法上的“用人單位”和“勞動者”必須具備適格要件，否則將被排除在勞動法的適用范圍之外。外國人勞動關(guān)系的特殊性除其具有涉外性的特點外，與適格要件的要求不無關(guān)系。同時，分析用人單位與外國勞動者之間的勞動關(guān)系，需要對境內(nèi)企業(yè)與境外企業(yè)用工單位身份予以辨別。

1.勞動者

勞動者在勞動法上區(qū)分為主體資格的勞動者和勞動合同法律關(guān)系中的勞動者。作為主體資格的勞動者，必須具備一定的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力，這也決定了其參與勞動法律關(guān)系的范圍[4]（P54-P55）。因此，對于跨境派遣外國人的勞動關(guān)系主體，應(yīng)限于主體資格的勞動者。是否賦予外國人勞動主體資格，各個國家對勞動者勞動權(quán)利能力的規(guī)范并不相同[5]。我國《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第2條規(guī)定，在華就業(yè)的外國人是指沒有中國國籍、沒有取得定居權(quán)的外國人。鑒于外國勞動者身份的特殊性，我國對其主體資格在管理和控制上采取了更加嚴(yán)格的方式?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第8條規(guī)定，外國人在華就業(yè)須取得就業(yè)證以及外國人居留證件。對于未辦理就業(yè)證而發(fā)生勞動爭議的外國人，與用人單位不存在勞動關(guān)系⑥。實踐中或是以其不具有勞動者的適格要件，而將其與用人單位的勞動爭議作為基于民法的雇傭關(guān)系產(chǎn)生的爭議處理。如馬丁·布赫繆勒與海斯坦普汽車組件（昆山）有限公司上海分公司勞動合同糾紛案⑦，法院就因為馬丁未辦理就業(yè)證，而將其與境內(nèi)企業(yè)海斯坦普汽車組件（昆山）有限公司上海分公司的關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，適用民事法律規(guī)范?；蚴菍⑥k理就業(yè)證所需的勞動合同視為違反強制性規(guī)定的無效合同，外國人僅限于根據(jù)實際的勞動付出獲得相應(yīng)的報酬⑧。雖然是兩種不同的處理方式，但都說明了就業(yè)證是外國人在勞動者主體資格認(rèn)定中必不可少的要件，未辦理就業(yè)證也將不存在勞動關(guān)系討論的前提。

2.用人單位

用人單位若與勞動者形成勞動關(guān)系，需要具備勞動法上的用工主體資格。一般以錄用職工的法定條件、固定的組織機構(gòu)和場所的條件衡量其勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，從而確定其用工主體資格。對于境內(nèi)企業(yè)用工主體資格的判斷，需要以其是否屬于“境內(nèi)”企業(yè)為前提?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā访鞔_其適用范圍為中國境內(nèi)的用人單位。因此，跨境派遣就業(yè)方式中的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)是在中國境內(nèi)注冊的企業(yè)，而不包括派遣雇員到境內(nèi)工作的外國或境外企業(yè)[6]。如果是境外企業(yè)的分支機構(gòu)，取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書之后亦可成為用人單位⑨。實踐中否認(rèn)境內(nèi)企業(yè)用工主體資格的案件并不多見，但是境外企業(yè)派遣外國人在華就業(yè)，還要考慮第三方境外企業(yè)，三方關(guān)系中境外企業(yè)派遣資質(zhì)的有無，也將影響境內(nèi)企業(yè)與外國勞動者勞動關(guān)系的認(rèn)定。在KamesHodgkiss與深圳航空有限責(zé)任公司勞動爭議案⑩中，法院認(rèn)為境外企業(yè)香港華信國際公司不具備派遣資質(zhì)，因而根據(jù)用工事實認(rèn)定了KamesHodgkiss與深圳航空有限責(zé)任公司之間的勞動關(guān)系。雖然用人單位的勞動關(guān)系主體資格并非實踐中勞動爭議的關(guān)鍵，但卻是確認(rèn)境內(nèi)企業(yè)與外國勞動者勞動關(guān)系的基本要件。

