民法典第142條中意思表示解釋的邊界

楊代雄

內(nèi)容摘要：意思表示解釋的起點(diǎn)是通過解釋判定一個(gè)表意符號(hào)是否構(gòu)成意思表示。意思表示解釋與合同解釋之間并無界限。理論上只應(yīng)區(qū)分單方法律行為中的意思表示解釋與多方法律行為中的意思表示解釋之區(qū)別，無須區(qū)分合同解釋與意思表示解釋。表意符號(hào)可能的意義范圍之邊界是狹義意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用的界限。如果不存在相關(guān)任意性法律規(guī)范，則應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋。此時(shí)，意思表示漏洞的外部邊界所在之處是補(bǔ)充性意思表示解釋的邊界。補(bǔ)充性意思表示解釋在我國民法典中存在規(guī)范基礎(chǔ)。意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換之間存在模糊區(qū)域，其界限可以根據(jù)實(shí)踐需要左右滑動(dòng)?？梢赃m當(dāng)擴(kuò)大我國民法典第142條中的意思表示解釋之空間，使之承擔(dān)無效法律行為轉(zhuǎn)換的部分功能。

關(guān)鍵詞：意思表示 意思表示解釋 合同解釋 漏洞填補(bǔ) 民法典 法律行為

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2020）05-0095-107

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第142條第1款和第2款分別規(guī)定了有相對(duì)人的意思表示與無相對(duì)人的意思表示的解釋規(guī)則。其中意思表示解釋的射程如何，與意思表示之構(gòu)成判斷、合同漏洞填補(bǔ)、任意性法律規(guī)范適用、無效法律行為轉(zhuǎn)換等究竟處于何種關(guān)系，理論與實(shí)踐上不無疑問。本文對(duì)此予以探討。

一、意思表示解釋的起點(diǎn)

意思表示解釋始于何處？國內(nèi)民法著作論及意思表示解釋時(shí)，一般認(rèn)為意思表示解釋是指通過解釋確定意思表示的內(nèi)容?！? 〕與此不同，在當(dāng)代德國民法學(xué)上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，意思表示解釋的功能不僅在于通過解釋確定一項(xiàng)意思表示的內(nèi)容，還包括通過解釋判定一個(gè)符號(hào)（言語、文字、圖形、動(dòng)作、沉默）是否構(gòu)成意思表示。〔2 〕我國民法典第142條第1款規(guī)定有相對(duì)人意思表示的解釋目標(biāo)是“確定意思表示的含義”。僅從文義上看，該款所謂的意思表示解釋似乎僅限于對(duì)一項(xiàng)已經(jīng)成立的意思表示，通過解釋確定其內(nèi)容。不過，如果將意思表示解釋的功能限定于此，顯然不能滿足法律實(shí)踐的需要。在一個(gè)涉及法律行為的案件（通常是合同案件）中，裁判者首先需要判斷當(dāng)事人是否作出意思表示，這是案件處理的第一步。在認(rèn)定意思表示成立之后，才能通過解釋確定該意思表示的內(nèi)容，這是案件處理的第二步。在第一步中，裁判者關(guān)于意思表示是否成立的判斷實(shí)際上也是一項(xiàng)解釋工作。此項(xiàng)判斷無非是審查當(dāng)事人積極或消極的舉動(dòng)是否符合意思表示的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要件包括主觀要件與客觀要件， 〔3 〕客觀要件即表示，主觀要件即意思。至于意思包括哪幾個(gè)要素，觀點(diǎn)不一。19世紀(jì)末20世紀(jì)前期的通說認(rèn)為行為意思與表示意識(shí)是意思表示不可或缺的要素，目前的通說則認(rèn)為只有行為意思不可或缺。最新的觀點(diǎn)則認(rèn)為行為意思與表示意識(shí)同樣亦非不可或缺，唯一不可或缺的是具備特定效果意義的表示。如果存在一項(xiàng)具備特定效果意義的表示，即便欠缺所有的意思因素，只要表示意義可歸責(zé)于表意人，依然成立意思表示。〔4 〕此為意思表示構(gòu)成要件的客觀說。無論采用何種學(xué)說，在判斷是否成立意思表示時(shí)，要么需要探究當(dāng)事人的相關(guān)舉動(dòng)是否表明其具有行為意思或表示意識(shí)，要么需要揭示該舉動(dòng)是否具備效果意義。對(duì)意思的探究也好，對(duì)意義的揭示也罷，皆為解釋。

相較之下，意思表示構(gòu)成要件的客觀說更為可取，符合當(dāng)代私法注重信賴保護(hù)的基本趨向。據(jù)此，判定是否存在一項(xiàng)意思表示，首先需要判定是否存在一項(xiàng)具備特定效果意義的表示。效果意義包含約束意義，即表明表意人愿意因其表示而受法律約束的意義。意思表示解釋第一階段的任務(wù)就是判斷表意符號(hào)是否涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及是否存在約束意義，至于表意符號(hào)所涉權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體內(nèi)容如何，則應(yīng)當(dāng)留待意思表示解釋的第二階段去解決。

一項(xiàng)表意符號(hào)究竟是否涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系且包含約束意義，需要結(jié)合個(gè)案相關(guān)因素予以判斷。約束意義的認(rèn)定尤為如此。在大多數(shù)情況下，發(fā)生爭議的表意符號(hào)是言語和文字。對(duì)此，首先需要考量的因素是表意人的措辭。表意人的措辭必須足夠確定，才能表明其愿意受法律約束。在對(duì)“洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)與澳華資產(chǎn)管理有限公司其他房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案”作出的“（2014）民申字第263號(hào)”民事裁定中，最高人民法院認(rèn)為，從具體措辭看，雙方約定洋浦管委會(huì)“協(xié)調(diào)置換土地”，表明從“協(xié)調(diào)”到真正“置換”還是需要經(jīng)過再協(xié)商、再約定，因此，本案系爭《投資意向書》的性質(zhì)并非合同，而是磋商性、談判性文件。顯然，該案中的意向書之所以未被認(rèn)定為合同，是因?yàn)橄嚓P(guān)條款的措辭不具備足夠的確定性，不能據(jù)以確定當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)法律上的義務(wù)。再如，在“（2017）粵03民終20127號(hào)”民事判決所涉“陳某生與劉某羽等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，劉某羽的函件包含“本人擬以如下條件回購公司股東的部分股權(quán)”“經(jīng)與出讓股東協(xié)商后另行簽訂協(xié)議”“有意出讓股權(quán)者請(qǐng)?jiān)?014年6月30日之前以書面方式提出”等表述，陳某生在回函中表示“本人愿意將所持股權(quán)由劉某羽先生進(jìn)行回購，有關(guān)回購事宜本人將與劉某羽先生進(jìn)行具體協(xié)商，并以簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準(zhǔn)”。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人往來函件的措辭均未確定地表達(dá)愿意受法律約束之意，所以不構(gòu)成要約與承諾?？偟膩砜?，當(dāng)事人的表示中如果包含“再進(jìn)一步協(xié)商”“請(qǐng)到我處就具體事宜面談”“初步同意你方提出的方案，但須請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)決定”之類的措辭，則不應(yīng)解釋為具備約束意義。反之，如果相關(guān)文書包含“自簽字、蓋章后生效”之類的表述，則在簽章之后通常可以認(rèn)定當(dāng)事人的表示具備約束意義，構(gòu)成意思表示。如果當(dāng)事人的表示部分內(nèi)容措辭含糊，但部分內(nèi)容措辭確定且涉及具體權(quán)利義務(wù)，則后者仍可解釋為具備約束意思的意思表示?！? 〕

