中、美國家使用本幣跨境擔保立法技術比較分析

段玲

摘要：跨境人民幣結算業(yè)務開展以來，人民幣跨境擔保制度設計問題成為央行金融研究的焦點之一。文章通過比較研究的方法，論述我國人民幣跨境擔?，F(xiàn)行立法制度，揭示人民幣跨境擔保立法空白和立法缺陷，又通過國內(nèi)外使用本幣跨境擔保在法律淵源和立法依據(jù)上的差異，論述我國人民幣跨境擔保應如何掌握立法技術。

關鍵詞：人民幣;跨境擔保;法律制度

自2008年9月開展跨境人民幣結算試點以來，跨境人民幣業(yè)務從無到有、從經(jīng)常項目擴展到資本項目，業(yè)務量和業(yè)務種類均迅猛增長，取得了較大發(fā)展。人民幣跨境擔保作為人民幣國際循環(huán)機制的護航者，對跨境人民幣結算業(yè)務發(fā)展具有重大而深遠的意義。本文運用比較分析法，從跨境人民幣業(yè)務視角，為擬建立一套完整的人民幣跨境擔保法律制度提供法律依據(jù)和建議。

一、我國人民幣跨境擔保的界定及法律法規(guī)適用問題分析

目前，我國跨境人民幣結算所有的法律法規(guī)均沒有對人民幣跨境擔保做出準確的界定，本文認為人民幣跨境擔保是指：境內(nèi)機構根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）及《境內(nèi)機構跨境擔保管理辦法》的規(guī)定，當以保證、抵押或質押等形式，以人民幣簽約結算并計值度量的具有擔保性質的合同或條款時，向境外機構承諾，當債務人未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務或由受益人依照《擔保法》、《物權法》的規(guī)定，將抵押物、質押物折價拍賣、變賣的人民幣價款優(yōu)先受償?shù)男袨?。此定義是參照《國家外匯管理局關于境內(nèi)機構跨境擔保管理問題的通知》（匯發(fā)〔2010〕39號）第一條對“跨境擔?！钡慕忉屵M行界定的。有關人民幣跨境擔保的制度設計、法律法規(guī)適用和解釋問題主要來源于匯發(fā)〔2010〕39號文的規(guī)定。本文以下論述都將以《擔保法》、匯發(fā)〔2010〕39號文、國家外匯管理局部門規(guī)章、其他規(guī)范性文件等為研究基礎。

二、比較英美法系國家使用本幣跨境擔保制度設計差異

美國為典型的英美法系國家，建立了一套完整的美元國際循環(huán)機制，美國現(xiàn)行涉外擔保制度沒有區(qū)分幣種，使用美元跨境擔保已經(jīng)成為美國對外貿(mào)易合同中基本固定的幣種選擇。本文即以美國跨境擔保法律制度設計為參照物，揭示我國人民幣跨境擔保制度設計需要借鑒的立法經(jīng)驗。

（一）使用本幣跨境擔保法律淵源比較

1. 國內(nèi)法

在美國“擔?！币辉~被稱為“security interest”， 1972年由統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第九編，成為美國跨境擔保法律制度的淵源。此外，美國是判例法國家，一審法院及上訴法院在審判實踐中法官以實際案例造法，形成美國涉外擔保法的法律淵源。我國人民幣跨境擔保法律淵源主要為《擔保法》及《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》、《合同法》、《物權法》第四編，以及中國人民銀行和國家外匯管理局頒布的有關跨境人民幣結算業(yè)務的相關規(guī)定及《境內(nèi)機構跨境擔保管理辦法實施細則》等一系列規(guī)范性文件，我國是成文法國家，立法活動由權力機關實行，法院可以通過司法解釋的形式對疑難案件進行解釋，但是不具有判例法的效力。

