有限公司股東優(yōu)先購買權(quán)侵害救濟研究

〔摘要〕?有限公司股東優(yōu)先購買權(quán)難以與傳統(tǒng)民事權(quán)利類型對應，應視其為公司組織法上的一種新型特殊權(quán)利，這既符合股東優(yōu)先購買權(quán)是賦予其他股東相較于外部人受讓擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的順位優(yōu)勢的本質(zhì)特征，又擺脫了傳統(tǒng)民事權(quán)利類型界定的束縛，更與商事組織法的獨立發(fā)展趨勢相契合。在明確股東優(yōu)先購買權(quán)具有可侵性之前提下，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同效力與侵害股東優(yōu)先權(quán)的救濟的界限可以分野。轉(zhuǎn)讓合同效力應秉承《九民紀要》確立的裁判思路，依《合同法》加以判斷，將股東優(yōu)先權(quán)的侵害因素剝離在外。侵害股東優(yōu)先權(quán)的救濟方式有二：一是實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，二是優(yōu)先權(quán)不能實現(xiàn)時的損害賠償。前者的審判難點在于優(yōu)先權(quán)對抗效力的界定與反悔權(quán)在侵權(quán)救濟中的適用，需要處理好原則與例外的關(guān)系;后者的審判難點在于如何確定損害賠償范圍，可參考房屋承租人優(yōu)先權(quán)受侵害糾紛的裁判經(jīng)驗及侵權(quán)法基本原理，同時為應對商事交易的復雜性，賦予法官合理的自由裁量空間。

〔關(guān)鍵詞〕?股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì);合同效力;救濟方式;優(yōu)先權(quán)實現(xiàn);損害賠償

〔中圖分類號〕D922.291.91?〔文獻標識碼〕A?〔文章編號〕1000-4769（2020）04-0080-12

〔基金課題〕司法部法治建設與法學理論研究部級科研一般項目“商個人制度完善的重大理論與立法問題研究”（17SFB2037）;中國政法大學2017校級科學研究規(guī)劃項目“營商環(huán)境法治化研究”

〔作者簡介〕李建偉，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導師，北京?100088。

《公司法》僅用第71條一個條文來規(guī)范有限公司股東的優(yōu)先購買權(quán)（以下簡稱“優(yōu)先權(quán)”）制度，明顯過于簡略，致使審判實踐中諸多涉及優(yōu)先權(quán)糾紛的焦點問題面臨裁判規(guī)范供給不足的突出問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法解釋四》）從其16條起至22條，動用7個條文補充完善了相關(guān)裁判規(guī)則，包括細化規(guī)定股東優(yōu)先權(quán)的程序規(guī)則，明確行使股東優(yōu)先權(quán)的邊界及權(quán)利受到侵害時的救濟途徑等;其解決了一部分問題，但遺留了一部分問題，同時又制造了一部分新問題，比如侵害股東優(yōu)先權(quán)合同效力與優(yōu)先權(quán)損害救濟的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)在優(yōu)先權(quán)救濟中有無適用空間、優(yōu)先權(quán)損害賠償范圍等。本文立足于審判經(jīng)驗的實證，參考2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》）最新裁判規(guī)則，展開研究股東優(yōu)先權(quán)侵害救濟的若干焦點問題。

一、股東優(yōu)先權(quán)的侵害行為

（一）股東優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)再討論

股東優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)界定與侵害救濟的責任認定及救濟范圍息息相關(guān)。比如，若認定為形成權(quán)，其他股東得依單方意思與轉(zhuǎn)讓股東成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，侵害股東優(yōu)先權(quán)可能承擔違約責任，且由于形成權(quán)的不可侵害性，侵權(quán)之訴也就無從提起;若認定為請求權(quán)，其他股東可能因轉(zhuǎn)讓股東不履行締約義務而受損害，侵害行為發(fā)生在締約階段，因而侵害優(yōu)先權(quán)可能承擔締約過失責任，兩類責任在救濟手段、賠償范圍等方面差異明顯。私法上的優(yōu)先權(quán)有很多，民法的房屋承租人的優(yōu)先權(quán)、按份共有人的優(yōu)先權(quán)，商法的合伙人優(yōu)先權(quán)、有限公司股東的優(yōu)先權(quán)等，這些優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)有無區(qū)別？雖少有論證，但整體上理論界持期待權(quán)說、形成權(quán)說、請求權(quán)說、系列組合權(quán)說等，單就有限公司股東優(yōu)先權(quán)，上述各學說也各有主張者。①《公司法解釋四》出臺前，形成權(quán)為商法界通說，但《公司法解釋四》第20條再掀爭議。該條規(guī)定，“有限公司的轉(zhuǎn)讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東賠償其損失合理的，人民法院應當予以支持?！边@一規(guī)定突破性地創(chuàng)立轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)，使得在傳統(tǒng)民事權(quán)利的框架內(nèi)無論以請求權(quán)抑或形成權(quán)都難以解釋之，由此引發(fā)對傳統(tǒng)民事權(quán)利界定之反思，立足于這一制度本身加以理解，成為學界的新的共識，公司組織法上的特殊權(quán)利說遂成新的力說。該說認為，股東優(yōu)先權(quán)具備較強的程序性權(quán)利的特征，難以完全對應某項民事權(quán)利類型，請求權(quán)說、形成權(quán)說均認為其他股東得基于優(yōu)先權(quán)要求轉(zhuǎn)讓股東強制締約甚至交付，對公司組織內(nèi)部而言，雖有利于維護有限公司的封閉性，卻損害轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由，不僅利益失衡，也不符合公司正義;從公司外部的角度，轉(zhuǎn)讓股東很可能因此不敢輕易將其與外部人達成的交易條件通知其他股東，不僅增加交易成本，也增大了道德風險。②反之，反悔權(quán)的規(guī)則設計較好地平衡了有限公司的封閉性與股東處分股權(quán)自由的關(guān)系，避免法律對后者的過度干預。申言之，優(yōu)先權(quán)賦予其他股東的是相較于外部人受讓擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的順位優(yōu)勢，而非積極要求強制取得擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。將股東優(yōu)先權(quán)定位為公司組織法上的特殊權(quán)利，跳出傳統(tǒng)民事權(quán)利的類型界定，能夠避開學理爭議的桎梏，轉(zhuǎn)而更多關(guān)注制度的目的和功能的實現(xiàn)，是可取的。

（二）優(yōu)先權(quán)的可侵性及侵害行為類型

侵權(quán)責任法發(fā)展至今日，保護范圍不僅限于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，還包括一部分人身、財產(chǎn)利益。③《侵權(quán)責任法》第2條、《民法總則》第3條、《民法典》第3條均確認了這一點，其中《侵權(quán)責任法》明確將股權(quán)列為保護對象之一，“股權(quán)是指股東因出資而取得的、依法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定和程序參與事務并在公司中享受財產(chǎn)利益、具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利?！雹芫抗蓹?quán)的性質(zhì)，理論共識是一種綜合性的權(quán)利，兼具非財產(chǎn)性質(zhì)與財產(chǎn)性質(zhì)權(quán)利⑤，股東優(yōu)先權(quán)作為一種法定權(quán)利，乃股權(quán)衍生而來，故亦屬于《侵權(quán)責任法》保護的民事權(quán)益范圍。

