死者肖像利益保護問題研究

摘 要：一直以來，死者的利益應當受到保護已經(jīng)成了法學理論界的共識，各個國家在這方面的規(guī)定也不盡相同，就我國來說，這一理論最初是在司法實踐中形成的，隨后演變?yōu)閺秃?、司法解釋等文件，最終在民法總則以及現(xiàn)在的《民法典》的人格權(quán)一編第994條中得以確認，正式納入我國的法律體系中來，但是，這一制度依然存在一些不合理之處，尤其是死者利益中的肖像利益，因其既具有精神屬性又具有財產(chǎn)屬性而引發(fā)了許多特殊的問題。因此，筆者意從前不久發(fā)生的李小龍公司訴真功夫餐飲公司侵權(quán)一案出發(fā)，提出問題，梳理我國的立法進程和理論學說，最終提出自己對死者肖像利益保護方面的完善建議。

關鍵詞：死者利益;肖像利益;死者人格保護;《民法典》

一、案例介紹和問題的提出

2019年12月5日上海二中院出具了一份受理通知書，顯示本案為李小龍有限責任公（以下簡稱李小龍公司）和真功夫餐飲有限公司（以下簡稱真功夫餐飲）的一般人格權(quán)糾紛一案，李小龍之女李香凝女士擔任李小龍公司的法定代表人，李小龍公司認為真功夫餐飲使用的商標“外形酷似李小龍”，要求其賠償人民幣2.1億元、維權(quán)合理開支8.8萬元，并在媒體版面上連續(xù)90日澄清其與李小龍無關。筆者意在通過該案主要探討一下死者肖像利益的保護，該案目前還未審理結(jié)束，對于李小龍公司能否勝訴，筆者認為，可以從以下幾個方面進行思考。

第一，真功夫餐飲的行為是否侵犯了李小龍的肖像利益。對于這個問題，首先要判斷真功夫公司的商標形象是否可以認定為李小龍肖像。第二，本案李小龍公司提起訴訟，主體是否適格？第三、李小龍已逝世46年，其肖像是否還受到保護？第四，李小龍公司提出的2.1億損害賠償是否合理？

二、我國死者人格利益保護的理論學說和立法發(fā)展

要想解決上述四個問題，就必須依據(jù)現(xiàn)有的理論學說和立法規(guī)定，但是筆者發(fā)現(xiàn)不管是從立法還是司法中，都沒有一個完整的、體系的判決標準，即便是《民法典》中關于死者人格利益保護的規(guī)定，也存在著許多分歧，所以還需要對有關方面進行進一步的補充和完善。

（一）理論學說

完善立法的基礎就是要明白法條背后的理論原理，只有奠定了理論基礎，才能從根本上解決要不要保護，保護什么，由誰保護，如何保護這些關鍵性的問題。筆者總結(jié)發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)在關于死者人格利益的學說主要有以下幾種：

1.死者權(quán)利保護說

持該學說的學者認為，自然人在死亡之后，仍可享有一部分人格權(quán)利。在我國，這一觀點多適用于我國死者人格利益保護案件的法院初期復函中。該學說用以論證保護死者人格的理論支撐為“部分權(quán)利能力”理論，死者自己是可能的保護請求權(quán)的享有者，在此范圍內(nèi)他享有部分權(quán)利能力，當民事主體及其民事權(quán)利能力均歸于消滅后，該權(quán)利具有繼續(xù)予以保護的必要性，故在主體死亡后繼續(xù)存在。這一觀點的弊端是非常明顯的，它與我國現(xiàn)在的立法以及權(quán)利能力理論相違背，因為我國《民法總則》第13條明確規(guī)定：自然人從出生時起到死亡時為止，具有民事權(quán)利能力，自然人一旦死亡，其權(quán)利也就消失，另一方面來說，如果人死后仍然享有權(quán)利的話，就要對死者的權(quán)利提供無期限的保護，這無疑也是對司法資源的一種浪費。