2. 國際公約和國際慣例

目前，美國普遍接受和適用的國際貿(mào)易規(guī)則有《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP500）、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG458）以及《合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》等。美國法院承認已經(jīng)簽署的國際公約或國際慣例，并在國內(nèi)給予公約和慣例合理的法律地位。我國關于人民幣跨境擔保適用較為普遍的國際公約和國際慣例為《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP500）和《合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》等。但是我國在涉外經(jīng)濟貿(mào)易中要適用國際公約或國際慣例會受我國公序良俗的制約。根據(jù)我國《海商法》第276條和《民法通則》第150條的規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！笨梢?，我國在對外經(jīng)濟貿(mào)易中適用國際公約或國際慣例較美國嚴格和謹慎，必須以保障社會公共利益為前提。

（二）使用本幣跨境擔保法律制度比較分析

1. 抵押物范圍的不同規(guī)定

根據(jù)我國《擔保法》第三十四條規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押 （一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物;（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);……（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)?！逼浯挝覈稉７ā返谌邨l規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押：“（一）土地所有權;（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;……（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)?！迸c擔保法不同的是，UCC第九編沒有具體規(guī)定何種動產(chǎn)可以用作抵押以及哪些財產(chǎn)不能抵押，而是以禁止性條文規(guī)定何種交易受其制約而不明確哪些交易行為可以實施。

2. 擔保物權的生效和登記的不同規(guī)定

根據(jù)《擔保法》第三十八條的規(guī)定：“ 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同?！钡谌艞l規(guī)定：“抵押合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額;（二）債務人履行債務的期限;（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;……抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”可見。我國法律規(guī)定，簽訂書面的抵押合同是擔保合同生效的要件，而不是擔保物權生效的要件，而UCC第九編沒有對抵押擔保的生效形式進行強制性規(guī)定，例如對財產(chǎn)（不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)）已經(jīng)占有，即使沒有簽訂書面抵押合同，擔保物權依然生效，UCC只規(guī)定了我國《擔保法》第39條抵押合同書面形式中的第三項，即抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬。

其次，我國《擔保法》第四十一條到第四十四條分別規(guī)定了：抵押合同的生效方式、不同抵押物辦理登記的部門、抵押登記的效力以及辦理抵押登記應提供的資料。在我國擔保物權登記申請人在有關部門登記后，會取得物權登記證明書，成為擔保物權生效的確權證書。而與我國《擔保法》規(guī)定不同，UCC第9編的物權擔保不需登記就可以生效 。登記僅僅是為了對抗第三人。因此，在美國辦理物權抵押登記的機關不對擔保物權設立的相關證明材料進行審核，而是檢查第一編規(guī)定的財政報告是否滿足登記的條件，這種方式導致?lián)Ｎ餀嗦┑怯浕蛘`登記，從而致使擔保登記不能有效對抗第三人，并且登記機關不發(fā)相應的登記確認證書。

3. 同一物權上設定多個擔保物權的規(guī)定不同

根據(jù)我國《擔保法》第三十五條的規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！笨梢?，我國同一物權能否再次抵押主要是看債務數(shù)額和擔保物價值的大小的關系。而UCC對同一財產(chǎn)用作抵押物的次數(shù)沒有任何限制，也沒有對擔保債權數(shù)額和抵押物價值的關系作任何規(guī)定，美國政府賦予了擔保貸款更大的靈活性，在立法技術中將法的自由價值和法的秩序價值充分體現(xiàn)出來，極大程度上促進了社會融資。

4. 擔保物權轉讓的不同規(guī)定

根據(jù)我國《擔保法》第四十九條的規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！笨梢姡覈鴵７ㄖ幸?guī)定對抵押物轉讓必須通知抵押權人，否則轉讓無效。而UCC第9編對抵押人或債務人繼續(xù)抵押和轉讓抵押物的權力沒有任何限制，某些商品的轉賣是自由的，不受UCC第9編擔保條款的限制。