《公司法解釋四》第17條確立了兩次通知程序，并對應確立了其他股東行使同意權(quán)與優(yōu)先權(quán)的兩個階段。第一次通知對應其他股東的同意權(quán)，通知的內(nèi)容是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項”，即轉(zhuǎn)讓股東將其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意向告知其他股東以求征得過半數(shù)人的同意;第二次通知對應其他股東的優(yōu)先權(quán)，通知的內(nèi)容是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件”，以尋找主張行使優(yōu)先權(quán)的股東。與轉(zhuǎn)讓股東的兩次通知和其他股東的兩個行權(quán)階段相對應，優(yōu)先權(quán)侵害也有兩種形態(tài)：在第一次通知階段，侵害其他股東的同意權(quán)，即未就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東的意見;在第二次通知階段，侵害其他股東的優(yōu)先權(quán)，即轉(zhuǎn)讓股東以欺詐、惡意串通等方式告知其他股東虛假的交易條件，致使后者做出棄權(quán)的瑕疵意思表示。⑥

1.侵害其他股東的同意權(quán)

未將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜通知其他股東以征求意見，進而致使后者喪失了表達是否同意及購買與否的機會，對有意愿購買的其他股東是一種嚴重的損害。⑦該情形分為未履行通知義務與未適當履行通知義務兩種情況，后者更常見，借助于《公司法解釋四》的規(guī)定討論如下。

（1）通知方式。據(jù)《公司法》第71條第2款，轉(zhuǎn)讓股東履行通知義務以書面通知為限，何為“書面通知”？據(jù)《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，可見不能與紙質(zhì)化畫等號，同時為適應通訊方式的技術(shù)革命并助推商事交易的效率，《公司法解釋四》明確認可“其他能夠確認收悉的合理方式”。實務中的常見通知方式有口頭通知、登報通知、郵寄通知、電報通知、短信通知、股東會決議通知等。⑧在《公司法解釋四》出臺前就有學者指出，如轉(zhuǎn)讓股東證明其已通過口頭通知等非書面方式通知且為其他股東認可，不應僅以通知形式不符合法律規(guī)定而認定未適當履行通知義務。⑨綜上，通知方式的適當與否離不開從內(nèi)容獲取的實質(zhì)性角度評價，以確保其他股東得知股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項這一信息為底線。

（2）通知次數(shù)與通知內(nèi)容。在同意權(quán)、優(yōu)先權(quán)的雙重設置下，關(guān)于通知次數(shù)與內(nèi)容的理解在理論、實務中都有不同認識。一種觀點認為，究立法文意，通知分兩個步驟，首先是股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向的通知，征得其他股東過半數(shù)人同意后，再為全部轉(zhuǎn)讓事項的通知，從而保障其他股東與轉(zhuǎn)讓股東首次談判的權(quán)利，將定價權(quán)從轉(zhuǎn)讓股東向其他股東適當轉(zhuǎn)移和回歸。⑩相反觀點認為，法律對通知股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的次數(shù)、每次通知的內(nèi)容未做要求，轉(zhuǎn)讓股東可先與外部人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條件協(xié)商一致甚至簽訂合同后，再將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項一次性通知其他股東。優(yōu)先權(quán)的成立以股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓為前提，顯然所謂的“首次談判權(quán)”與此相悖，且實踐中也缺乏可操作性，亦無法有效監(jiān)督實施，比如設置相應責任。進言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項通常需要經(jīng)歷多種形式的反復磋商談判，強制規(guī)定通知的次數(shù)及區(qū)分不同的通知內(nèi)容，既悖于復雜的商業(yè)實踐，也增加了交易成本，不具有可行性。B11《公司法解釋四》第17條第2款僅保障其他股東有獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件通知的權(quán)利，未糾纏于一次抑或兩次通知，為通知的靈活性留下空間，遠離削足適履，契合商業(yè)實踐。因此，轉(zhuǎn)讓股東如與潛在的外部人談妥基本交易條件后，將兩次通知融為一次性通知向其他股東征求同意且征詢優(yōu)先購買意向，也是恰當?shù)?。真正重要的是，擬轉(zhuǎn)讓股東須實質(zhì)上履行征求同意與告知同等條件的程序義務，缺少其一都違反程序規(guī)則，造成實體上的不利。B12

（3）通知等待期?！豆痉ā肺疵鞔_轉(zhuǎn)讓股東等待其他股東表達行權(quán)意思的期間，部分地方法院早有探索性規(guī)定B13，《公司法解釋四》第17條的規(guī)定更為允當。首先，公司章程規(guī)定優(yōu)先，充分尊重公司自治;其次，章程未規(guī)定的，尊重轉(zhuǎn)讓股東追求效率的合理需求，以其通知確定的期間為準，防止其他股東過分拖延而給股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來不確定性;最后，將最低期限定為30日，杜絕轉(zhuǎn)讓股東設定過短期限的濫權(quán)行為，實現(xiàn)利益平衡。

2.以欺詐、惡意串通手段損害股東的優(yōu)先權(quán)

欺詐，指轉(zhuǎn)讓股東通知其他股東的“同等條件”與真實條件不一致，如虛報股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、附加其他限制性轉(zhuǎn)讓條件，從而使其他股東無法滿足之。惡意串通，指轉(zhuǎn)讓股東與外部人為實現(xiàn)阻止其他股東購買之目的，共同約定虛假交易條件。欺詐是轉(zhuǎn)讓股東的單方侵權(quán)，惡意串通是轉(zhuǎn)讓股東與外部人的雙方通謀。司法實踐中關(guān)于惡意串通的認定，主要根據(jù)雙方的實際履行情況尤其實際價款支付情況，如雙方未依照訂立合同的條件尤其價格條款履行，存在一份價款較低的“陰合同”等?？梢?，同等條件一方面能夠有效防止優(yōu)先權(quán)的濫用，另一方面也起到兼顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉三方利益的作用，行權(quán)股東不因之獲得交易條件上的實質(zhì)性優(yōu)惠，轉(zhuǎn)讓股東僅在交易對象選擇上受一定限制，外部人亦不因之喪失公平競爭的交易機會。B14轉(zhuǎn)讓股東以欺詐、惡意串通等手段抬高交易條件，規(guī)避其他股東優(yōu)先權(quán)，究其本質(zhì)屬于違反同等條件之規(guī)定。

3.其他侵害情形

《公司法解釋四》第21條不完全列舉侵害優(yōu)先權(quán)的手段，其后的“等”字意味著侵害情形并不限于前文討論的情形，實踐中變相侵害股東優(yōu)先權(quán)的手段多樣化，比如，先將極低比例股權(quán)高價轉(zhuǎn)讓給外部人，后者取得股東身份后再以股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓程序受讓剩余股權(quán)，借以規(guī)避其他股東的優(yōu)先權(quán)。再如，委托公司原股東代持股份，隱名收購其他股東股權(quán)，或者通過控股目標公司股東的母公司，間接收購目標公司股權(quán)等。B15對此，法院需要結(jié)合個案情形權(quán)衡之，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，抑或就現(xiàn)象論現(xiàn)象，進而決定是否以及如何救濟。