在系爭法律行為的效果是使表意人喪失權(quán)利或使其單方負(fù)擔(dān)義務(wù)的情況下，措辭應(yīng)當(dāng)具備更高的確定性。凡人皆有趨利避害的本性，法律行為的常態(tài)是雙方當(dāng)事人相互交換利益，一方當(dāng)事人通過允諾給予某項(xiàng)利益換取對(duì)方允諾給予另一項(xiàng)利益。交換關(guān)系客觀上具有確保公平的功能，在一定程度上可以彌補(bǔ)當(dāng)事人表示確定性的不足。反之，放棄權(quán)利或單方負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律行為是例外情況，該法律行為本身不符合人的趨利避害本性，通常情況下不會(huì)輕易被當(dāng)事人實(shí)施。因此，在個(gè)案中，僅當(dāng)表示的措辭高度確定時(shí)才能解釋為具備約束意義，構(gòu)成意思表示。實(shí)踐中十分常見的糾紛涉及保證合同或債務(wù)加入是否成立。如果第三人在借款合同上簽字，但簽字處不在合同落款“借款人”欄目下，而且未注明自己系擔(dān)保人，合同條款中也無關(guān)于其承擔(dān)保證責(zé)任的表述，則不應(yīng)解釋為第三人作出了保證或者債務(wù)加入之意思表示。即便出借人舉證證明在其簽訂的類似借款合同中，其他第三人也是如此簽字而且最終都自覺履行了保證責(zé)任，也不能據(jù)此認(rèn)定在系爭的借款合同中第三人作出了擔(dān)保表示。甚至在同一個(gè)第三人此前多次以此種方式向出借人提供擔(dān)保且最終都自覺履行擔(dān)保責(zé)任的情況下，仍不能單純據(jù)此認(rèn)定在系爭的借款合同中第三人作出了擔(dān)保表示。對(duì)于蘊(yùn)含巨大風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保行為而言，當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣尚不足以完全彌補(bǔ)其措辭確定性之欠缺。難以判定的是如下情形：子公司欠債，債權(quán)人多次追討未果，母公司遂向債權(quán)人發(fā)函，表示“盡力幫助解決子公司債務(wù)問題，待本公司此次融資計(jì)劃實(shí)現(xiàn)后即撥款償還子公司所欠貴公司債務(wù)”。母公司在函件中雖未明確表示為子公司債務(wù)提供保證，但存在解釋為債務(wù)加入的余地。解釋為債務(wù)加入通常要求第三人對(duì)于債務(wù)加入具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系， 〔6 〕子公司陷入債務(wù)危機(jī)往往會(huì)波及母公司，至少會(huì)影響母公司的市場(chǎng)形象。因此，為子公司承擔(dān)債務(wù)以免其官司纏身甚至破產(chǎn)，對(duì)母公司有利。上述函件如果加蓋了母公司的公章，且可以確定“此次融資計(jì)劃”所指何意，則不妨解釋為母公司作出附條件債務(wù)加入的意思表示，所附條件為“此次融資計(jì)劃實(shí)現(xiàn)”?？雌饋砼c此類似的情形是：第三人是債務(wù)人的父母或配偶，在債權(quán)人向其追討的情況下表示想辦法幫助債務(wù)人償還債務(wù)。如果涉及的確實(shí)是成年債務(wù)人的個(gè)人債務(wù)，除非其父母或配偶明確表示為其債務(wù)提供保證或者承擔(dān)其債務(wù)，否則不應(yīng)將父母或配偶的表示解釋為具備約束意義。之所以不能輕易解釋為債務(wù)加入的意思表示，是因?yàn)楦改富蚺渑寂c債務(wù)人之間主要是身份關(guān)系，債務(wù)加入對(duì)于父母或配偶而言通常并無經(jīng)濟(jì)利益。

第二種需要考慮的因素是當(dāng)事人作出表示的背景與目的，從中可以推斷出當(dāng)事人是否具備或應(yīng)否被認(rèn)定為具備約束意思。在“（2008）洛民終字第198號(hào)”民事判決所涉及的“邢某坤與孫某懸賞廣告糾紛案”中，邢某坤在中央電視臺(tái)七套的“鄉(xiāng)約”訪談節(jié)目中，宣稱若有人制作出與其被稱為“世界之謎”的五層吊球陶器一樣的制品，則將其當(dāng)時(shí)所在的三層2000平方米的房屋給予挑戰(zhàn)者。一年后，孫某挑戰(zhàn)成功，向邢某坤索要房屋，遭到拒絕。洛陽市中級(jí)人民法院認(rèn)為，邢某坤在訪談節(jié)目中的言論并非以獲得利益為目的，只是為了彰顯其“陶藝狂人”的形象而說大話，并不體現(xiàn)其真實(shí)意思，所以不構(gòu)成懸賞廣告的要約。從學(xué)理上看，此類在電視節(jié)目上作出的表示如何定性，須考察當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景。如果是在娛樂節(jié)目中發(fā)表的言論，顯然并非認(rèn)真的表示，欠缺約束意義;如果是在訪談?lì)惞?jié)目中聊天時(shí)隨意發(fā)表的言論，尤其是調(diào)侃式的夸張言論，一般人都能看出其缺乏嚴(yán)肅性，則也因欠缺約束意義而不構(gòu)成意思表示。

第三種需要考量的因素是雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系。在“張某麗與張某新保管合同糾紛案”中，張某麗請(qǐng)求朋友張某新用自家儲(chǔ)存水果的冷庫為其儲(chǔ)存大蒜，張某新明確告知其對(duì)儲(chǔ)藏大蒜的方法不掌握，張某麗表示本人知曉相應(yīng)的儲(chǔ)存方法。在張某新同意提供冷庫后，張某麗自行將所需儲(chǔ)存大蒜搬入冷庫，雙方對(duì)大蒜的數(shù)量、質(zhì)量并未進(jìn)行任何檢驗(yàn)。數(shù)月后，張某麗發(fā)現(xiàn)大蒜變質(zhì)，向張某新請(qǐng)求賠償。法院認(rèn)為，張某新并無與張某麗形成保管合同并接受合同約束的效果意思，雙方之間僅為情誼關(guān)系，不發(fā)生賠償責(zé)任?！? 〕情誼表示與意思表示的區(qū)別亦在于約束意義，前者不具備約束意義。至于是否具備約束意義，須考量雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系。在張某新案中，標(biāo)的物價(jià)值十幾萬元，易變質(zhì)，儲(chǔ)存時(shí)間達(dá)數(shù)月之久，蘊(yùn)含巨大風(fēng)險(xiǎn)，張某新從中未取得任何利益，若使其負(fù)擔(dān)保管人的義務(wù)與責(zé)任，有失公允。況且其當(dāng)時(shí)言行也透露出不愿意承擔(dān)責(zé)任之意。因此，法院認(rèn)定不構(gòu)成意思表示比較合理。