2.近親屬、社會利益保護說

該學說意在通過保護死者近親屬和社會公共利益的方式來間接保護死者的人格利益。自然人一旦死亡，其主體就不復存在，但死者的人格利益卻關乎其近親屬甚至是社會公共利益。其本質(zhì)在于保護近親屬、社會公共利益。該學說的優(yōu)勢在于可以解決主體缺位問題，也有利于對保護期限等進一步規(guī)定，具有一定的合理性。但是，其最大的缺點在于無法保護死者的財產(chǎn)利益。例如本案中的情形，當行為人侵犯死者財產(chǎn)利益時，其近親屬和社會利益并不必然造成直接的損失。因為本案中也不存在侮辱、誹謗行為，甚至有一些案件中，對死者肖像產(chǎn)生一定的積極影響，此時很難說其近親屬會遭遇精神痛苦。在既不存在直接財產(chǎn)損失又沒有嚴重精神損害時，無法保護死者財產(chǎn)利益。

3.死者法益保護說

該學說認為，自然人死后，不再具有民事權(quán)利能力，但仍具有特定的法益。這種學說承認了死者的人格利益是客觀存在的，保護其法益具有維護社會公德、尊重生者情感的使命，以及作為社會關系調(diào)節(jié)器保障社會公共利益的應有之義。但是考慮到民法規(guī)定了權(quán)利能力是終于死亡的，所以用法益去取代死者的人格利益，通過這種方法來對權(quán)利能力的規(guī)定進行突破。該學說存在兩個明顯的缺陷。第一，不能夠解決主體缺位的問題。因為利益總是以主體為依托的，主體不復存在，何來利益一說。第二，即便承認死者死后仍具有特定利益，為其近親屬規(guī)定請求權(quán)基礎，但如果死者沒有近親屬或其近親屬不行使權(quán)利時，死者人格利益無法受到保護。該學說意在直接保護死者利益但是卻因其近親屬等因素受到影響，很難自圓其說。

4.人格利益繼承說

堅持該學說的學者認為，人身權(quán)利具有專屬性，不能發(fā)生繼承，但是人身權(quán)利并不等同于人身利益，死者的人身利益可被視為是一種無形的財產(chǎn)，即具有可繼承性。該學說的缺點在于，沒有區(qū)分精神利益和財產(chǎn)利益，自然人死亡后，其精神利益就不復存在，沒有辦法繼承，如果其近親屬受到精神損害，是因為其自身精神利益受損。而對于死者的肖像等利益來說，尤其是一些名人的肖像，具有豐富的財產(chǎn)利益，這種利益也是客觀存在的，是可以繼承的。

（二）立法發(fā)展

死者人格利益的確定在我國經(jīng)歷了一個從無到有、從司法到立法的過程。下面筆者將按照時間順序進行一個梳理分析。

一開始，我國并不承認死者人格利益的保護，直到1989年，荷花女案件中，最高院第一次承認死者的權(quán)益也應受到法律保護。1989年最高人民法院在《關于死亡人的名譽權(quán)應受法律保護的函》中認為：“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權(quán)應依法保護，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟?！痹谠摵?，最高院用了名譽權(quán)這個表達，即采取了死者權(quán)利保護說，隨后在1990年的海燈法師一案中，同樣用了名譽權(quán)的字眼。再次肯定自然人死亡后仍具有部分權(quán)利。

1993年，最高院在《關于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》里對于死者是否享有名譽權(quán)的問題進行了模糊化處理，不是使用“名譽權(quán)”這樣的表述，而是改為“名譽”一詞。最高法院還列舉了近親屬的范圍，通說認為該條是采取了近親屬權(quán)利保護，至此，我國關于死者權(quán)利的保護范圍僅限于名譽權(quán)。

到2000年，魯迅肖像權(quán)一案中，對死者的肖像權(quán)也進行了保護，但是該復函又使用了肖像權(quán)的字眼，又采取了死者權(quán)利保護說。