二、侵害優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力與優(yōu)先權(quán)的救濟

（一）侵害優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

1.理論分歧

有限公司股東侵害其他股東的優(yōu)先權(quán)而與外部人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？存在無效說、附法定生效條件說、效力待定說、可撤銷說、有效說等多種主張，在審判實踐中亦各有擁躉。其中，有效說及以之為基礎(chǔ)稍做修正的相對無效說，是有力說。B16該學說認為，該類合同效力的認定應以《合同法》第44條第1款為依據(jù)，如不存在效力瑕疵的法定情形，除非當事人有特殊約定，合同應自成立時生效B17;另一方面，股東優(yōu)先權(quán)的行使只阻礙股權(quán)變動效果的發(fā)生，阻止外部人優(yōu)先于其他股東取得股權(quán)，而非否定轉(zhuǎn)讓合同的效力。B18相比其他主張，有效說更為允當。首先，從行權(quán)股東的角度，轉(zhuǎn)讓方與外部人之間合同有效，基于效力的相對性，不影響其優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)。其次，從轉(zhuǎn)讓股東的角度，合同有效符合交易自由原則。再次，從外部人的角度，合同有效能夠保障其合理預期與合同利益受到最大限度的保護，從法律責任配置來看，合同有效可以為外部人提供違約責任的救濟，反之，只能向轉(zhuǎn)讓股東主張締約過失責任，兩者無論在歸責要件還是追責力度均不能等量齊觀。B19最后，在社會效率層面，由于其他股東是否行權(quán)具有不確定性，如其棄權(quán)，認定合同有效則意味著轉(zhuǎn)讓雙方不必另行訂約，節(jié)約交易成本，符合經(jīng)濟效率原則。

2.裁判規(guī)范分析

侵犯優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力爭議，曾經(jīng)伴隨《公司法解釋四》起草、論證與公開征求意見的全過程?！罢髑笠庖姼濉保?016年4月12日）第27條曾規(guī)定三種損害情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。B20這一規(guī)定將救濟優(yōu)先權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力直接關(guān)聯(lián)，其背后實為視《公司法》第71條為效力性強制性規(guī)范。這一思路的反對者眾，第71條是否屬于效力性強制規(guī)定，備受質(zhì)疑，更大的質(zhì)疑在于：認定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同不生效則導致“同等條件”的判斷陷入更困難的境地，在負擔行為和處分行為的區(qū)分之下，股權(quán)最終得否變動并不影響其基礎(chǔ)行為——股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，且認定合同有效不必然對股東優(yōu)先權(quán)所保護的有限公司的封閉性造成實質(zhì)損害。B21因此，《公司法解釋四》第21條最終調(diào)整思路，僅規(guī)定損害優(yōu)先權(quán)的救濟方式，而不涉及轉(zhuǎn)讓合同效力的評價。這一安排的目的應理解為對合同效力爭議問題的回避，抑或為該問題銜接《合同法》的有關(guān)規(guī)則留下空間呢？究起草者的本意似乎應為后者，將合同的效力與權(quán)利變動結(jié)果相區(qū)分?！豆痉ā芳啊豆痉ń忉屗摹吠ㄟ^規(guī)定其他股東可以請求法院撤銷股權(quán)變更登記，使其在權(quán)利變動結(jié)果上獲得保護和救濟，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認定問題交給《合同法》處理，——如不存法定的效力瑕疵情形，即為有效。但是，審判實踐中裁判者是否做此統(tǒng)一的理解呢？

3. 司法裁判的立場

侵犯優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，除了理論界存在爭論，裁判者的立場又是如何呢？筆者設置關(guān)鍵詞“股東優(yōu)先權(quán)”“民事”“確認合同”，面向北大法寶、無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)等三大信息平臺檢索案例（最后訪問時間為2018年8月28日），通過剔除信息不全者與重復者，搜集到29例判決書，案例時間跨度為2008-2018年，裁判觀點如表1所示。

29例樣本中，被認定無效的14例，占比將近50%，裁判理由分別是：侵權(quán)（侵害其他股東的知情權(quán)、優(yōu)先權(quán)等股東權(quán)）的7例;違反法律強制性規(guī)定的4例;惡意串通損害第三人利益的3例。另外15例的情況是：合同未生效的2例，合同效力待定的1例，合同可撤銷的3例，認定合同有效的9例。認定合同有效9例的主要裁判理由是合同效力認定應依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，且認為《公司法》第71條不屬于強制性規(guī)定。有意思的是，還有個別判決書將股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完成工商登記列為合同有效的理由之一，雖然這并不導致裁判結(jié)果的錯誤，但倒因為果的邏輯錯誤在某種程度上會消解裁判結(jié)果的正義性。

上述樣本統(tǒng)計顯示，關(guān)于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同效力的認定在《公司法解釋四》頒行（2017年9月1日）之前存在混亂并不意外，但《公司法解釋四》第21條對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的若干問題有了進一步的規(guī)定之后，可能由于對于該規(guī)定的解釋差異，裁判立場也并未完全一致，只得寄望于《九民紀要》的相關(guān)規(guī)定來消除這一局面。

（二）《九民紀要》新規(guī)：合同效力的類型化與優(yōu)先權(quán)的救濟安排

《公司法解釋四》頒行兩年后，面對審判實務中仍然存在的認識偏差，《九民紀要》在第“9.侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力”部分，進一步重申《公司法解釋四》就上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題所蘊含的立場，并著重指出：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔相應的違約責任。

要之，兼顧其他股東的優(yōu)先權(quán)與外部股權(quán)受讓人的權(quán)益之平衡，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力就不能一刀切，基本立場是：如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效，外部人得基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主張相應的救濟。至此，侵害有限公司股東優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力裁判規(guī)則及其背后的司法立場，算是最終確立。

1.未履行通知義務

轉(zhuǎn)讓股東對其他股東未履行通知義務而與外部人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，僅為程序瑕疵，如不存在欺詐、惡意串通等行為，不具備導致合同被否定的法定事由，該合同有效，段偉強與段偉剛、董淑霞、董淑莉及邱陽股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案即為例證。B22法院認定，雖然段偉剛向董淑霞、董淑莉轉(zhuǎn)讓股權(quán)時未通知另一股東段偉強，亦未得到其書面同意，但《公司法》第71條并非效力性強制性規(guī)定，不能據(jù)此認定合同無效;《公司法》沒有明確規(guī)定該類合同的效力，故應以《合同法》規(guī)定判斷之，該合同僅涉及當事人間的權(quán)利義務關(guān)系，雙方意思表示真實，亦不存在其他導致合同無效的情形，應為有效;段偉強可以優(yōu)先權(quán)侵害為由依法向段偉剛主張權(quán)利，但段偉強請求確認段偉剛與董淑霞、董淑莉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效于法無據(jù)，不予支持。該案雖然是2015年的判例，但其契合《九民紀要》精神，故援引論證之。