第四種需要考量的因素是當(dāng)事人在作出表示時(shí)是否提供了某種擔(dān)保手段或者允諾了某種責(zé)任。如果在作出表示時(shí)，一方當(dāng)事人交付了定金，則顯然表明其愿意受法律約束。對(duì)方當(dāng)事人受領(lǐng)了定金也表明其表示具備約束意義。如果當(dāng)事人的表示中包含了“違反本協(xié)議的須承擔(dān)違約責(zé)任”之類的表述，則通常也應(yīng)認(rèn)定存在約束意義。有疑問的是，若當(dāng)事人在作出表示時(shí)交付了意向金、誠意金、保證金之類的錢款，可否認(rèn)定存在約束意義。司法實(shí)踐中對(duì)此見解不一。在“（2011）一中民終字第987號(hào)”民事調(diào)解書所涉案件中，一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人交付認(rèn)租意向金，另一方當(dāng)事人允諾其在同等條件下享有優(yōu)先承租意向商鋪的權(quán)利。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為雙方的約定構(gòu)成合同。在“（2018）瓊01民終40號(hào)”民事判決所涉案件中，購房者向開發(fā)商交付一筆誠意金，開發(fā)商允諾給予其優(yōu)先選房資格，后來由于房屋預(yù)期開盤價(jià)一路攀升，購房者認(rèn)為開發(fā)商違約，故訴請(qǐng)開發(fā)商承擔(dān)賠償責(zé)任。海南省?？谑兄屑?jí)人民法院認(rèn)為雙方之間不存在合同。在“（2019）魯01民終2168號(hào)”民事判決所涉案件中，意向承包商（個(gè)人）向建設(shè)單位交付300萬元保證金，雙方約定建設(shè)單位負(fù)責(zé)承包商參加工程投標(biāo)并在符合招投標(biāo)規(guī)定條件下中標(biāo)，如雙方最終達(dá)成總承包合同，保證金不計(jì)息返還，如未達(dá)成合同，保證金計(jì)息返還。一審法院認(rèn)為此項(xiàng)約定具有法律約束力，二審濟(jì)南市中級(jí)人民法院認(rèn)為只有保證金是否計(jì)息返還之部分約定具有法律約束力。上述三個(gè)案例中的意向金、誠意金、保證金均與定金有所不同。就定金而論，交付定金者不履行約定義務(wù)的，喪失定金，對(duì)方當(dāng)事人不履行約定義務(wù)的，雙倍返還定金。顯然，從執(zhí)行效果看，定金具有一定的懲罰功能，借此約束當(dāng)事人，促使其履行約定的義務(wù)。反之，無論意向金、誠意金還是所謂的保證金，收取錢款的一方當(dāng)事人均須返還，且僅須單倍返還，不取決于雙方的締約意向是否實(shí)現(xiàn)。由此可見，意向金、誠意金與保證金均不具備約束當(dāng)事人締約的功能。當(dāng)然，如果當(dāng)事人意圖通過交付此類錢款促使對(duì)方允諾優(yōu)先認(rèn)租權(quán)或優(yōu)先認(rèn)購權(quán)之類的程序性締約權(quán)利，則此部分表示具有約束意義。準(zhǔn)此以言，在上述第一、二個(gè)案例中，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人關(guān)于創(chuàng)設(shè)優(yōu)先認(rèn)租（購）權(quán)的表示具備約束意義。反之，在第三個(gè)案例中，由于建設(shè)單位在收取保證金時(shí)并未明確允諾給予對(duì)方當(dāng)事人優(yōu)先中標(biāo)權(quán)之類的權(quán)利，而且法律上也不允許其如此允諾，所以雙方當(dāng)事人之間不成立旨在創(chuàng)設(shè)此類權(quán)利的合同。

第五種需要考量的因素是表意符號(hào)形成之后當(dāng)事人的實(shí)際行動(dòng)。如果當(dāng)事人的后續(xù)行動(dòng)表明其正在兌現(xiàn)諾言，則應(yīng)當(dāng)將其表意符號(hào)解釋為具備約束意義?！? 〕反之，如果后續(xù)行動(dòng)與當(dāng)事人表示的解釋結(jié)論之一相反，則不宜采用此種解釋結(jié)論。譬如，房屋承租人與出租人以微信溝通提前終止租賃合同事宜，出租人表示“可以交還房屋，寫一份提前終止合同的申請(qǐng)”，承租人遂草擬了一份關(guān)于終止合同的函件并發(fā)送給出租人，出租人回復(fù)稱“函已收到，但我公司要求下周一來洽談具體事宜”。對(duì)此，有兩種解釋結(jié)論。一是解釋為出租人并未作出有約束力的同意終止合同的意思表示，所以雙方當(dāng)事人尚未就合同終止達(dá)成合意;二是解釋為雙方當(dāng)事人已就租賃合同終止達(dá)成合意，只是對(duì)于合同終止后的費(fèi)用返還與裝修補(bǔ)償事宜尚需進(jìn)一步協(xié)商。從事后情況看，承租人于半個(gè)月后要求交接房屋，出租人以尚未談妥為由拒絕接收。一個(gè)月后，出租人通知承租人終止合同。出租人的后續(xù)行動(dòng)表明其當(dāng)初并未同意立即終止租賃合同，其所發(fā)信息只是邀請(qǐng)承租人提出終止合同之要約而已，所以應(yīng)采用第一種解釋結(jié)論。

二、意思表示解釋與合同解釋的關(guān)系

裁判實(shí)踐中，時(shí)而談?wù)摵贤忉?，時(shí)而談?wù)撘馑急硎窘忉尅Ｄ敲?，意思表示解釋與合同解釋的關(guān)系如何？前者的原則與方法是否足以解決后者涉及之問題？不無疑問。

從比較法看，法國民法典、意大利民法典、西班牙民法典等僅規(guī)定合同解釋，未規(guī)定意思表示解釋。之所以如此，是因?yàn)榉▏?、意大利、西班牙的民法理論傳統(tǒng)上沒有構(gòu)造出意思表示、法律行為之類的抽象概念，其民法典并未圍繞意思表示設(shè)置規(guī)則，自然不可能專門規(guī)定意思表示解釋。與此不同，德國民法典在第133條與第157條分別規(guī)定了意思表示解釋與合同解釋，立法上確立了解釋規(guī)則的二元結(jié)構(gòu)。希臘民法典與葡萄牙民法典追隨了德國模式。盡管在立法上采用二元結(jié)構(gòu)，但德國民法學(xué)界對(duì)此卻不以為然，很多學(xué)者認(rèn)為在實(shí)踐中意思表示解釋與合同解釋并無本質(zhì)區(qū)別，德國民法典第133條與第157條是各種意思表示解釋的共同規(guī)則， 〔9 〕兩者的區(qū)別僅僅在于，后者涉及補(bǔ)充性意思表示解釋?！?0 〕

我國學(xué)者對(duì)于意思表示解釋于合同解釋的關(guān)系見解不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，就單方法律行為而言，意思表示解釋等同于法律行為解釋。就合同而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分意思表示解釋與合同解釋。意思表示解釋在合同是否成立的判斷階段發(fā)揮作用，此時(shí)需要分別解釋雙方當(dāng)事人的意思表示，據(jù)此判斷兩者是否達(dá)成一致。一旦判定合同已因合意而成立，則下一步工作就是合同解釋。合同解釋是對(duì)業(yè)已成立的合同確定何為其內(nèi)容的一種作業(yè)?！?1 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，意思表示解釋與合同解釋并無本質(zhì)區(qū)別?！?2 〕兩者的概念功能相同，差異主要在于著眼點(diǎn)的不同。意思表示著眼于個(gè)別，而法律行為則同時(shí)著眼于抽象?！?3 〕另有觀點(diǎn)認(rèn)為，意思表示解釋與合同解釋存在區(qū)別，但區(qū)別不在于兩者發(fā)揮作用的階段不同，毋寧表現(xiàn)在其他方面，比如解釋的對(duì)象、原則、視角與方法等有所不同?！?4 〕

從邏輯上看，合同由數(shù)個(gè)意思表示構(gòu)成，因此，合同解釋當(dāng)然離不開意思表示解釋。如果當(dāng)事人以口頭、信函或數(shù)據(jù)電文的方式發(fā)出要約或作出承諾，則要約、承諾本身即為獨(dú)立的意思表示，兩者有不同的載體。解釋應(yīng)從可能構(gòu)成要約的那項(xiàng)表示開始。通過解釋確定該項(xiàng)表示構(gòu)成意思表示后，再通過解釋確定對(duì)方當(dāng)事人的表示是否構(gòu)成意思表示。如果兩項(xiàng)表示都構(gòu)成意思表示，則下一步需要判斷兩項(xiàng)意思表示是否達(dá)成一致。第二項(xiàng)意思表示通常只是單純對(duì)第一項(xiàng)意思表示予以同意，此時(shí)，可以直接認(rèn)定雙方達(dá)成合意，合同成立。當(dāng)然，第二項(xiàng)意思表示也可能對(duì)第一項(xiàng)意思表示予以變更，此時(shí)，需要判斷是否實(shí)質(zhì)性變更。構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更的，合同不成立;否則，依據(jù)民法典第489條認(rèn)定合同是否成立。判斷是否實(shí)質(zhì)性變更的過程包含了意思表示解釋因素，因?yàn)榕袛嗑褪潜容^，而比較需要先對(duì)兩項(xiàng)意思表示中涉嫌變更的內(nèi)容進(jìn)行解釋。認(rèn)定合同成立之后，如果關(guān)于合同的內(nèi)容存在分歧，則需要對(duì)要約內(nèi)容或者構(gòu)成非實(shí)質(zhì)性變更的承諾內(nèi)容予以解釋。顯然，在通過分別處于數(shù)個(gè)載體之中的要約與承諾訂立合同的情形中，合同解釋是意思表示解釋的一個(gè)階段，即認(rèn)定合同成立之后的意思表示解釋。