2001年，我國出臺了《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，該項司法解釋明確采取了近親屬權(quán)利保護說。對死者人格利益保護的范圍和請求權(quán)主體做了詳細規(guī)定：該司法解釋第 3 條明確規(guī)定了對死者人格利益的保護范圍且列舉了侵害死者人格利益的情形。此外，還肯定了近親屬對于侵害死者人格利益的行為有精損害賠償請求權(quán)。司法解釋第7 條規(guī)定了請求權(quán)主體，并規(guī)定了順位，該司法解釋較之前具有更強的操作性，但是沒有對死者的財產(chǎn)利益進行保護，近親屬的賠償范圍也僅限于精神損害賠償。

直到2017年的《民法總則》中，死者人格利益保護被正式寫入立法之中?！睹穹倓t》第185 條是我國第一次在現(xiàn)行法律中涉及到死者人格利益保護問題，坊間稱其為“英烈保護條款”。該條采取了社會利益保護說，但其只對英雄烈士進行了規(guī)定，并且規(guī)定較為簡單。2018年《中華人民共和國英雄烈士保護法》對侵權(quán)方式和請求權(quán)主體作了進一步規(guī)定。規(guī)定其近親屬可以提起訴訟，沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，又損害社會公共利益的時候，檢察機關可以提起訴訟。

在今年通過的《民法典》994條對死者人格利益再次進行了肯定和更為細致的規(guī)定。然而，筆者認為其仍然存在一些不妥之處，首先該條采取的是近親屬權(quán)利保護說，對保護范圍進行了規(guī)定，但是該條并沒有規(guī)定侵犯死者利益的具體情形，也沒有區(qū)分保護精神利益和財產(chǎn)利益，而是進行了統(tǒng)一規(guī)定。對于請求權(quán)主體方面，限定在近親屬范圍內(nèi)，也就是說，如果死者沒有近親屬或者近親屬不愿行使權(quán)利時，則死者利益不再保護。關于保護期限問題，該條中并未明確規(guī)定，但是根據(jù)其對主體的規(guī)定，間接規(guī)定了保護期限為近親屬的存在期限，這種規(guī)定最大的問題就是沒辦法完整保護死者的財產(chǎn)利益，因為財產(chǎn)利益是客觀存在的，不依賴死者與近親屬密切的情感利益而存在，比如本案中的情形，如果一個名人在不存在近親屬的情況下，其肖像中的財產(chǎn)利益是否就不再受到保護，任何人可以隨意使用其肖像，這顯然是不合理的。對于賠償方式方面：是精神損害賠償還是財產(chǎn)損害賠償，以及賠償時的認定標準是什么？該條都沒有具體規(guī)定。

綜上，通過對理論學說以及立法條款的分析，筆者認為在死者人格利益保護方面，我國應當采取以近親屬、社會利益保護為主，兼采死者財產(chǎn)利益繼承說。死者的人格利益包含精神利益和財產(chǎn)利益，就精神利益而言，自然人死后便不復存在，法律所保護的實質(zhì)上是公共利益和近親屬的的利益，而財產(chǎn)利益仍然是客觀存在的，可以由生者繼承，這需要人格權(quán)法的和繼承法的完善。這樣才能對死者的人格利益進行全面的保護，也有利于對主體、期限、賠償標準的進一步規(guī)定。