2.欺詐

由于欺詐發(fā)生在轉(zhuǎn)讓股東和其他股東之間，外部人未參與，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力不因此而有瑕疵，應屬有效。此種情況下，如其他股東受到欺詐與轉(zhuǎn)讓股東就其通知的非真實同等條件簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，得請求撤銷該合同，但不影響股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同的效力。

3.惡意串通

轉(zhuǎn)讓股東與外部人惡意串通的，其他股東可依據(jù)《合同法》第52條第（二）項、《民法總則》第154條（《民法典》生效后則按其154條規(guī)定處理）主張二者的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。實踐中還存在轉(zhuǎn)讓股東和外部人以合法形式掩蓋非法目的、規(guī)避股東優(yōu)先權(quán)規(guī)定的案例。如沈某明等訴浙江康橋汽車工貿(mào)集團股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，沈某明與外部人萬銀公司先簽三份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議出讓其持有的江鈴公司0.15%股權(quán)，作價270萬元（與注冊資本相比溢價30倍），萬銀公司成為股東后，沈某明又將其持有的江鈴公司89.535%股權(quán)以5372.1萬元再次轉(zhuǎn)讓給萬銀公司。該案中轉(zhuǎn)讓股東與外部人先后簽訂兩份合同，相隔2個月，在公司資產(chǎn)未有顯著變化的情形下，價格相差30倍，不合常理。雙方的設計路徑在于：首份合同以畸高價格轉(zhuǎn)讓少量股權(quán)，提高其他股東的行權(quán)門檻，若同意購買，則轉(zhuǎn)讓股東獲取高收益，甚至可以同樣方式繼續(xù)多次操作;反之，即可達到排除優(yōu)先權(quán)之目的，讓外部人進入公司成為股東后，再以正常價格將大部股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，完美規(guī)避其他股東的優(yōu)先權(quán)壁壘。對于法院而言，如認可該類行為合法，則股東優(yōu)先權(quán)的立法目的無從實現(xiàn)。本案的審理法院認為，其他股東未被告知真實的交易價格和數(shù)量，對同等條件并不了解，無法評估是否行權(quán)，該交易構(gòu)成對其他股東優(yōu)先權(quán)的侵害，同時外部人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實價格、數(shù)量應為明知，不為善意受讓方，因此判決撤銷案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。B23本案中轉(zhuǎn)讓股東與外部人之間的兩份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖形式合法，連為一個整體則暴露出惡意避法、侵害其他股東優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，當屬無效。

三、股東優(yōu)先權(quán)的救濟之一：優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

根據(jù)對外股東轉(zhuǎn)讓合同履行狀態(tài)等案情的不同，優(yōu)先權(quán)的救濟方式有實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)和損害賠償兩種，其中前者為首要方式。判決支持其他股東優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)，有三個審判焦點問題。

（一）優(yōu)先權(quán)對抗外部人的效力

當轉(zhuǎn)讓股東違反法定義務將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部人，且完成股東名冊變更或者工商登記變更的，其他股東的優(yōu)先權(quán)是否具有對抗效力，也即是否產(chǎn)生阻卻外部人取得股權(quán)的效果？《公司法解釋四》第21條做出有限制的肯定回答。

1.股東優(yōu)先權(quán)的對抗效力

依據(jù)權(quán)利的效力強度，優(yōu)先權(quán)可分為債權(quán)效力的優(yōu)先權(quán)和物權(quán)效力的優(yōu)先權(quán)，這一分類關(guān)系到優(yōu)先權(quán)的救濟方式。基于優(yōu)先權(quán)的物權(quán)效力，優(yōu)先權(quán)人將獲得類似預告登記的法律效果B24，即出賣人與第三人之間的物權(quán)變動因違反優(yōu)先權(quán)而不能對抗優(yōu)先權(quán)人，優(yōu)先權(quán)人被賦予撤銷權(quán)或者可以請求涂銷登記。基于優(yōu)先權(quán)的債權(quán)效力，權(quán)利人僅可以要求出賣人對自己優(yōu)先履行，但不得以該權(quán)利對抗第三人。B25申言之，出賣人與第三人之間的法律關(guān)系（包括買賣合同和標的物所有權(quán)的變動）不因優(yōu)先權(quán)的行使而受影響，如出賣人對第三人為履行而侵害優(yōu)先權(quán)人，后者僅能向出賣人主張損害賠償，而不得向第三人主張優(yōu)先權(quán)。B26股東優(yōu)先權(quán)有無物權(quán)效力？學界爭執(zhí)不下，實務中亦有較大分歧B27，亦有裁判認為股東優(yōu)先權(quán)不能對抗善意外部人，善意外部人可以取得股權(quán)。但筆者對此不以為然。首先，此處區(qū)分外部人的善意惡意觀點不能成立，如前文分析，基于股東優(yōu)先權(quán)的法定公示性，《公司法解釋四》第21條未區(qū)分外部人的善意惡意，一概賦予股東優(yōu)先權(quán)在一定期間內(nèi)有對抗外部人的效力，為優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)提供了堅實依據(jù)。如此，即便轉(zhuǎn)讓股東與外部人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，也將得不到實際履行，基于該合同的股權(quán)變動被宣告無效，訴爭股權(quán)的權(quán)屬狀態(tài)恢復原狀，回歸原股東;行權(quán)的其他股東繼而以同等條件實現(xiàn)股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓?？梢姡颂巸?yōu)先權(quán)具有物權(quán)效力是為了實現(xiàn)制度目的的必然選擇。通常，在不危害第三方、社會公眾利益的前提下，法律基于保障社會經(jīng)濟發(fā)展秩序和股東已形成的利益格局，最大程度支持與保護公司的全方面經(jīng)營發(fā)展。B28眾所周知，有限公司建立與存續(xù)的信用基礎(chǔ)雖建立在資本的聯(lián)合上，但同時投資者之間的相互信賴或者特別關(guān)系尤為突出。B29股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的場合下，為維護有限公司運營，立法需要維護股東之間這種特別的結(jié)合關(guān)系，若否定股東優(yōu)先權(quán)的對抗力，則轉(zhuǎn)讓股權(quán)一經(jīng)登記到外部人名下，其他股東便無法排斥其進入，維護公司封閉性的制度目的無從實現(xiàn)。更何況，有限公司的股東與管理層通常重合，特別在公司采取薪酬方式派發(fā)利潤的情形下，限制外人進入有利于促進管理層的融洽。B30反之，如否定股東優(yōu)先權(quán)的對抗效力，將打破原有權(quán)利結(jié)構(gòu)，導致公司內(nèi)部原有控制權(quán)的變動，鑒于有限公司所有與控制相結(jié)合的治理模式，勢必影響公司經(jīng)營管理甚至產(chǎn)生僵局直至解散，給新老股東帶來極大的不利。所以，賦予優(yōu)先權(quán)物權(quán)對抗效力，符合優(yōu)先權(quán)的立法目的。