三、關于人民幣跨境擔保法律制度設計的幾點思考

（一）建議將人民幣跨境擔保納入《擔保法解釋》的適用范圍

本文建議在《擔保法解釋》第一條后增加第二條：“擔保合同、擔保條款或具有擔保性質的擔保憑證約定使用人民幣計值結算的，適用本法規(guī)定?！痹诘诹鶙l后增加第七條：“以人民幣計價結算的財產(chǎn)設定跨境擔保時，應按照《擔保法》或《物權法》的相關規(guī)定辦理相關登記?！绷⒎ńㄗh理由如下：根據(jù)我國立法原則，在《擔保法解釋》中增加人民幣跨境擔保的法律條文，是法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和適應性相結合的立法原則的集中體現(xiàn)，有助于自上而下的形成了一套完整的人民幣跨境擔保法律制度。

（二）建議在起草人民幣跨境擔保法律法規(guī)時，減少公序良俗保留制度的規(guī)定，增加程序性問題的識別

上文所述由于我國與美國在使用本幣跨境擔保上存在因國家政治、經(jīng)濟和文化的典型差異而導致兩國法律制度淵源及制度設計不同。因此，在國際私法領域，我國有必要在進行人民幣跨境擔保立法時避免不利因素。例如我國借助在《民法通則》和《海關法》等法律規(guī)范中對公序良俗保留制度的規(guī)定，排除外國法的適用，但是援用這種制度容易招致他國不滿，可能影響兩國關系。因此大多數(shù)英美法系國家常常將國際私法中容易產(chǎn)生糾紛的問題識別為程序問題，借以排除外國法的適用，這種方式一般不會引起其他國家的反感，既容易和平解決糾紛，也在最大程度上維護了國家及公民利益。我國應借鑒這一國際經(jīng)驗，在人民幣跨境擔保法律制度設計時減少公序良俗保留制度的規(guī)定，增加程序性問題的識別。

（三）合理規(guī)避外國法無法查明時的不利影響

美國司法實踐中，在外國法為英美法系國家的法律且不能被當事人證明時，法院推定外國法與美國法相同并適用美國法。但是，在外國法為非英美法系國家的法律且不能被當事人證明時，法院就會認為其訴訟請求或抗辯無根據(jù)而予以駁回或不加采納。目前，我國人民幣跨境擔保法律制度存在較大空白，當出現(xiàn)國際糾紛需要選擇適用我國關于人民幣跨境擔保實體法法律時，必然會出現(xiàn)外國法無法查明的問題，而我國是大陸法系國家，美國法院將會以外國法無法查明為由，駁回我國當事人的訴訟請求。因此，完善我國人民幣跨境擔保實體法律制度，是我國公民或企業(yè)在國際經(jīng)濟往來中爭取公平待遇的基礎。

（四）建議修改《涉外民事關系法律適用法》解決主從合同準據(jù)法沖突問題

人民幣跨境擔保作為我國涉外擔保的組成部門，在國際貿(mào)易中由于各國法律制度不同，必然產(chǎn)生法律沖突，綜上所述，我國人民幣跨境擔保法律沖突主要為以下兩個方面：一是由于人民幣跨境擔保至少存在三方當事人，就會出現(xiàn)適用于債權人和主債務人之間的主債合同的準據(jù)法與適用于債權人和擔保人從合同的準據(jù)法相沖突，適用于債權人和主債務人之間的主債合同的準據(jù)法與主債務人和擔保人求償關系的準據(jù)法相沖突;二是由于各國法律對主合同或擔保合同中的實體問題的不同規(guī)定而產(chǎn)生的實體法律沖突，例如美國擔保制度與我國擔保制度在擔保物權設定、轉讓等方面存在法律沖突。本文建議修改《涉外民事關系法律適用法》，增加關于主債合同和從合同發(fā)生合同準據(jù)法適用沖突時，應如何解決法律適用問題的相關規(guī)定。從人民幣跨境擔保的含義、擔保種類、擔保流程、法律責任以及糾紛解決方式等方面建立起一整套完整的人民幣跨境擔保法律制度。

（作者單位：中國人民銀行安順市中心支行）