如果當(dāng)事人采用在同一份合同書上簽章的方式訂立合同，則解釋須圍繞合同書中的條款展開，必要時(shí)應(yīng)結(jié)合締約過程相關(guān)情事。合同書中的條款既是一方當(dāng)事人的表示，也是另一方當(dāng)事人的表示。任何一方當(dāng)事人在合同書上簽章都是向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出“同意按照上述條款訂立合同”的意思表示，數(shù)項(xiàng)意思表示存在于同一個(gè)載體之中。對(duì)合同書中的每一個(gè)條款進(jìn)行解釋，都是在同時(shí)解釋數(shù)個(gè)當(dāng)事人的意思表示。有疑問的是，此時(shí)究竟存在一個(gè)解釋還是數(shù)個(gè)解釋。當(dāng)事人對(duì)于合同是否成立有爭議的，需要通過解釋合同書中的條款并結(jié)合相關(guān)情事確定各方的意思表示內(nèi)容，據(jù)此判斷是否就合同必備要素達(dá)成合意。此種情形中顯然存在數(shù)個(gè)解釋。當(dāng)事人對(duì)于合同是否成立雖無爭議，但一方當(dāng)事人主張其意思與表示不一致的，也應(yīng)區(qū)分各方當(dāng)事人的意思表示，分別予以解釋。

即便不存在此類爭議，也不能斷言僅存在一個(gè)意思表示解釋。例如，甲乙雙方在合同中約定，乙方未按期付款的，視為乙方單方面終止合同。這個(gè)條款中包含了甲方的意思表示與乙方的意思表示。甲方簽約時(shí)將該條款理解為“一旦乙方未按期付款，合同自動(dòng)終止”，據(jù)此，該合同被理解為附解除條件合同。乙方簽約時(shí)將該條款理解為“乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示”，甲方對(duì)此表示同意的，合同終止，此為合同依合意終止。若依主觀解釋原則，以各方真實(shí)意思為準(zhǔn)確定其意思表示的內(nèi)容，則甲乙雙方意思表示的內(nèi)容顯然不一致，在這個(gè)問題上未達(dá)成合意。若依規(guī)范性解釋原則，以理性相對(duì)人的應(yīng)有理解為準(zhǔn)確定各方意思表示的內(nèi)容，除非其他條款或者相關(guān)情事表明上述條款具備其他意義，否則，應(yīng)將蘊(yùn)含于其中的甲的意思表示解釋為“乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示”。乙方的意思表示也應(yīng)作相同的解釋。雙方在這個(gè)問題上達(dá)成合意。當(dāng)然，如果乙方知道甲方的真實(shí)意思，則應(yīng)以該真實(shí)意思為準(zhǔn)確定甲方意思表示的內(nèi)容，而乙方在明知道甲方真實(shí)意思的情況下簽訂合同，應(yīng)推定其真實(shí)意思與甲方真實(shí)意思一致，雙方在這個(gè)問題上依真實(shí)意思達(dá)成合意。例外情況下，乙方證明其真實(shí)意思與甲方真實(shí)意思不一致的，則依規(guī)范性解釋原則，乙方的意思表示可能被解釋為“乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示”，雙方在這個(gè)問題上未達(dá)成合意。由于系爭條款并不涉及合同必備要素，所以即便認(rèn)定雙方未達(dá)成合意，也不導(dǎo)致合同不成立，毋寧僅導(dǎo)致系爭條款作廢。由此可見，即便當(dāng)事人未發(fā)生關(guān)于合同是否成立之爭議，而且未主張意思表示錯(cuò)誤，仍然需要分別解釋各方當(dāng)事人的意思表示，以便確定其是否就次要問題達(dá)成合意以及在何種內(nèi)容上達(dá)成合意。只是由于在實(shí)踐中往往無法證明當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思，也難以證明對(duì)方當(dāng)事人明知其真實(shí)意思，所以，大多數(shù)情況下裁判者僅依規(guī)范性解釋原則闡明系爭合同條款中蘊(yùn)含的各方當(dāng)事人意思表示的應(yīng)有內(nèi)容。據(jù)此確定的數(shù)項(xiàng)意思表示內(nèi)容必然重疊為系爭合同條款的規(guī)范意義，因此，給人造成如下錯(cuò)誤印象：合同解釋不涉及意思表示解釋，或者只涉及對(duì)形成合意的意思表示的統(tǒng)一解釋，不存在對(duì)數(shù)項(xiàng)意思表示的數(shù)個(gè)解釋。

總而言之，無論通過分別處于數(shù)個(gè)載體之中的意思表示訂立合同，抑或通過處于同一個(gè)載體之中的數(shù)項(xiàng)意思表示訂立合同，合同解釋在本質(zhì)上都是意思表示解釋。如果說合同解釋存在特殊性的話，則其特殊之處在于：其一，合同解釋的對(duì)象是數(shù)項(xiàng)意思表示，所以存在數(shù)個(gè)解釋;其二，作為合同解釋對(duì)象的意思表示是有相對(duì)人的意思表示（須受領(lǐng)意思表示），而且大多數(shù)合同涉及利益交換關(guān)系，所以解釋時(shí)側(cè)重于相對(duì)人視角，以信賴保護(hù)為導(dǎo)向;其三，與其他情形中有相對(duì)人的意思表示相比，合同解釋時(shí)的“理性相對(duì)人”居中而立，同時(shí)檢視各方當(dāng)事人的意思表示;其四，就目的解釋而論，合同解釋通常依據(jù)各方當(dāng)事人的共同目的而非一方當(dāng)事人的目的。以上特殊性并不意味著合同解釋區(qū)別于意思表示解釋，毋寧意味著其區(qū)別于單方法律行為中的意思表示解釋。在理論上只應(yīng)區(qū)分單方法律行為中的意思表示解釋與多方法律行為中的意思表示解釋，不應(yīng)區(qū)分合同解釋與意思表示解釋，兩者不構(gòu)成對(duì)稱關(guān)系。

民法典第466條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第一百四十二條第一款的規(guī)定，確定爭議條款的含義?！边@表明民法典立法者未區(qū)分合同解釋與意思表示解釋，將兩者視為一個(gè)問題。此種規(guī)范模式可以最大限度消除實(shí)踐中關(guān)于意思表示解釋與合同解釋之關(guān)系的爭議，值得肯定。

三、意思表示解釋、漏洞填補(bǔ)與任意性法律規(guī)范適用的關(guān)系

私法自治原則允許當(dāng)事人在私法領(lǐng)域通過意思表示創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，利益處置或交換的任何細(xì)節(jié)都可以被表述為具體的權(quán)利和義務(wù)。不過，在現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人的意思表示內(nèi)容往往并未覆蓋交易的所有細(xì)節(jié)。其原因可能是當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)忽略了該細(xì)節(jié)問題;也可能是一方當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)雖然意識(shí)到該細(xì)節(jié)問題，但認(rèn)為其不言自明，無須特別約定;還可能是在作出意思表示時(shí)尚不存在該細(xì)節(jié)問題，直至履行階段才出現(xiàn)該問題。無論如何，當(dāng)事人的意思表示皆存在漏洞，需要予以填補(bǔ)。意思表示漏洞填補(bǔ)的方式包括通過適用任意性法律規(guī)范填補(bǔ)漏洞以及通過補(bǔ)充性解釋填補(bǔ)漏洞?！?5 〕由此衍生出如下問題：補(bǔ)充性解釋是否意思表示解釋？ 〔16 〕補(bǔ)充性解釋與狹義意思表示解釋 〔17 〕的界限如何？補(bǔ)充性解釋與任意性法律規(guī)范適用的關(guān)系如何？