2.對抗效力的限制

在另一方面，優(yōu)先權(quán)的物權(quán)對抗效力并非絕對，需要予以必要的限制。這一必要限制可從以下三方面解讀。

（1）公示。為保護第三人及不特定社會公眾的利益，物權(quán)效力的優(yōu)先權(quán)須予以公示。至于公示方法，一方面，有限公司的股東優(yōu)先權(quán)本身為法律明定，相關(guān)當事人推定為明知，無須特別公示，只要公示股東優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系即可B31;另一方面，該基礎(chǔ)法律關(guān)系的主要公示方式就是股東姓名/名稱的工商登記，《公司法》第32條第3款規(guī)定，“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，這一公示方式并不排除其他為第三人知情的方式。例如，位某玲與王某國、王某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案：有限公司股東王某蘭死亡后，繼承人位某玲當然繼承取得股權(quán)，未辦理變更登記，另一股東王某國未告知位某玲而將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部人王某，并偽造股東會決議等變更登記申請手續(xù)辦理工商變更登記。法院認為，股東位某玲未辦理股權(quán)變更登記，其以股東應享有股東優(yōu)先權(quán)為由對抗善意外部人，有違《公司法》第32條的規(guī)定，外部人構(gòu)成對案涉股權(quán)的善意取得。B32筆者認為本案判決存在兩方面錯誤，其一，受讓人王某是否構(gòu)成善意再行討論，但本案未發(fā)生無權(quán)處分，與股權(quán)善意取得何涉？其二，錯誤的理解股權(quán)登記對抗的基本法理B33，案涉公司并非一人公司，即便位某玲未辦理變更登記，被繼承人的股權(quán)登記總是存在的，至于繼承人具體為何人，在所不論。依據(jù)《公司法解釋四》第21條的規(guī)定，行權(quán)股東是否需要證明外部人具有排除股東優(yōu)先權(quán)的惡意？對此問題，理論界存在不同的看法。有學者認為，法定優(yōu)先權(quán)本身具有公示效力，擬受讓股權(quán)的任何外部人均負有相應的注意義務，從而應向其他股東確認是否有受讓意愿。B34因此，任何外部人若違反此注意義務，即推定為其主觀上具有惡意。也有學者認為，如轉(zhuǎn)讓股東明知股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力取決于其他股東的同意，轉(zhuǎn)讓股東未征得同意而與外部人締約，則有負擔相關(guān)風險之意B35，即為其獲得股權(quán)“背書”，擔保其取得該股權(quán)B36，因此即使以優(yōu)先權(quán)之法定來推定外部人主觀上為明知或應知，也不應認定其主觀上有惡意。筆者認為，基于商法上的注意義務與民法注意義務的顯著不同，上述第一種觀點更為可取，比如民法上的動產(chǎn)、不動產(chǎn)善意取得場合下，第三人的善意是單純的、被推定的，物權(quán)人負有舉證其惡意的義務，第三人無須自證自己善意。但在公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的場合下，外部受讓人需積極地自證已經(jīng)確認其他股東棄權(quán)的事實，否則推定為具有排除其他股東優(yōu)先權(quán)的惡意?；氐奖景福甾D(zhuǎn)讓人王某國未出示其他登記股東的同意、棄權(quán)證據(jù)且受讓人王某對此合理信賴，后者不得主張善意。

（2）時間限制?！豆痉ń忉屗摹返?1條第1款規(guī)定，“但其他股東自知道或者應當知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權(quán)變更登記之日起超過一年的除外”，此處的“三十日”“一年”是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。B37時間限制的法理依據(jù)：一是“法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人”，二是受讓人進入公司后，公司治理形成新常態(tài)，無限期保護優(yōu)先權(quán)反而會引發(fā)新矛盾，破壞公司的穩(wěn)定。

（3）對抗效力訴求的前提。司法實踐中，有聲稱優(yōu)先權(quán)受侵害的股東僅訴請確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或股權(quán)變動無效的案例。例如，林舜珊訴林鍵忠、林苑清、廣州宏憬物業(yè)管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，原告僅訴請確認被告間股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效并恢復變更登記前的股東狀態(tài)，法院認為，侵害優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不一定無效，享有優(yōu)先權(quán)的股東雖不同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但又無法提供其能行使優(yōu)先權(quán)的保證，有瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為依然有效。B38究《公司法》第71條的立法意旨，一方面保障有限公司的封閉性，另一方面保護股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合法權(quán)益。若其他股東僅主張確認股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為無效而不購買，將會損害轉(zhuǎn)讓股東的合法利益，超出法律的保護范圍。B39假設法院對此予以支持，由于其他股東不主張購買，該股權(quán)仍可對外轉(zhuǎn)讓，則此前的對外轉(zhuǎn)讓行為被否定顯得毫無價值，徒然浪費司法資源。

（二）轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)對股東優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)的影響

1.原則上支持轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)

轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)，也即其他股東主張優(yōu)先權(quán)受支持的，轉(zhuǎn)讓股東又表示放棄轉(zhuǎn)讓，從而落空其他股東的優(yōu)先權(quán)。《公司法解釋四》雖承認反悔權(quán)，但未明確能否適用于優(yōu)先權(quán)救濟的場合。既有股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為被確定無效后，是否允許轉(zhuǎn)讓股東反悔，直接影響優(yōu)先權(quán)能否得到支持。對此，支持仍可優(yōu)先購買的理論依據(jù)是維護交易的安全與禁止反言原則;反對者則認為，即便由于影響優(yōu)先權(quán)的瑕疵而導致股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓無效，原則上仍應允許擬轉(zhuǎn)讓股東放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓。B40權(quán)衡利弊，反對派的主張更可取。首先，從利益平衡上看，允許轉(zhuǎn)讓股東反悔，符合民法的平等、自愿原則，其他股東因轉(zhuǎn)讓股東反悔而遭受損失的，可以通過損害賠償獲得救濟。其次，從優(yōu)先權(quán)的立法宗旨和行權(quán)基礎(chǔ)看，優(yōu)先權(quán)的功能僅在于防止外部人進入而影響公司的封閉性，僅意味著其他股東受讓股權(quán)的優(yōu)位順序，而非確保受讓該股權(quán)。當轉(zhuǎn)讓股東撤銷轉(zhuǎn)讓意思、終止股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，公司的封閉性已不復受影響。復次，從制度的邏輯看，轉(zhuǎn)讓股東明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先權(quán)業(yè)已喪失股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的行權(quán)前提，有的判決書表述為“此時其他股東行使優(yōu)先權(quán)也就失去了基礎(chǔ)”B41，此之謂也。再次，從維護交易安全的角度看，在轉(zhuǎn)讓股東與外部人的交易已終止、與其他股東尚未達成協(xié)議、轉(zhuǎn)讓股東放棄轉(zhuǎn)讓的前提下，如由法院硬撮合出一出“交易”，違反契約的合意原則，逸出維護交易安全的邊界。最后，從禁反言原則看，該原則僅具有相對性，被否定的前交易中“言”針對的是已報價的外部人，而轉(zhuǎn)讓方并未對其他股東主動提出同等條件，因而不受禁反言約束。