三、死者肖像利益制度的完善建議

解決了最基本的基礎理論問題，才就能更加科學的指導立法，下面筆者意從四個方面針對上文提出的四個問題進行解答，對死者肖像利益加以分析，給出自己的完善建議。

（一）侵犯死者肖像利益的表現(xiàn)形式

關于本案中使用死者肖像是否構(gòu)成對死者肖像利益的侵犯，需要對侵害死者肖像利益的情形作出進一步規(guī)定。筆者認為在界定侵權(quán)行為時，可以參照法律對自然人肖像權(quán)的規(guī)定，因為肖像利益實質(zhì)上是肖像權(quán)的一種延伸保護，其與肖像權(quán)的規(guī)定應當保持一致。參照我國民法典第1019條的規(guī)定，并結(jié)合之前的司法解釋，分為以下三種情形：1侮辱、誹謗、丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害死者肖像2未經(jīng)死者近親屬同意，制作、使用、公開死者肖像，法律另有規(guī)定除外。3以其它方式侵害死者肖像，嚴重違反社會公共利益的情形。

（二）請求權(quán)主體相關問題

首先，筆者認為主體應當限定在自然人或者法律規(guī)定的機關、組織中，本案中李小龍公司提起訴訟，主體肯定是不適格的，《民法典》第994條將主體限定為近親屬并劃分順位是具有合理性的，但是，在司法實踐中可能存在以下一些情況，此時該法條便不足以解決問題，需要進一步補償完善。

第一，若死者生前通過授權(quán)，指定某人在其死后作為其人格利益保護的“代言人”。其效力如何認定，是否必須限于近親屬？此時，原則上應遵循指定，但違反公序良俗、社會利益的情形除外。該情形主要用于但不限于保護死者人格財產(chǎn)利益的情形，通常情況下，死者指定的特定人，其實可以推測其與死者具有超過血緣之間更密切的感情。應當尊重死者意愿。

第二，死者未指定，其近親屬怠于行使權(quán)利，或者沒有近親屬時，其他與死者存在密切情感聯(lián)系的主體能否提起訴訟？此時，這種種間接對死者的保護并不完整。其他主體若能舉證證明自己與死者間存在密切的情感利益聯(lián)系，超越了近親屬與死者基于血親和姻親產(chǎn)生的情感利益聯(lián)系，可將其視為準近親屬，但只有近親屬怠于行使或沒有近親屬時，該主體才可作為請求權(quán)主體。

第三，死者未指定，近親屬怠于行使權(quán)利或沒有近親屬、也沒有其他與與死者存在密切情感聯(lián)系的主體時如何保護死者利益？此時要以是否涉及對公益的侵犯為標準確定請求權(quán)主體。若有損公共利益的，可由特定機關保護，對于普通死者死者近親屬不去維護利益，也沒有與死者存在密切的情感利益聯(lián)系的進行主體主張的，視為相關利益的放棄，我們應尊重相關主體的價值選擇，不再以公權(quán)力介入。

（三）死者肖像利益的保護期限

對死者肖像的保護應設定一個合理的期限是世界法學界的一個共識，自然人死亡后，肖像所蘊含的利益會隨著時間的推移逐漸消退。如果對死者肖像保護不設定一定的期限，就會形成死者近親屬對死者肖像利益的壟斷，不利于社會的創(chuàng)新。另外如果永久保護，也會造成司法資源的浪費，比如臺灣曾出現(xiàn)韓愈第39代傳人主張韓愈名譽權(quán)的問題。國外立法中大都對肖像利益進行了規(guī)定，比如德國1907年《藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第2條規(guī)定，肖像權(quán)人死后肖像保護的期限為10年;美國各州對死者肖像的保護期限規(guī)定不盡一致，俄克拉荷馬州為 100 年，德克薩斯州為50年，加利福尼亞州為70年，田納西州為10年，佛羅里達州為 20 年;希臘未對期限做出規(guī)定，僅限定在近親屬范圍內(nèi)等等。

我國目前存在以下幾種觀點：一、以死者近親屬生存期限為限，近親屬死亡后，不再受到保護;二、對死者的人格利益保護應該分為精神利益和財產(chǎn)利益，對于死者的人格精神利益應該立足于保護死者近親屬的精神利益，以死者的近親屬生存期限為保護期限;而對死者的人格財產(chǎn)利益，參照著作法中死后50年的期限;三、肖像權(quán)與著作權(quán)不同，其并非完全依賴于自身努力，往往是媒體傳播和社會公眾共同參與的結(jié)果。因此，肖像上財產(chǎn)利益的保護期限應少于 50 年，可以設定一個固定期限，如 30 年、18年、10年等。