3.主體之間的關(guān)系

從屬性是勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系的本質(zhì)，也是學(xué)界將勞動關(guān)系區(qū)分于其他社會關(guān)系的通說，主要包括人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。人格從屬性是指負(fù)有勞務(wù)給付義務(wù)之一方基于明示、默示或依勞動之本質(zhì)，在相當(dāng)期間內(nèi)，對自己之勞動時間不能自行支配。經(jīng)濟從屬性是指受雇人完全被納入雇主經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，但與受雇人和雇主間之經(jīng)濟或財政狀況無關(guān)[7](P95-P96)。從屬性理論在國外的司法實踐中運用已經(jīng)較為成熟。德國司法將雇主對勞動者的指揮監(jiān)督作為人格從屬性的表征之一，在“電視臺記者雇傭身份案”中，雙方在長期合作框架下，被告可以像雇主一樣支配原告的時間，而原告則需要保持隨時待命的狀態(tài)，則表現(xiàn)出了典型的人格從屬性[8](P6)。日本司法也將雇主的指揮監(jiān)督作為從屬性判斷的核心，在“山崎證券事件”中，日本最高法院認(rèn)為證券外銷員從事獨立的外銷工作，接受和代辦訂單，從內(nèi)容上來看是委任或類似委任的契約，不適用勞動法[9]。美國對勞動關(guān)系的認(rèn)定采取勞動者和獨立承包人的兩分法，一個員工成為勞動者才能得到勞動法的保護。對勞動者身份的判斷存在控制權(quán)和經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)兩個標(biāo)準(zhǔn)。控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)包含控制程度、員工被雇傭的時間等十個標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重的是員工對雇主在經(jīng)濟上的依賴性。這兩個標(biāo)準(zhǔn)并不同時適用，前者為《勞動關(guān)系法》所采納，后者為《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》所采納[10]。

在我國的勞動法體系中，書面的勞動合同為勞動關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)之一，對于未訂立勞動合同的情形，則依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條列舉的從屬性審查要素。事實上，本文前述法院依據(jù)用工事實判斷外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)的勞動關(guān)系，就是對勞動主體之間從屬性的應(yīng)用，主要包括勞動管理、工資薪酬等。但是現(xiàn)代社會勞動關(guān)系不能拘泥于傳統(tǒng)識別要素，針對跨境派遣的外國人在華就業(yè)的情形，也應(yīng)當(dāng)對從屬性的應(yīng)用靈活調(diào)整，體現(xiàn)用人單位在勞動過程、勞動力資源配置以及勞動模式選擇等方面對勞動者的控制。

（二）勞動關(guān)系的歸屬

根據(jù)《外國人在華就業(yè)管理規(guī)定》，跨境派遣的外國人在華就業(yè)需要辦理就業(yè)證，但是并非辦理了就業(yè)證就與境內(nèi)企業(yè)建立了勞動關(guān)系，法院對司法實踐中因此而發(fā)生的勞動爭議也存在差異判決。通過對上述裁判文書的梳理可以發(fā)現(xiàn)，境外企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)的復(fù)雜關(guān)系尤其是母子公司之間的派遣會影響法院對勞動爭議的判決結(jié)果。同樣是境外母公司派遣至境內(nèi)子公司工作，在田明明與美鋁 （中國）投資有限公司勞動爭議案[11]和奧山健與三和盛科技電子（深圳）有限公司、三和盛電子科技（東莞）有限公司勞動合同糾紛案[12]中，法院都認(rèn)定了外國勞動者與境內(nèi)子公司的勞動關(guān)系；而在金池英與青島雨硯建材有限公司勞動爭議糾紛案[13]和陳天雋與范達投資管理(上海)有限公司勞動合同糾紛案[14]中，法院則否認(rèn)了外國勞動者與境內(nèi)子公司的勞動關(guān)系。因此，勞動關(guān)系的認(rèn)定需要基于外國勞動者境內(nèi)就業(yè)方式以及從屬性的綜合分析。