《公司法解釋四》出臺后的有些判決遵循了這一觀點，如辛某與郝某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案。某有限公司股東辛某違反通知義務將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部人郝某，未充分告知其他股東李某股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)條件，亦未給予其合理期限決定是否行權(quán)，買賣雙方在李某未到場的情況下召開股東會，形成的股東會決議未經(jīng)李某簽字，卻據(jù)之完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記。李某訴至法院主張優(yōu)先購買，但審理過程中辛某明確表示不同意將案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓給李某。法院認為，由于轉(zhuǎn)讓股東明確表示不轉(zhuǎn)讓，法院不能強制締約，故不支持李某的優(yōu)先購買主張。B42

2.對轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)的特殊限制

任何權(quán)利不得濫用，轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)自不例外。《公司法解釋四》出臺前的樓某與方某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，最高人民法院認為，八名轉(zhuǎn)讓股東對合法持有的股權(quán)是否轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓條件做出意思表示，但其他股東表示行使優(yōu)先權(quán)后，轉(zhuǎn)讓方反復多次地隨意變更交易條件，已構(gòu)成權(quán)利濫用，應基于誠實信用原則限制其反悔，維護優(yōu)先權(quán)股東的合法權(quán)益，支持其優(yōu)先購買請求。B43《公司法解釋四》出臺后的鐘某與楊某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，二審法院認為，轉(zhuǎn)讓股東鐘某與外部人陳某的第二份補充協(xié)議系為阻止楊某等其他股東行使優(yōu)先權(quán)而訂立，依惡意串通認定為無效，雙方簽訂并實際履行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及第一份補充協(xié)議當屬有效，但因未就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，其他股東楊某有權(quán)行使優(yōu)先權(quán)，鐘某解除股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議、提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的目的在于阻止楊某等其他股東行權(quán)，不符合《公司法解釋四》第20條規(guī)定的情形，也有違誠實信用原則，故不予支持。B44

四、股東優(yōu)先權(quán)的救濟之二：損害賠償

因行權(quán)股東自身以外的其他原因?qū)е聝?yōu)先權(quán)無法實現(xiàn)，只能退而求其次請求損害賠償?！豆痉ń忉屗摹返?0條規(guī)定，“其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東賠償其損失合理的，人民法院應當予以支持”。該規(guī)定的司法適用有三個焦點問題。

（一）請求前提

前提一，優(yōu)先權(quán)確定無法行使。實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)與損害賠償雖是兩個救濟選擇，但并非平行關(guān)系，前者是首要的救濟方式，后者乃退而求其次。當前者不能時，方有后者的適用空間。前提二，非因行權(quán)股東的自身原因。若權(quán)利無法實現(xiàn)乃權(quán)利人自身原因所致，比如在知道、應當知道行使優(yōu)先權(quán)的同等條件之日起30日內(nèi)，或者自股權(quán)變更登記之日起超過1年怠于行權(quán)，自負不利后果，不違背公平正義;相反，則有權(quán)尋求損害賠償。

（二）相關(guān)當事人

首先，侵害股東優(yōu)先權(quán)實為一種侵權(quán)行為，侵權(quán)人為轉(zhuǎn)讓股東。其次，如構(gòu)成惡意串通，外部人為共同侵權(quán)人，與轉(zhuǎn)讓股東承擔連帶責任。在浙江康橋汽車工貿(mào)集團股份有限公司訴馬斌雄等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認為被告馬斌雄、萬銀公司惡意串通侵犯原告對被告馬斌雄擬轉(zhuǎn)讓的萬國公司股權(quán)的優(yōu)先權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)。B45惡意串通之成立，首先需要行權(quán)股東證明外部人具有排除其優(yōu)先權(quán)的惡意，前文已指出，法定優(yōu)先權(quán)自帶法定公示的效力，任何外部人均負有注意義務，在此意義上，外部人的惡意是被推定的，但其可以依例外的善意相抗辯;進一步的，行權(quán)股東還要證明外部人與轉(zhuǎn)讓股東之間的意思聯(lián)絡。B46也即侵害優(yōu)先權(quán)的共同故意，通常表現(xiàn)為實際履行的交易條件與雙方簽訂的合同條款不一致。最后，有可能構(gòu)成共同侵權(quán)的還有目標公司。公司在股權(quán)變更登記過程中未盡注意義務的，如提供虛假的股東會決議以配合辦理股權(quán)變更登記等，也構(gòu)成共同侵權(quán)，與轉(zhuǎn)讓股東等承擔連帶責任。但要指出的是，公司在股權(quán)變更登記中僅負形式審查義務，盡到相應注意義務的不構(gòu)成共同侵權(quán)。B47

（三）損害賠償?shù)囊罁?jù)、范圍及計數(shù)

1.問題的說明

侵害股東優(yōu)先權(quán)的行為直接破壞了股東間基于信任關(guān)系的人合性利益，此種損害無形而難以量化，但裁判必須解決金錢量化的難題。財產(chǎn)損害賠償?shù)幕竟δ茉谟谔钛a受害人的財產(chǎn)損失，賠償范圍以全部賠償為原則，包括賠償現(xiàn)有財產(chǎn)的直接減少與間接損失，也即有切實依據(jù)的可得利益損失。B48具體到股東優(yōu)先權(quán)的損害賠償，行權(quán)股東的直接損失比較確定，包括優(yōu)先權(quán)未得實現(xiàn)所受損害及多支出的費用，如調(diào)查取證的費用、股權(quán)價值的評估費用及其他必要費用等，難點是間接損失的確定。股東優(yōu)先權(quán)的損害賠償主要表現(xiàn)為間接損失，也即機會利益損失——喪失的同等條件下買受股權(quán)的交易機會?！皺C會利益損失實際上是指一個人獲取某種利益或維持某種有利地位機會的喪失而導致的損失，在此種情況下，如果被告實施侵權(quán)行為并使他人的此種機會喪失，即應對他人因此而遭受的損害承擔責任。”B49裁判面臨的棘手問題是，《公司法解釋四》雖規(guī)定了其他股東的損害賠償權(quán)，但缺乏一系列細節(jié)規(guī)定，導致法官計算賠償數(shù)額面臨困難，但《侵權(quán)責任法》對機會損失的規(guī)定也付之闕如。筆者未檢索到股東優(yōu)先權(quán)侵害損害賠償?shù)陌咐街?，可以攻玉。此處可借鑒類似領(lǐng)域的裁判經(jīng)驗，走在司法前列的是房屋承租人優(yōu)先權(quán)的損害賠償裁判，不無借鑒意義。