就法律解釋而言，方法論上區(qū)分了法律解釋與法的續(xù)造。法律解釋是在法律條款可能的文義范圍內(nèi)依一定的方法確定其意義，法的續(xù)造即法律漏洞填補(bǔ)，是在法律條款可能的文義范圍之外創(chuàng)造或者更改規(guī)則。〔18 〕法的續(xù)造在某些文獻(xiàn)中也被稱為補(bǔ)充性解釋，被視為廣義法律解釋的一種?！?9 〕意思表示解釋與法律解釋存在諸多相似之處。如果說法律解釋有廣義法律解釋與狹義法律解釋之分，則意思表示解釋也可以分為廣義意思表示解釋與狹義意思表示解釋，前者包括后者與補(bǔ)充性意思表示解釋。相較之下，將意思表示漏洞填補(bǔ)視為意思表示解釋的一種所面臨的理論障礙顯然小于將法律漏洞填補(bǔ)視為法律解釋的一種。在進(jìn)行法律解釋時(shí)，作為解釋客體的法律規(guī)則畢竟凌駕于裁判者之上，且涉及立法權(quán)與司法權(quán)的分工問題，所以裁判者更應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)則心存敬畏，比較嚴(yán)格地把握解釋尺度，狹義解釋與續(xù)造之間的界限更為分明。反之，在進(jìn)行意思表示解釋時(shí)，通過意思表示擬創(chuàng)設(shè)的規(guī)則并非凌駕于裁判者之上，毋寧說，此項(xiàng)規(guī)則尚需獲得裁判者的審查與認(rèn)可。因此，裁判者的解釋尺度相對(duì)更為寬松，將意思表示漏洞填補(bǔ)視為廣義意思表示解釋的一種更加順理成章。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，旨在填補(bǔ)漏洞的補(bǔ)充性解釋并非以單個(gè)意思表示為解釋客體，毋寧以整體行為為解釋客體。該整體行為由多個(gè)意思表示組成，但可能具有比單個(gè)意思表示更為廣泛的意義。補(bǔ)充性解釋的任務(wù)就是借助整體行為的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)查明其整體意義?！?0 〕實(shí)際上，補(bǔ)充性解釋與狹義意思表示解釋在解釋客體上并無區(qū)別。補(bǔ)充性解釋的客體仍然是構(gòu)成法律行為的各項(xiàng)意思表示。補(bǔ)充性解釋的特殊之處在于，如果針對(duì)多方法律行為，則各項(xiàng)意思表示的漏洞是重疊的，因此，進(jìn)行補(bǔ)充性解釋時(shí)得出的解釋結(jié)論必然統(tǒng)一適用于各項(xiàng)意思表示，數(shù)個(gè)意思表示漏洞同時(shí)得到填補(bǔ)。至于作為解釋手段的整體行為脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，并非僅適用于補(bǔ)充性解釋，其對(duì)狹義意思表示解釋也有參考價(jià)值。

補(bǔ)充性意思表示解釋與狹義意思表示解釋的界限在于表意符號(hào)可能的意義范圍之邊界。在大多數(shù)情形中，表意符號(hào)是語言文字，可能的意義范圍即可能的文義范圍。在該范圍之內(nèi)，無論采用文義解釋抑或采用體系解釋、目的解釋等方法確定表示意義，皆為狹義意思表示解釋。超出該范圍擴(kuò)展表示意義或添加表示意義的，皆為補(bǔ)充性意思表示解釋。補(bǔ)充性意思表示解釋雖然也是廣義意思表示解釋的一種，但其畢竟為意思表示增加了意義內(nèi)容，所以裁判者在決定進(jìn)行補(bǔ)充性解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考量，根據(jù)行為目的及相關(guān)情事判斷表意符號(hào)意義范圍未能涵蓋的事項(xiàng)究竟構(gòu)成意思表示漏洞抑或當(dāng)事人有意對(duì)其不加規(guī)定。僅在前一種情形中，才可以進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋。在后一種情形中，應(yīng)當(dāng)判定當(dāng)事人就系爭事項(xiàng)不享有權(quán)利或者不負(fù)擔(dān)義務(wù)。

有時(shí)，究竟是否存在意思表示漏洞，不易判定。例如，在最高人民法院“（2012）民提字第153號(hào)”民事判決所涉案件中，甲乙雙方訂立《協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定：“甲方委托乙方加工紫雜銅錠，按原合同規(guī)定乙方應(yīng)返還甲方的紫雜銅錠尚欠部分共943.524噸（折算金屬銅792.56噸），乙方同意在今后全部償還?！薄耙曳角芳追浇饘巽~792.56噸，只能在長白長順有色金屬冶煉廠和朝鮮惠山青年銅礦合作項(xiàng)目成功投產(chǎn)盈利后在乙方股份盈利中償還?！焙髞碛捎诔r惠山青年銅礦合作項(xiàng)目未獲得批準(zhǔn)，乙方未能獲得股份盈利，故一直未履行銅錠償還義務(wù)，甲方訴請(qǐng)償還。廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，協(xié)議書中“只能在……股份盈利中償還”這句話應(yīng)解釋為雙方關(guān)于債務(wù)履行方式的約定，雙方并未明確約定若在朝鮮合作的項(xiàng)目不能投產(chǎn)盈利時(shí)，該欠銅債務(wù)應(yīng)該如何處理。對(duì)于此種情形，則應(yīng)根據(jù)合同法第61條和第62條第5款的規(guī)定，對(duì)于合同雙方當(dāng)事人關(guān)于債務(wù)的履行方式約定不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式，在不能償還尚欠部分紫雜銅錠共943.524噸的情況下，按當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格折價(jià)償還金錢給甲方。最高人民法院再審判決支持了一審判決的理由與結(jié)論，認(rèn)為“只能在……股份盈利中償還”這句話應(yīng)解釋為關(guān)于債務(wù)履行條件的約定，條件即“朝鮮合作項(xiàng)目投產(chǎn)盈利”，本案由于約定的條件不成就，所以乙方無須履行銅錠償還義務(wù)。雙方當(dāng)事人關(guān)于銅錠償還債務(wù)約定明確，并非約定不明，不應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充性解釋?！?1 〕本案廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人關(guān)于債務(wù)履行方式的約定存在漏洞，而最高人民法院則認(rèn)為合同不存在漏洞。兩者分歧的原因在于對(duì)“只能在……股份盈利中償還”這句話的文義有不同理解。只有先通過解釋確定其文義，才能進(jìn)一步判斷該文義是否遺漏了交易事項(xiàng)。意思表示漏洞的認(rèn)定本身就是解釋的結(jié)果，而漏洞的填補(bǔ)則需要借助于補(bǔ)充性解釋或任意性法律規(guī)范適用。

相對(duì)而言，更為重要的是劃定意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用的界限。補(bǔ)充性解釋終究也屬于意思表示解釋的范疇，所以其與狹義意思表示解釋的界限并非意思表示解釋的邊界。這條邊界橫亙于意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用之間。從實(shí)踐視角看，區(qū)分意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用的意義在于，通過解釋而確定的意思表示內(nèi)容可能因一方當(dāng)事人存在表示錯(cuò)誤而被撤銷，通過任意性法律規(guī)范填補(bǔ)意思表示漏洞，則不可能適用錯(cuò)誤撤銷規(guī)則，因?yàn)榻璐搜a(bǔ)充的東西并非意思表示的內(nèi)容，無所謂“意思與表示是否一致”。在學(xué)說史上，曾有學(xué)者否定意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用之間存在界限，認(rèn)為通過解釋而發(fā)現(xiàn)的表示內(nèi)容與基于任意性法律規(guī)范的補(bǔ)充之間并無區(qū)別，對(duì)意思表示進(jìn)行解釋其實(shí)就是在適用任意性法律規(guī)范。既然兩者是同一回事，就談不上界限?！?2 〕還有學(xué)者認(rèn)為，界限并非存在于補(bǔ)充性意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用之間，毋寧存在于狹義意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用之間，因?yàn)椋忉寖H指對(duì)表示內(nèi)容的詮釋，不包括補(bǔ)充性解釋，對(duì)于未被表示出來的東西，只能通過任意性法律規(guī)范的適用予以補(bǔ)充?！?3 〕