境外企業(yè)派遣外國人在華就業(yè)，存在不同的派遣方式。一是跨境外派勞務(wù)。外派勞務(wù)指的是外派單位向用人單位派遣勞動者，勞動者直接與用人單位建立勞動關(guān)系，外派單位僅作為中介機構(gòu)，勞動者在勞動期間的權(quán)利義務(wù)都與用人單位相關(guān)[11]。境外企業(yè)向境內(nèi)企業(yè)派遣外國人的方式是跨境外派勞務(wù)，這一形式下外國人在符合我國法律規(guī)定的前提下與境內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系。二是跨境委派。境外企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系，將其派至境內(nèi)企業(yè)，外國勞動者在境內(nèi)企業(yè)的直接指揮、監(jiān)督下，具體從事崗位工作或任務(wù)，常見于母子公司之間勞動者外派。以母子公司之間的跨境外派勞動者為例分析勞動關(guān)系，勞動管理表現(xiàn)人格從屬性，工資發(fā)放表現(xiàn)經(jīng)濟從屬性，境外母公司與境內(nèi)子公司存在四種不同的就業(yè)樣態(tài)（見表 3）。

顯然，第4種情形外國勞動者與境內(nèi)子公司在滿足就業(yè)證與勞動合同的前提下是存在勞動關(guān)系的，第1、2、3種情形在從屬性上均不能實現(xiàn)外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)在勞動關(guān)系上的完全接洽。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，除了境內(nèi)企業(yè)未為外國勞動者辦理就業(yè)證而缺少勞動關(guān)系認(rèn)定合法要件之外，境外企業(yè)的派遣方式將影響外國人與境內(nèi)企業(yè)勞動關(guān)系的建立。尤其是跨境委派，其對外國勞動者的人身關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系在派遣協(xié)議中表意不明，從而導(dǎo)致法院在個案勞動爭議中做出不同的裁判，使得外國人與境內(nèi)企業(yè)的勞動關(guān)系無法認(rèn)定，其合法權(quán)益將無法在我國勞動法的保護下得以實現(xiàn)，而只能通過民事法律處理，直至面臨被解雇或就業(yè)證屆期后的失業(yè)。

表3 跨境委派外國勞動者就業(yè)情形

三、跨境派遣外國人勞動關(guān)系的維護路徑

根據(jù)近年來法院處理的跨境派遣外國人勞動爭議糾紛案件可以發(fā)現(xiàn)，其中的外國籍當(dāng)事人大多在我國境內(nèi)企業(yè)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或具備專業(yè)技術(shù)，對我國企業(yè)的建設(shè)與發(fā)展具有重要的作用，因此對其予以我國勞動法律制度的保護是保證涉外就業(yè)市場競爭力的重要前提。對外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)勞動關(guān)系的維護，一方面要從勞動關(guān)系的主體出發(fā)，調(diào)整對外國人就業(yè)許可的剛性限制；另一方面，要針對主體之間勞動關(guān)系的認(rèn)定，提出外國人適用勞動法保護的彈性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）調(diào)整勞動關(guān)系主體資格認(rèn)定條件

勞動者范圍的界定不應(yīng)脫離勞動法規(guī)制的基本目的[12]?；趧趧诱邫?quán)益保障的目的，在我國就業(yè)的外國人同樣是我國勞動法保護的對象，而就業(yè)證是外國人勞動者身份成立的前置條件，但是在就業(yè)證辦理的相關(guān)規(guī)定中，存在不明確的處理方式，對外國人的勞動權(quán)益產(chǎn)生損害。對于就業(yè)證辦理過程中出現(xiàn)的問題，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)作出調(diào)整，其一是就業(yè)證辦理的硬性要求，其二是勞動合同的期限限制。

1.變更就業(yè)證辦理條件

有效的勞動合同是外國人就業(yè)證辦理的前提條件，因此外國勞動者往往與用人單位先行簽訂勞動合同。但如果其他條件不符合要求，則不能成功辦理就業(yè)證，而此時既存的勞動合同將與無法建立的勞動關(guān)系相矛盾。尤其是對于跨境委派方式下，外國人已經(jīng)與境外企業(yè)簽訂了勞動合同、建立了勞動關(guān)系的情形，就業(yè)證的辦理如果仍然以與境內(nèi)企業(yè)簽訂勞動合同為前提，就會損害外國勞動者在我國就業(yè)的權(quán)利。實踐中有的地方則允許特殊情況下根據(jù)聘用合同辦理就業(yè)證[15]。事實上，對跨境委派方式下外國人就業(yè)證的辦理，以派遣協(xié)議或聘用合同替代勞動合同作為申請材料，更有利于保護外國勞動者在我國就業(yè)市場享有的勞動權(quán)利與義務(wù)。增加派遣協(xié)議或聘用合同的要求，一是有利于區(qū)分不同的跨境派遣形式，對不同的就業(yè)形式適用不同的法律規(guī)定；二是有利于明確外國勞動者與境外企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)之間的人身、經(jīng)濟關(guān)系，減少勞動爭議的產(chǎn)生。