2.承租人優(yōu)先權(quán)侵害糾紛的裁判經(jīng)驗

筆者采用與表1的案例樣本相同的方法檢索案例，獲得34例判決書，如表2所示。樣本案例判決顯示，承租人喪失優(yōu)先購買機會的賠償范圍主要是房屋差價損失，即租賃房屋的市場價格與出租人和第三人買賣房屋的實際交易價格之間的差額，具體體現(xiàn)為兩部分：一是，出租人以低于交易時市場價格出賣給第三人，剝奪了承租人以該價格受讓租賃房的機會，差價損失為轉(zhuǎn)讓時房屋的市場價格與實際交易價格之間的差價;二是，由于市場價格上漲，導致承租人另行購買相同、類似地段房屋將產(chǎn)生的房屋差價損失。實務中由于承租人主張的賠償依據(jù)不同，房屋市場價值的評估時點也有所區(qū)別。在具體賠償數(shù)額認定上，除了全額賠償，也有法官出于平衡雙方利益的考慮，列出機會損失本身的不確定性、承租人行權(quán)的能力及可能性大小、房屋市場價格的波動性、差價損失與出租人過錯行為之間的關(guān)聯(lián)程度等因素，參照房屋差價損失而酌定一個賠償數(shù)額。此外，還有相當數(shù)量的判決未列出所參考的賠償依據(jù)，但綜合考慮有效彌補承租人喪失購買機會本身、懲戒出租人的不誠信行為、預見范圍等多因素直接酌定一個賠償數(shù)額。

3.股東優(yōu)先權(quán)損害賠償?shù)奶厥庑?/p>

行權(quán)股東優(yōu)先購買受侵害而致的間接損失表現(xiàn)為另行購買股權(quán)的差價，該差價之產(chǎn)生，既包括轉(zhuǎn)讓股東與外部人之間的實際轉(zhuǎn)讓價格明顯低于股權(quán)的公允實價，也包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價值隨公司經(jīng)營狀況和市場行情等因素增長帶來的差價。但與租賃房屋市價評估區(qū)別在于，由于缺乏一個公開交易市場，有限公司的股權(quán)不存在可為價值評估提供參考的一個市場價格。這一定價難題，在實際交易中主要借助于三種方法確定：（1）凈資產(chǎn)值法，即以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的比例所對應的凈資產(chǎn)值作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格;（2）出資額法，確定股權(quán)的價格為股東出資時的股權(quán)價格;（3）收益法，則是按照適當?shù)恼郜F(xiàn)率，將公司未來一定年限內(nèi)預期的凈收益值折算成現(xiàn)值，并以此作為公司整體價值進行股價評估。B50其中，出資額法完全忽略了時間因素，難以準確反映股權(quán)現(xiàn)值，混淆了出資額和股權(quán)價值。B51收益法綜合了時間因素，但收益的測算沒有統(tǒng)一標準且易受市場因素影響。凈資產(chǎn)值法以單一、靜態(tài)的每股凈資產(chǎn)作唯一指標，定價方式簡單明了，不僅反映公司當前經(jīng)濟狀況，且財務報表、會計憑證往往能在短期內(nèi)更新，兼顧了時間因素，相對合理。確定股權(quán)差價時還要注意現(xiàn)實交易中可能出現(xiàn)有價無市的情況，此時股權(quán)實際轉(zhuǎn)讓價格可能低于評估價，法院可以參考股權(quán)評估價酌情認定公允股價。B52同時，應扣除在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和變更登記過程中還需支出的必要的稅費和登記費用。B53

最后一個難點是機會損失賠償數(shù)額的計算方法。主要有比例賠償、全額賠償與法官自由裁量等選項，前引我國法院判決確定承租人優(yōu)先權(quán)損害賠償主要采后兩項。比例賠償法的賠償數(shù)額大小為最終損害與原因力（可能性減損程度）的比例的乘積，難點在于該種可能性的計算究應依據(jù)簡單概率還是“大數(shù)定律”計算？前者適用于統(tǒng)計樣本確定的情形，后者的準確性則需以統(tǒng)計樣本的充分詳實為保障。B54就股東優(yōu)先購買的損害賠償數(shù)額，因個案實際情況的復雜性，優(yōu)先權(quán)受侵害導致的機會利益損失用概率評估不具有可行性。在全額賠償與法官自由裁量之間，后者更為合理。這是因為，優(yōu)先權(quán)僅意味著股東同等條件下的交易機會，該機會的喪失不一定轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟損失，惟有實際行權(quán)并支付對價才會取得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。股權(quán)差價利益僅是衡量損失的依據(jù)之一，而非判定損失的唯一因素，這一機會利益的實現(xiàn)在實際中受諸多不確定因素的影響，如其他股東是否行權(quán)、轉(zhuǎn)讓方是否放棄轉(zhuǎn)讓、競價中可能提高轉(zhuǎn)讓價格、股權(quán)價值因公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況和市場形勢變化而發(fā)生波動等等。股權(quán)差價損失與侵權(quán)過錯行為之間的關(guān)聯(lián)程度因具體案件的具體情況亦有不同。若忽略這些不確定性因素，要求侵權(quán)人以股權(quán)差價數(shù)額悉數(shù)賠償，不為允當。因此，法院應根據(jù)案件具體情況，綜合考慮受害人自身經(jīng)濟實力、股權(quán)價值變動幅度、股權(quán)差價損失與侵權(quán)人過錯行為之間的關(guān)聯(lián)程度等因素，以股權(quán)差價損失為參照，按照公平原則酌定賠償?shù)木唧w數(shù)額。

結(jié)論

隨著實證法相關(guān)規(guī)定的發(fā)展和豐富，人們更確信有限公司股東優(yōu)先權(quán)難以與傳統(tǒng)民事權(quán)利類型完全對應，將其視為組織法上的特殊權(quán)利更為貼切，既符合了“順位上的優(yōu)勢”這一特點，也避免了學理爭論上的桎梏，更與商事組織法的獨立性發(fā)展趨勢相契合。擺脫傳統(tǒng)民事權(quán)利類型理論的束縛，在公司組織法的廣闊視野里，關(guān)于股東優(yōu)先權(quán)的侵害與救濟的制度建構(gòu)與理論解釋都獲得了解放，也獲取到組織法理論的給養(yǎng)，尤其在保護優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)這一核心話題上。比如，《九民紀要》區(qū)分了股東優(yōu)先權(quán)救濟與確認股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同無效之間的界限，也就為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同原則有效的認定釋放了廣闊的空間，結(jié)束了長期以來在保護股東優(yōu)先權(quán)與認定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同無效之間聯(lián)動的無謂糾結(jié)。另一方面，股東優(yōu)先權(quán)的侵害賠償責任的理論建構(gòu)與裁判規(guī)則也離不開侵權(quán)法的背景，股東優(yōu)先權(quán)屬于《侵權(quán)責任法》保護的民事權(quán)益，對其侵害引發(fā)的賠償責任及數(shù)額確定都應在《侵權(quán)責任法》的框架內(nèi)尋找答案。細節(jié)決定成敗，侵害股東優(yōu)先權(quán)的損害賠償范圍是審判實踐中的一個重要糾結(jié)點，借助于《侵權(quán)責任法》的一般原理以及承租人優(yōu)先權(quán)受侵害糾紛的裁判經(jīng)驗這一“他山之石”，可以確定一個受限制的法官自由裁量規(guī)則?；谟邢薰竟蓛r市場的缺失、其他股東是否行權(quán)、股權(quán)價值變化等諸多不確定因素的影響，賦予法官自由裁量權(quán)是明智之舉，但又要以股權(quán)差價損失為基本參照作為必要的限制?？梢韵嘈牛S著今后審判實踐裁判案例的累積及其經(jīng)驗的豐富，我國的法院將形成共識性的裁判規(guī)則。