筆者認為，死者肖像中的財產(chǎn)利益和著作權(quán)中的財產(chǎn)利益并沒有太大的區(qū)別，50年的設定是在最大程度上給予死者及其近親屬的一種保護。死者肖像上精神利益的保護期限應以其指定人或者近親屬或其他具有密切情感利益的主體的存在期限為限，上述主體不存在時，則不再保護，但對于嚴重侵犯公共利益的情形，則不受保護期限的限制;對于死者肖像上的財產(chǎn)利益，規(guī)定可以進行繼承，但以死者死后50年為限。50年后，繼承人不再享有死者肖像上的財產(chǎn)利益。無人繼承時，由特定機關進行保護。

（四）死者肖像利益的賠償標準

現(xiàn)有立法中，只有《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中對精神損害賠償進行了規(guī)定，而沒有涉及財產(chǎn)性部分，在司法實踐中，筆者查閱了1999年到2015年間所有擅自使用死者肖像的案件，發(fā)現(xiàn)多以精神損害為由結(jié)案。但是，通常來講，擅自使用死者肖像，對近親屬精神損害較小，而是對其所繼承的肖像財產(chǎn)利益的侵害，但是我國對該方面還未有任何規(guī)定。

本案中，李小龍公司主張，之所以索賠2.1億，是參照與李小龍同類型功夫巨星成龍的商業(yè)價值。筆者認為這種算法具有一定的合理性，但其年限應限于權(quán)利人自知道或應當知道時為止，否則可能形成權(quán)利人為獲得巨額賠償而故意拖延訴訟。在計算侵犯死者肖像利益的損害賠償時，可以將肖像利益區(qū)分為精神利益和財產(chǎn)利益，在侵害精神利益時，按照精神損害賠償?shù)囊话惴椒▉泶_定賠償數(shù)額。在侵犯財產(chǎn)利益時，可以按照以下順序確定：首先賠償被侵權(quán)人所受的損害;當具體損害難以確定時，若侵權(quán)人因此獲利的，按照侵權(quán)人的獲利數(shù)額賠償;若所獲利益難以確定的，法院可根據(jù)情況確定賠償數(shù)額。但當侵權(quán)人對肖像進行商業(yè)利用所獲得的經(jīng)濟利益遠遠高于給權(quán)利人造成的實際損害時，這種先后順序不利于權(quán)利人肖像權(quán)的全面保護。因此可以借鑒德國民法上具體損失、合理許可使用費和加害人獲利三種方式中，選擇最有利的一種計算方式，來保護死者人格上的財產(chǎn)利益。

四、結(jié)論

一個社會不僅要對現(xiàn)存的自然人進行保護，也要注重保護死者的利益，今日的生者或許是明日的故人，死者人格利益制度的完善有利于社會的穩(wěn)定，而在死者人格利益中，肖像利益因其具有巨大的財產(chǎn)屬性又顯得格外特殊，對其保護更是不容忽視，本文中，筆者通過李小龍公司與真功夫餐飲一案判決的思考，提出了四個問題，通過論證后得出我國最宜采取近親屬、社會利益保護為和死者人格財產(chǎn)利益繼承說并存模式，區(qū)分精神利益和財產(chǎn)利益，并從請求權(quán)主體、侵權(quán)形式、保護期限和損害賠償方式四方面給出了自己的建議。面臨《民法典》剛剛通過，我國對死者人格利益制度的完善還有很多的工作要努力，雖道阻且長，但筆者相信指日可待。

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作者簡介：張媛媛;女;籍貫：河北省秦皇島市盧龍縣;中央財經(jīng)大學碩士在讀;研究方向：國際法。