2.延長勞動合同限制期限

外國人因就業(yè)證而產(chǎn)生勞動關(guān)系建立障礙的情況還體現(xiàn)在就業(yè)證期限的限制，應(yīng)當(dāng)在立法上予以糾正。就業(yè)證對外國勞動者的限制體現(xiàn)在其在期限上的額外規(guī)定?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第17條、第19條規(guī)定，用人單位與外國人之間的勞動合同期限最長不得超過五年，勞動合同期滿，其就業(yè)證即行失效。在地方實踐中甚至更短，上海、吉林的外國人就業(yè)證有效期限為一年[16]。對于即行失效的就業(yè)證，只有在用人單位申請的情況下，才能批準(zhǔn)延長[17]。如果用人單位不予以協(xié)助，其與外國人的勞動合同即自行解除。所以在勞動行政部門通過就業(yè)證對外國人與境內(nèi)企業(yè)勞動合同期限的額外限制下，用人單位可以單方面隨時解除外國人的勞動合同，從而撤銷其就業(yè)證，直至要求其出境。即使在勞動爭議糾紛中，外國人也無法適用《勞動合同法》，其勞動權(quán)因而受到侵害。為確保外國人與境內(nèi)企業(yè)的勞動關(guān)系，可以延長勞動合同限制期限，在就業(yè)證的年檢中削弱用人單位的權(quán)利，由外國人主動辦理就業(yè)證年檢手續(xù)，同時加強對年檢環(huán)節(jié)的要求，從而嚴(yán)格規(guī)范在我國境內(nèi)外國人的就業(yè)。

（二）規(guī)范主體之間勞動關(guān)系認(rèn)定方式

不同跨境派遣方式下在我國就業(yè)的外國人，其與境內(nèi)企業(yè)形成的勞動法律關(guān)系也會存在差異，對于受到境外企業(yè)影響的部分應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定外國人勞動主體資格時予以規(guī)范。同時，基于現(xiàn)有的法律規(guī)定，對于無法與境內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系的外國人，勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)膹椥訹13]，以保障其在我國就業(yè)市場的合法權(quán)益。

1.規(guī)范境外企業(yè)派遣資質(zhì)

跨境派遣外國人與境內(nèi)企業(yè)勞動關(guān)系的認(rèn)定需要根據(jù)不同的派遣形式進行區(qū)分?？缇惩馀蓜趧?wù)中境外企業(yè)的外派資質(zhì)將會影響外國人勞動關(guān)系的建立。境外企業(yè)作為中介機構(gòu)，與外國人不存在勞動關(guān)系，外國人將根據(jù)就業(yè)證、勞動合同以及用工事實，與境內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系，但是發(fā)生勞動爭議時境外企業(yè)的外派資質(zhì)不適格會影響外國人就業(yè)證、就業(yè)許可證的效力。為避免非法外派而損害外國人的合法權(quán)益，勞動行政部門在就業(yè)許可證辦理時應(yīng)當(dāng)要求外國人提供境外企業(yè)的資質(zhì)證明并進行審核，避免因此產(chǎn)生不必要的困擾?？缇澄梢话惆l(fā)生在境外母公司和境內(nèi)子公司之間，是因為派遣協(xié)議約定不明甚至沒有派遣協(xié)議，導(dǎo)致外國勞動者在境內(nèi)的勞動關(guān)系認(rèn)定混亂。從屬性理論以人格從屬性和經(jīng)濟從屬性兩大標(biāo)準(zhǔn)適用個案，應(yīng)當(dāng)以此作為審核跨境委派中派遣協(xié)議約定的內(nèi)容，將派遣協(xié)議納入就業(yè)證申辦材料。雖然隨著越來越多形式的職業(yè)出現(xiàn)，人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的認(rèn)定有了更多的標(biāo)準(zhǔn)，但是在法院的司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，對人事關(guān)系與勞動報酬的管理單位予以明確，就足以清晰對外國人勞動關(guān)系的認(rèn)定，據(jù)此制定嚴(yán)格的審核標(biāo)準(zhǔn)，從而減少勞動關(guān)系的爭議。