感謝林燕玲同學在樣本案例收集與分析方面的貢獻。

① 主要參見蔣大興：《股東優(yōu)先購買權(quán)行使中被忽略的價格形成機制》，《法學》2012年第6期;趙旭東：《股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力》，《當代法學》2013年第5期;葉林、辛汀正：《股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響》，王利明主編：《判解研究》第3輯，北京：人民法院出版社，2006年;胡曉靜：《論股東優(yōu)先購買權(quán)的效力》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期;楊光：《系列性權(quán)利組合：有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)新探》，《北京科技大學學報》（社科版）2014年第2期。

② 曾宏偉：《〈公司法司法解釋（四）〉若干難點問題的理解與適用》，《中國審判》2017年第26期。

③ 龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2002年，第121頁;張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學研究》2001年第4期。

④ 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2017年，第72頁。

⑤ 謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學研究》1996年第2期。

⑥ 李建偉：《公司法學》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第253頁。

⑦ B25 B37 杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年，第463、468、432頁。

⑧ 張佳杰：《股東優(yōu)先購買權(quán)糾紛之司法裁判研究》，《證券法苑》第25卷，北京：法律出版社，2018年，第341-342頁。

⑨ 徐強勝：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定的效力》，《環(huán)球法律評論》2015年第1期。

⑩ 杜軍：《〈公司法〉第72條蘊含的商業(yè)邏輯及其展開》，《人民司法》2013年第11期。

B11 賀小榮、曾宏偉：《〈關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）〉的理解與適用》，《人民司法·應用》2017年第28期。

B12 B21 B40 鄧峰、許德峰、李建偉主編：《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解適用專題講座》，北京：中國法制出版社，2018年，第349、376、377-378頁。

B13 例如，山東省高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發(fā)〔2007〕號）第四部分規(guī)定：“股東告知其他股東轉(zhuǎn)讓價格等主要條件，并要求其他股東在限定期限內(nèi)予以答復，其他股東未予答復的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。限定答復的期限不得少于三十日?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ骸秾徖砉蓶|請求對公司股份行使優(yōu)先購買權(quán)引發(fā)糾紛案件的研討意見》（滬高法發(fā)〔2004〕13號）也有類似規(guī)定。

B14 蔣大興：《股東優(yōu)先購買權(quán)行使中被忽略的價格形成機制》，《法學》2012年第6期。

B15 唐青林、李舒主編：《公司法司法解釋四裁判綜述及訴訟指南》，北京：中國法制出版社，2017年，第256頁。

B16 丁春艷：《論私法中的優(yōu)先購買權(quán)》，《北大法律評論》2005年第2期;史浩明、張鵬：《優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析》，《法學》2008年第9期;曹興權(quán)：《股東優(yōu)先購買權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的影響》，《國家檢察官學院學報》2012年第5期;趙旭東：《股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力》，《當代法學》2013年第5期。

B17 胡曉靜：《論股東優(yōu)先購買權(quán)的效力》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。

B18 潘福仁主編：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛》，北京：法律出版社，2007年，第100頁。

B19 B34 趙旭東：《股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力》，《當代法學》2013年第5期。

B20 該“征求意見稿”（2016年4月12日）第27條內(nèi)容為：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有下列損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形之一，其他股東請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，應予支持：（一）未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;（二）其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價款等方式實質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán);（三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導致其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。轉(zhuǎn)讓合同被認定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權(quán)的，應予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔賠償責任的，應予支持?！?/p>

B22 參見吉林省吉林市中級人民法院（2015）吉中民三終字第137號《民事判決書》。

B23 參見浙江省高級人民法院（2016）浙民申3249號《民事裁定書》。

B24 〔德〕鮑爾·施蒂爾納 ：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第464頁。

B26 丁春艷：《論私法中的優(yōu)先購買權(quán)》，《北大法律評論》2005年第2期。

B27 參見李永軍：《論優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力》，《中國政法大學學報》2014年第6期;上海市高級人民法院民二庭《關(guān)于審理涉及有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見》（滬高法民二〔2008〕1號）第5條規(guī)定：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，已經(jīng)辦理公司股東名冊變更或者公司登記機關(guān)變更登記手續(xù)，其他股東起訴要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持” ;《山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答》第三部分公司訴訟中的相關(guān)問題第21條中規(guī)定：“簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，其他股東主張優(yōu)先購買的可以區(qū)分以下情形處理：（1）其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的將產(chǎn)生阻卻股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行的效果，公司應拒絕接受受讓方為股東，并拒絕辦理有關(guān)變更登記。（2）如果公司已經(jīng)辦理登記的，其他股東可以轉(zhuǎn)讓方和受讓方為被告，起訴要求否認受讓方股東身份，并行使優(yōu)先購買權(quán)。但受讓人善意取得的除外?！?/p>

B28 王福祥：《論優(yōu)先購買權(quán)》，《法制與社會發(fā)展》1995年第2期。

B29 江平主編：《新編公司法教程》，北京：法律出版社，2003年，第126-127頁。

B30 〔美〕弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京：北京大學出版社，2014年，第233-234頁。

B31 史浩明、張鵬：《優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析》，《法學》2008年第9期。

B32 參見遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民三終字第641號《民事判決書》。

B33 關(guān)于有限公司股權(quán)登記對抗效力的法理討論，參見李建偉、羅錦榮：《有限公司股權(quán)登記的對抗力研究》，《法學家》2019年第4期。

B35 黃茂榮：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第164頁。

B36 史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第20頁。

B38 參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民二終字第488號《民事判決書》。

B39 國家法官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2016年度案例》，北京：中國法制出版社，2016年，第109頁。

B41 參見江蘇省南京市中級人民法院（2013）寧商申字第7號《民事判決書》。

B42 參見吉林省長春市汽車經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）吉0192民初931號《民事判決書》。

B43 參見最高人民法院（2011）民提字第113號《民事判決書》。

B44 參見四川省成都市中級人民法院（2018）川01民終10503號《民事判決書》。

B45 參見浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院（2014）杭拱商初字第1019號《民事判決書》。

B46 茅少偉：《論惡意串通》，《中外法學》2017年第1期。

B47 劉應明、張鑫：《侵害優(yōu)先購買權(quán)合同效力的認定及救濟途徑》，《證券法苑》第18卷，北京：法律出版社，2016年，第244頁。

B48 楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，2013年，第1127頁。

B49 張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責任制度研究》，北京：法律出版社，2003年，第60頁。

B50 黃曉林：《中日封閉式公司股權(quán)定價機制實證研究》，《安徽大學法律評論》2011年第2期。

B51 高棟明：《有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定》，《人民法院報》2003年3月26日，第2版。

B52 參見四川省高級人民法院（2014）川民申字第1243號《民事裁定書》。

B53 參見安徽省阜陽市中級人民法院（2017）皖12民再32號《民事判決書》。

B54 朱曉平、雷震文：《機會損失賠償問題研究》，《人民司法·應用》2014年第3期。

（責任編輯：周中舉）