上述兩種觀點(diǎn)皆不可取。第一種觀點(diǎn)將意思表示解釋納入任意性法律規(guī)范適用，使解釋喪失了獨(dú)立性，與意思表示解釋的實(shí)踐并不相符。任意性法律通常僅就交易的典型問題設(shè)置規(guī)范，而在個(gè)案中，需要進(jìn)行解釋的意思表示條款可能涉及此類典型問題，也可能涉及交易中極具個(gè)別性的特殊問題。第一種情形，譬如甲公司借款給丙公司，乙公司為此提供連帶責(zé)任保證，在三方協(xié)議中約定此項(xiàng)借款到期后可以債轉(zhuǎn)股，甲公司違約給乙公司造成重大不利影響的，乙公司有權(quán)解除合同。此項(xiàng)約定涉及合同解除權(quán)問題，這是交易上的典型問題，民法典第563條設(shè)置了任意性法律規(guī)范。盡管如此，對(duì)系爭的合同約定解除權(quán)條款進(jìn)行解釋顯然并非在適用民法典第563條，因?yàn)橥皇马?xiàng)的約定條款排斥了法定條款的適用。在第二種情形中，根本不存在與系爭問題相關(guān)的任意性法律規(guī)范。譬如，雙方當(dāng)事人在不動(dòng)產(chǎn)買賣合同中約定，十年內(nèi)出賣人不得在該不動(dòng)產(chǎn)附近經(jīng)營與買受人的業(yè)務(wù)存在競(jìng)爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。合同履行過程中，雙方就該款約定發(fā)生爭議，需要對(duì)其中的“附近”“競(jìng)爭關(guān)系”等用語進(jìn)行解釋。民法典買賣合同制度對(duì)此類特殊問題未作任何規(guī)定，如何將上述合同條款的解釋視為任意性法律規(guī)范的適用？即便將該合同條款與我國民法典第577條之類的一般規(guī)范相聯(lián)系，也不能將前者的解釋等同于后者的適用。從邏輯上看，首先應(yīng)當(dāng)通過解釋確定上述合同條款的意義，然后據(jù)此判斷買受人的行為是否違反該條款規(guī)定的義務(wù)，如果違反，則再適用民法典第577條，判令買受人承擔(dān)違約責(zé)任。在法律三段論上，上述第三個(gè)步驟中的民法典第577條是大前提，第二個(gè)步驟是在構(gòu)造小前提，而第一個(gè)步驟則是為第二個(gè)步驟提供認(rèn)定依據(jù)。盡管方法論上存在“大前提的解釋與小前提的認(rèn)定相互影響”之類的說法，但“小前提認(rèn)定依據(jù)的解釋”與“小前提的認(rèn)定”之間又隔了一層，所以絕不能將“小前提認(rèn)定依據(jù)的解釋”與“大前提的解釋”等視齊觀。

第二種觀點(diǎn)徹底否定了補(bǔ)充性意思表示解釋的存在可能性，也不妥當(dāng)。任意性法律規(guī)范只是意思表示漏洞填補(bǔ)的手段之一，其覆蓋面有限，無法完全替代補(bǔ)充性意思表示解釋。當(dāng)然，任意性法律規(guī)范的適用與補(bǔ)充性意思表示解釋之間存在模糊區(qū)域。也許正是這個(gè)模糊區(qū)域給第二種觀點(diǎn)的出現(xiàn)提供了動(dòng)因。債法中通常都有“債務(wù)人應(yīng)依誠信或交易習(xí)慣履行義務(wù)”之類的一般規(guī)范，如德國民法典第242條、我國民法典第510條第2分句等。同時(shí)，民法總則中關(guān)于意思表示解釋的法律規(guī)范通常也將誠實(shí)信用、交易習(xí)慣作為解釋依據(jù)，如德國民法典第157條、我國民法典第142條等。當(dāng)合同對(duì)某個(gè)具體事項(xiàng)未作明確約定時(shí)，裁判者依據(jù)上述債法一般規(guī)范確定合同內(nèi)容究竟屬于補(bǔ)充性意思表示解釋抑或?qū)儆谌我庑苑梢?guī)范對(duì)意思表示漏洞的填補(bǔ)，不無疑問。此類一般規(guī)范當(dāng)然屬于法律規(guī)范，如果不想糾纏于“任意性法律規(guī)范與強(qiáng)行性法律規(guī)范之外是否還有其他民法規(guī)范”之類的問題，則將其視為任意性法律規(guī)范，亦無不可。

問題的關(guān)鍵在于，此類任意性法律規(guī)范與其他任意性法律規(guī)范相比，是否存在根本區(qū)別。意思表示存在漏洞意味著當(dāng)事人對(duì)于法律行為的個(gè)別事項(xiàng)未作表示。此類事項(xiàng)通常涉及具體的權(quán)利義務(wù)、期間或者風(fēng)險(xiǎn)分配，如合同終止權(quán)、選擇權(quán)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、對(duì)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)等。因此，能夠用于填補(bǔ)意思表示漏洞的任意性法律規(guī)范必須包含權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分配、期間等內(nèi)容，否則，無法發(fā)揮填補(bǔ)漏洞的作用。“債務(wù)人應(yīng)依誠實(shí)信用作出給付”這一規(guī)范顯然欠缺關(guān)于具體權(quán)利義務(wù)、期間或風(fēng)險(xiǎn)分配之內(nèi)容，所以，裁判者據(jù)此填補(bǔ)意思表示漏洞并非通過適用任意性法律規(guī)范填補(bǔ)漏洞。毋寧說，裁判者依據(jù)該法律規(guī)范的授權(quán)，基于誠實(shí)信用為存在漏洞的意思表示補(bǔ)充內(nèi)容，這是補(bǔ)充性意思表示解釋?！皞鶆?wù)人應(yīng)依交易習(xí)慣作出給付”這一規(guī)范援引了交易習(xí)慣，而交易習(xí)慣通常具有涉及交易關(guān)系具體問題的內(nèi)容，所以，裁判者依據(jù)該規(guī)范填補(bǔ)意思表示漏洞等同于適用交易習(xí)慣填補(bǔ)意思表示漏洞。如果交易習(xí)慣是某個(gè)行業(yè)或地區(qū)的普遍習(xí)慣，則其實(shí)質(zhì)上扮演了任意性法律規(guī)范的角色，將依據(jù)其填補(bǔ)意思表示漏洞視為任意性法律規(guī)范的適用，未嘗不可。〔24 〕反之，如果交易習(xí)慣僅為個(gè)別當(dāng)事人之間的慣常做法，不具備普遍性，則與任意性法律規(guī)范存在本質(zhì)區(qū)別，無論如何都不能將依據(jù)其填補(bǔ)意思表示漏洞視為適用任意性法律規(guī)范填補(bǔ)意思表示漏洞。至于在個(gè)案中裁判者填補(bǔ)意思表示漏洞時(shí)究竟援引我國民法典第510條第2分句，還是民法典第142條第1款，并無決定意義。即便援引民法典第510條第2分句，但填補(bǔ)合同漏洞所依據(jù)的僅為當(dāng)事人之間個(gè)別化交易習(xí)慣，則裁判者之所為仍屬于補(bǔ)充性意思表示解釋。此時(shí)，民法典第510條第2分句扮演的角色是作為補(bǔ)充性意思表示解釋權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，裁判者據(jù)此有權(quán)對(duì)系爭意思表示進(jìn)行補(bǔ)充性解釋，依交易習(xí)慣為意思表示補(bǔ)充內(nèi)容。民法典第511條第5項(xiàng)同樣也是補(bǔ)充性意思表示解釋權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，裁判者據(jù)此有權(quán)依合同目的進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋，為意思表示補(bǔ)充關(guān)于履行方式之內(nèi)容。〔25 〕