2.擴大勞動關(guān)系認(rèn)定范圍

勞動關(guān)系作為勞動立法的規(guī)范對象，如何判定直接決定著勞動法的適用范圍[14]。就業(yè)證是影響外國人建立勞動關(guān)系的要素之一，實踐中多認(rèn)為未取得就業(yè)證的勞動者與用人單位簽訂的勞動合同也不應(yīng)有效[15]。但事實上，即使是在就業(yè)證未辦理的情況下認(rèn)定外國人的勞動關(guān)系，對涉外市場的彈性也不會產(chǎn)生損害，反而可以增加境外企業(yè)派遣外國人在境內(nèi)就業(yè)的信心，豐富境內(nèi)就業(yè)市場的競爭環(huán)境[16]。對于將未辦理就業(yè)證的外國人與境內(nèi)企業(yè)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的方式，雙方之間形成普通民事關(guān)系，其勞動合同只要不存在《合同法》規(guī)定的無效情形，其中條款均為有效。但是對于適用《勞動合同法》，將勞動合同視為無效合同，而外國勞動者僅享有依據(jù)付出的勞動獲得報酬的權(quán)益，這一方式顯然更為嚴(yán)格，但卻存在將外國勞動者與境內(nèi)企業(yè)的法律關(guān)系識別為勞動關(guān)系的可能。我國《勞動法》和《勞動合同法》制定的目的都是保障勞動者的合法權(quán)益，這是鑒于勞資雙方在勞動過程中的從屬性，勞動者存在天然的弱勢，同樣適用于在我國就業(yè)的外國人，以保障其在就業(yè)市場的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

“一帶一路”倡議的提出加強了我國與世界其他各國之間的經(jīng)濟文化交流，越來越多的跨國企業(yè)和國際人才也有了更多在我國境內(nèi)發(fā)展的機會。跨境就業(yè)市場頻繁的人才流動不可避免地會出現(xiàn)涉外勞動爭議，但法院對其中勞動關(guān)系的認(rèn)定卻存在不同的理解，其本質(zhì)原因是跨境派遣外國人在我國就業(yè)許可制度的不完善。對于跨境派遣外國人的勞動關(guān)系爭議，需要從勞動法理論出發(fā)，明確勞動關(guān)系的主體以及主體之間的關(guān)系，從而規(guī)范現(xiàn)有就業(yè)許可制度。跨境派遣外國人勞動關(guān)系的維護，不僅是對在我國就業(yè)的外國人合法權(quán)益的保障，也是我國在國際合作中取得涉外就業(yè)市場競爭力的表現(xiàn)，更體現(xiàn)了我國勞動法律制度的不斷完善。

注釋

①（2010）浙嘉民終字第184號。

②（2014）城民初字第392號。

③（2008）浦民一（民）初字第7072號。

④（2012）長民四（民）初字第1189號。

⑤（2013）閘民四（民）初字第343號。

⑥《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第14條第1款：“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持?！?/p>

⑦（2013）閘民四（民）初字第343號。

⑧《勞動合同法》第28條：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

⑨《勞動合同法司法解釋一》第1條第2款：“企業(yè)設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位?！?/p>

⑩（2016）粵 03民終16274號。

[11]（2015）朝民初字第56632號。

[12]（2014）深中法勞終字第2536號。

[13]（2012）青民一終字第1385號。

[14]（2019）滬02民終782號。

[15]《吉林省貫徹<外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定>實施細(xì)則》第25條：“特殊情況，無法簽訂勞動合同的外國人，應(yīng)簽訂聘用合同，明確聘用期限，聘用期限最長不得超過五年，但可以根據(jù)需要延長不超過一年的聘用期?！?/p>

[16]上海市《關(guān)于貫徹<外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定>的若干意見》第17條：“就業(yè)證期限按照用人單位與被聘雇外國人訂立的勞動合同期限或工作任務(wù)期限確定，但一次簽發(fā)有效期不超過一年，并且不超過用人單位營業(yè)執(zhí)照及外國人護照或代替護照的其他國際旅行證件有效期。”《吉林省貫徹<外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定>實施細(xì)則》第31條：“就業(yè)證有效期為一年?！?/p>

[17]《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第18條：“被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前30日內(nèi)，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)?！?/p>