比較特殊的是我國民法典第509條第2款，該款規(guī)定當(dāng)事人基于誠信原則、合同性質(zhì)、合同目的、交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。此類義務(wù)屬于合同關(guān)系中的附隨義務(wù)。從比較法看，我國民法典第509條第2款類似于德國民法典第241條第2款，相對(duì)而言比后者更為具體。盡管條款中也提到了誠實(shí)信用、交易習(xí)慣，但畢竟規(guī)定了若干典型義務(wù)，此類義務(wù)對(duì)各種合同具有普適性，所以，依據(jù)該條款填補(bǔ)合同漏洞在性質(zhì)上屬于任意性法律規(guī)范的適用而非補(bǔ)充性意思表示解釋。

總之，盡管補(bǔ)充性意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用之間存在模糊區(qū)域，但兩者仍有根本區(qū)別，不可相互取代。任意性法律規(guī)范無法完全覆蓋各種情形中的意思表示漏洞，其只能與補(bǔ)充性意思表示解釋共同完成填補(bǔ)漏洞的使命。從兩者的適用順位上看，在發(fā)現(xiàn)意思表示存在漏洞時(shí)，裁判者究竟應(yīng)當(dāng)先適用任意性法律規(guī)范填補(bǔ)漏洞抑或先進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋？通說認(rèn)為，任意性法律規(guī)范的適用原則上優(yōu)先于補(bǔ)充性意思表示解釋，僅當(dāng)欠缺可資適用的任意性法律規(guī)范時(shí)，才能進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋?！?6 〕之所以如此，原因有二。一是，幾乎任何合同都不可能就所有交易細(xì)節(jié)予以全面規(guī)定，實(shí)際上也沒必要這么做，很多時(shí)候當(dāng)事人十分清楚除了合同條款之外還有法律規(guī)范可以解決糾紛，其對(duì)某個(gè)事項(xiàng)未作約定的意圖可能恰恰在于發(fā)生糾紛時(shí)直接適用任意性法律規(guī)范，優(yōu)先適用任意性法律規(guī)范填補(bǔ)漏洞符合當(dāng)事人的本意。二是，補(bǔ)充性意思表示解釋旨在為意思表示添加合理內(nèi)容，用于規(guī)范當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，任意性法律規(guī)范的功能也是為調(diào)整當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供合理方案，兩者皆由裁判者操作，但相較之下，由制定法明確規(guī)定的任意性法律規(guī)范顯然更為清晰和確定，所以優(yōu)先適用任意性法律規(guī)范更為穩(wěn)妥。例如，合同約定，甲方不交付標(biāo)的物或者交付標(biāo)的物有瑕疵拒不整改的，須向乙方支付200萬元違約金。事后，甲方雖交付標(biāo)的物，但遲延了一個(gè)月。合同并未針對(duì)遲延交付約定違約金或違約損害賠償責(zé)任，但民法典第583條、第584條針對(duì)包括遲延履行在內(nèi)的違約行為規(guī)定了損害賠償責(zé)任。此時(shí)，理應(yīng)適用民法典第583條、第584條，判令甲方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，不宜通過對(duì)合同中的違約金條款予以目的論擴(kuò)張或者類推適用判令甲方支付200萬元違約金。

有疑問的是，如果意思表示存在漏洞，相關(guān)的任意性法律規(guī)范也存在漏洞，則究竟應(yīng)當(dāng)先對(duì)任意性法律規(guī)范進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，并將填補(bǔ)后的任意性法律規(guī)范用于填補(bǔ)意思表示漏洞，抑或直接通過補(bǔ)充性意思表示解釋填補(bǔ)意思表示漏洞。對(duì)于此種意思表示漏洞，假如當(dāng)事人在合同中就類似問題未作任何約定，則顯然只能考慮通過對(duì)相關(guān)任意性法律規(guī)范予以漏洞填補(bǔ)，將續(xù)造后的任意性法律規(guī)范用于填補(bǔ)意思表示漏洞。因?yàn)?，一如任何有形器物的鑲補(bǔ)，補(bǔ)充性意思表示解釋也需要借力點(diǎn)，要么是當(dāng)事人之間的個(gè)別化交易習(xí)慣，要么是意思表示中的相關(guān)條款，否則根本無法通過目的論擴(kuò)張、類推、習(xí)慣補(bǔ)充等補(bǔ)充性解釋方法直接填補(bǔ)意思表示漏洞。反之，如果當(dāng)事人在合同中就類似問題已有約定，但約定的文義范圍不足以涵蓋系爭問題，則補(bǔ)充性意思表示解釋與法律漏洞填補(bǔ)都具有可行性，裁判者可任選其一。究竟選擇何種手段，取決于裁判者的立場(chǎng)。如果其著眼于借助個(gè)案裁判續(xù)造法律規(guī)范，并且期望此舉具備示范效應(yīng)，則可以選擇進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)。如果其僅著眼于就事論事地解決個(gè)案問題，則進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋即足以實(shí)現(xiàn)目的。

綜上所述，意思表示解釋包括狹義意思表示解釋與補(bǔ)充性意思表示解釋，后者與任意性法律規(guī)范適用都是意思表示漏洞填補(bǔ)方法。意思表示不存在漏洞的，僅需通過狹義意思表示解釋確定表示意義。意思表示存在漏洞的，如果存在相關(guān)任意性法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用任意性法律規(guī)范。此時(shí)，表意符號(hào)可能的意義范圍之邊界就是狹義意思表示解釋與任意性法律規(guī)范適用的界限，這是意思表示的邊界之一。如果不存在相關(guān)任意性法律規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)充性意思表示解釋。此時(shí)，表意符號(hào)可能的意義范圍之邊界并非意思表示解釋的邊界，毋寧說，意思表示漏洞的外部邊界所在之處才是（補(bǔ)充性）意思表示解釋的邊界。雖然存在相關(guān)任意性法律規(guī)范，但該規(guī)范存在法律漏洞的，則補(bǔ)充性意思表示解釋與續(xù)造后的任意性法律規(guī)范適用存在重疊區(qū)域，沒有清晰的邊界。民法典第142條雖然沒有明確規(guī)定補(bǔ)充性意思表示解釋，但結(jié)合民法典第510條第2分句以及第511條第5項(xiàng)等規(guī)定，足以證明補(bǔ)充性意思表示解釋在民法典中存在規(guī)范基礎(chǔ)。

四、意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換的界限

所謂無效法律行為轉(zhuǎn)換是指一項(xiàng)無效法律行為符合另一項(xiàng)有效法律行為的要件，使其發(fā)生后者之效力?！?7 〕之所以如此，是因?yàn)榈谝豁?xiàng)法律行為的預(yù)期效果在范圍上包含了第二項(xiàng)法律行為的效果，導(dǎo)致第一項(xiàng)法律行為無效的恰恰是其超出第二項(xiàng)法律行為的那部分預(yù)期效果。如果去除這部分預(yù)期效果，則第一項(xiàng)法律行為即被縮減為第二項(xiàng)法律行為，在不違背各方當(dāng)事人假想意思的前提下，按照縮減后的法律行為發(fā)生法律效果，對(duì)于公共利益與私人利益均無害處。鑒于此，很多國家民法都規(guī)定了無效法律行為轉(zhuǎn)換制度，如德國民法、意大利民法、葡萄牙民法等。我國民法典雖然沒有明文規(guī)定無效法律行為轉(zhuǎn)換，但在實(shí)踐中，最高人民法院及地方人民法院在個(gè)別案例中已經(jīng)嘗試運(yùn)用無效法律行為轉(zhuǎn)換的法理對(duì)爭議問題作出裁判?！?8 〕從法律方法論上看，此類裁判之所為屬于法的續(xù)造，法官據(jù)此對(duì)我國民法因欠缺無效法律行為轉(zhuǎn)換之規(guī)定而形成的法律漏洞予以填補(bǔ)。如果暫且忽略個(gè)案事實(shí)究竟是否符合無效法律行為轉(zhuǎn)換之要件以及究竟應(yīng)將系爭法律行為轉(zhuǎn)換為何種法律行為之細(xì)節(jié)問題，則法官有此造法精神，值得肯定。此外，我國某些司法解釋之規(guī)定也體現(xiàn)了無效法律行為轉(zhuǎn)換的法理。例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2005）第5號(hào)）第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！钡?3條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。”在這兩個(gè)條文中，當(dāng)事人訂立的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身不發(fā)生效力，但可以轉(zhuǎn)換為以受讓方補(bǔ)償轉(zhuǎn)讓方相關(guān)費(fèi)用支出為內(nèi)容的補(bǔ)償合同。盡管未使用“轉(zhuǎn)換”之類的表述，但實(shí)際上已在個(gè)別領(lǐng)域以司法解釋的方式確立了無效法律行為轉(zhuǎn)換規(guī)則。

從法律史看，無效法律行為轉(zhuǎn)換最初經(jīng)常與意思表示解釋糾纏在一起，很多法學(xué)家傾向于從意思表示解釋的角度論證無效法律行為轉(zhuǎn)換。直到現(xiàn)代民法，無效法律行為轉(zhuǎn)換才逐漸脫離意思表示解釋理論，獲得獨(dú)立性。當(dāng)然，仍有不少學(xué)者認(rèn)為，意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換之間實(shí)際上并不存在非常精確的界限?！?9 〕甚至有學(xué)者依然將無效法律行為轉(zhuǎn)換視為補(bǔ)充性意思表示解釋的一部分或一種特殊情形?！?0 〕無效法律行為轉(zhuǎn)換與意思表示解釋之間的基本關(guān)系可以表述如下：無效法律行為轉(zhuǎn)換以意思表示解釋為前提，只有先通過解釋確定法律行為的內(nèi)容，才能判斷其是否無效，進(jìn)而決定可否進(jìn)行轉(zhuǎn)換。解釋與轉(zhuǎn)換分屬于兩個(gè)階段，解釋的盡頭就是轉(zhuǎn)換的起點(diǎn)。

具體而論，意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換的界限體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

首先，當(dāng)事人如果約定，第一項(xiàng)法律行為無效的，按照第二項(xiàng)法律行為的內(nèi)容發(fā)生效力，則在發(fā)生糾紛時(shí)，僅須通過解釋確定當(dāng)事人的意思表示中確實(shí)包含了以備選法律行為取代原定法律行為之意，即可直接按照此項(xiàng)意思處理，使備選法律行為發(fā)生效力。依當(dāng)前通說，這不是無效法律行為轉(zhuǎn)換， 〔31 〕轉(zhuǎn)換是法定的而非意定的?！?2 〕此時(shí)，借助于當(dāng)事人的特別約定，狹義意思表示解釋的邊界偶然地?cái)U(kuò)展至無效法律行為轉(zhuǎn)換的作用領(lǐng)域，解釋導(dǎo)致的結(jié)果與無效法律行為轉(zhuǎn)換的結(jié)果無實(shí)質(zhì)差別。

其次，在當(dāng)事人未作上述特殊安排的情況下，通過意思表示解釋確定法律行為的內(nèi)容時(shí)，如果相關(guān)條款存在兩種解釋可能性，其中一種解釋導(dǎo)致法律行為無效，另一種解釋導(dǎo)致法律行為有效，則裁判者可以直接采用第二種解釋，使法律行為發(fā)生效力。此時(shí)，無須適用無效法律行為轉(zhuǎn)換，兩種法律行為的選擇已經(jīng)被納入意思表示解釋的范疇。反之，如果相關(guān)條款只存在一種解釋的可能性，且解釋的結(jié)論導(dǎo)致法律行為無效，則下一步就是無效法律行為轉(zhuǎn)換的任務(wù)了。無效法律行為轉(zhuǎn)換適用的主觀要件是：假如各方當(dāng)事人在締結(jié)法律行為時(shí)知道原定法律行為無效，則其應(yīng)該愿意締結(jié)替代行為并使其發(fā)生效力。此項(xiàng)假想意思如何查明，不無疑問。拉倫茨認(rèn)為，對(duì)假想意思的查明并非意思表示解釋，毋寧涉及對(duì)各方當(dāng)事人的利益進(jìn)行考察與權(quán)衡?！?3 〕弗盧梅、 〔34 〕布舍爾 〔35 〕雖未明確指出對(duì)假想意思的查明并非意思表示解釋，但與拉倫茨一樣，強(qiáng)調(diào)價(jià)值衡量而不是解釋。我國也有學(xué)者采用這種觀點(diǎn)?！?6 〕另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假想意思的查明須借助于意思表示解釋，其原理與通過意思表示解釋確定法律行為部分無效應(yīng)否導(dǎo)致整體無效一樣?！?7 〕相較之下，第二種觀點(diǎn)更為合理。理由有兩個(gè)：一是，假想意思的查明雖然應(yīng)該側(cè)重于價(jià)值衡量，但這不能成為將其定性為補(bǔ)充性意思表示解釋的障礙。依當(dāng)前通說，補(bǔ)充性意思表示解釋本身就需要進(jìn)行價(jià)值衡量，其本質(zhì)上是由裁判者基于價(jià)值衡量為當(dāng)事人的意思表示擴(kuò)展或添加內(nèi)容，具有規(guī)范創(chuàng)設(shè)的功能。裁判者為進(jìn)行無效法律行為轉(zhuǎn)換而查明當(dāng)事人的假想意思，符合補(bǔ)充性意思表示解釋的本質(zhì)特征。二是，個(gè)別情況下，當(dāng)事人在意思表示中聲明，如果原定的法律行為無效，不得發(fā)生其他法律行為之效力。在確定當(dāng)事人是否具有關(guān)于轉(zhuǎn)換的假想意思時(shí)，無疑應(yīng)該考慮此項(xiàng)聲明，這顯然并不涉及價(jià)值衡量，毋寧是通過狹義意思表示解釋確定表示意義。

上述兩個(gè)方面的界限均存在彈性。就第一方面的界限而言，關(guān)于備選法律行為之特殊安排，即便不存在明確約定，理論上仍有可能通過補(bǔ)充性解釋為當(dāng)事人的意思表示添加相應(yīng)內(nèi)容，即原定法律行為無效的，按照備選法律行為之內(nèi)容發(fā)生效力。是否允許這樣的補(bǔ)充性解釋，決定了意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換的界限究竟落在何處。就第二方面的界限而言，關(guān)于何種前提下可以認(rèn)定存在兩種解釋的可能性以及何種條件下可以直接采用導(dǎo)致法律行為有效的那種解釋，也存在一定的操作空間。裁判者在操作時(shí)的尺度把握也決定了意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換的界限所在。

總的來說，意思表示解釋與無效法律行為轉(zhuǎn)換雖有區(qū)別，但兩者之間存在一個(gè)模糊區(qū)域，其界限可以根據(jù)實(shí)踐需要左右滑動(dòng)。鑒于無效法律行為轉(zhuǎn)換在我國民法中欠缺一般性的明文規(guī)定，該界限可以往無效法律行為轉(zhuǎn)換這一側(cè)推移，適當(dāng)擴(kuò)大意思表示解釋的空間，使之承擔(dān)無效法律行為轉(zhuǎn)換的部分功能。尤其是第二方面的界限，擴(kuò)大解釋空間在方法論上面臨的障礙相對(duì)更小，值得嘗試?！?8 〕例如，甲借用乙的名義購買經(jīng)濟(jì)適用房，雙方訂立借名合同，約定：購房款由甲支付，房屋歸甲所有。如果將該合同解釋為經(jīng)濟(jì)適用房所有權(quán)立即歸屬于甲，則合同無效。因此，應(yīng)將合同解釋為：甲乙約定，由甲向乙購買經(jīng)濟(jì)適用房，甲預(yù)先以代乙向政府支付購房款的方式支付買賣價(jià)款，房屋所有權(quán)在相關(guān)法律規(guī)定的期限（5年）屆滿后轉(zhuǎn)讓給甲。再如，甲乙訂立合同，約定甲將其承包的一塊土地出賣給乙，土地在此后歸屬于乙，甲不得索回。對(duì)此，如果解釋為土地買賣合同，則顯然無效。應(yīng)當(dāng)解釋為甲將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙。通過民法典第142條中的意思表示解釋延伸民法典未明確規(guī)定無效法律行為轉(zhuǎn)換的空間。