論借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為的法律規(guī)制

張譯元

摘 要：借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為是否構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，必須遵照“思想表達(dá)二分法”原則予以判斷。但依照該原則進(jìn)行判定時(shí)，卻很難構(gòu)成侵犯著作權(quán)，金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)糾紛案就是一個(gè)典型實(shí)例，這顯示了著作權(quán)法對此類行為規(guī)制的不足。借用他人人物形象進(jìn)行創(chuàng)作的行為人主觀上通常存在著不正當(dāng)競爭的故意，希望憑借原著人物提升自己的知名度，這給適用反不正當(dāng)競爭法提供了可能。利用著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法規(guī)制借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為時(shí)，需要把握好法律宗旨上的規(guī)制銜接、司法政策上的法理銜接、訴權(quán)層面上的救濟(jì)銜接。

關(guān)鍵詞：人物形象;同人作品;法律規(guī)制

中圖分類號：D920.5;D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）02-0060-02

金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)糾紛案被稱為“國內(nèi)同人作品第一案”[1]。該案引發(fā)了學(xué)界對借用他人人物形象進(jìn)行創(chuàng)作行為法律規(guī)制的深入思考，也引發(fā)了司法實(shí)務(wù)界對如何適用法律予以規(guī)制的司法探索。該案現(xiàn)已塵埃落定，法院沒有認(rèn)定江南侵犯著作權(quán)但認(rèn)定其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為如何進(jìn)行法律規(guī)制，是適用著作權(quán)法還是適用反不正當(dāng)競爭法，怎么構(gòu)建合理的兩法之間的規(guī)制銜接體系，仍需要進(jìn)一步研究。

一、著作權(quán)法的規(guī)制與不足

借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為是否構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，必須要遵照“思想表達(dá)二分法”原則來予以判斷。著作權(quán)法只保護(hù)具體的表達(dá)，不保護(hù)抽象的思想。這也是目前的司法實(shí)踐中認(rèn)定借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為構(gòu)成侵權(quán)的主流認(rèn)定原則。那么，借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為使用了原著人物姓名和性格，甚至還使用了主要人物間的關(guān)系是否侵權(quán)，法院會根據(jù)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一公式來予以判定。

《此間的少年》借用了部分金庸作品中的人物，但是人物之間發(fā)生的故事卻大不相同?！渡涞裼⑿蹅鳌贰短忑埌瞬俊返戎v的是人物在江湖中的恩怨情仇，而《此間的少年》則講述的是大學(xué)校園、青春文學(xué)類的故事。因此，雖然《此間的少年》借用了金庸作品部分人物名稱、人物關(guān)系，但整本書的起因、過程、高潮、結(jié)局完全不同。對于人物角色來說，僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱，簡單性格特征及角色之間的簡單關(guān)系，更多的是起到識別符號的作用，難以構(gòu)成與原作品的實(shí)質(zhì)性相似[2]。

“思想表達(dá)二分法”是著作權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要原則?！八枷氡磉_(dá)二分法”旨在平衡的是原作者與二次創(chuàng)作作者的利益，允許別人對作品進(jìn)行合理取材，合理利用。以合理使用為由否認(rèn)侵權(quán)，避免著作權(quán)法規(guī)制，是著作權(quán)被告慣用的抗辯路徑。著作權(quán)只保護(hù)“表達(dá)”而不保護(hù)“思想”成為司法實(shí)踐中最權(quán)威的侵權(quán)判定原則，盡管2012年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的決定》，強(qiáng)調(diào)在判定借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作是否侵犯著作權(quán)時(shí)，除了通過“思想表達(dá)二分法”以外，同時(shí)還應(yīng)該考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的，被使用作品的性質(zhì)，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，綜合起來予以判定。但是，“思想表達(dá)二分法”仍在實(shí)踐中被機(jī)械適用。金庸訴江南案發(fā)生后，有學(xué)者就認(rèn)為，對于“不但使用了原著人物姓名和性格，還使用了主要人物間的關(guān)系”的同人作品，恰恰是對“思想表達(dá)二分法”運(yùn)用的最大考驗(yàn)[3]。在理論界，“思想表達(dá)二分法”自產(chǎn)生以來一直伴隨著批評的聲音，甚至有學(xué)者認(rèn)為，語義的和歷史的謬誤，輕則它會導(dǎo)致司法專橫，重則會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不正義[4]。但該案的判決結(jié)果顯示其仍備受法官青睞。以至于有的學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)當(dāng)前著作權(quán)法，同人小說之借用行為正介于侵權(quán)與合理的邊界上[5]。這樣，原作作者控訴同人作品的“蹭熱度”、“搭便車”行為將無法受到著作權(quán)法的有效規(guī)制。

二、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制與認(rèn)定

借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作的作品依照“思想表達(dá)二分法”進(jìn)行判定時(shí)，很難構(gòu)成侵犯著作權(quán)，但并不代表他人可以不經(jīng)許可地任意使用原著中的任何人物。文學(xué)作品中的人物角色，包括人物名稱、人物關(guān)系等實(shí)質(zhì)上都蘊(yùn)含著作者獨(dú)特的構(gòu)思和智慧，都包含了作者獨(dú)立的思考和創(chuàng)作，其典型人物已經(jīng)成為作者和作品的一個(gè)標(biāo)簽，具有識別符號的作用。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、平等、誠信原則，遵守法律和商業(yè)道德”。文學(xué)作品的原作者和二次創(chuàng)作的作者可以理解為廣義上的市場競爭的主體，當(dāng)二次創(chuàng)作的作者將其作品推向市場，擠占了原作者的市場份額，就有可能受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制。

從創(chuàng)作目的來看，大部分借用他人人物形象進(jìn)行創(chuàng)作是作者出于對原作品的喜愛進(jìn)行的，希望自己喜歡的人物能在全新的環(huán)境中展開新的故事，帶有讀者自娛自樂的性質(zhì)，并不存在對原作者不尊重的意思，更不希望與原作品構(gòu)成競爭關(guān)系。很多讀者讀完作品之后有意猶未盡的感覺，便會在原來的作品人物上進(jìn)行二次創(chuàng)作，賦予作品人物新的生命和內(nèi)涵。正如江南也承認(rèn)，自己是金庸的忠實(shí)讀者，寫《此間的少年》這本書也是出于對于金庸作品的喜愛，并言明自己最初的創(chuàng)作只是為了娛人娛己。然而，不可否認(rèn)的是，這類作品通常會逐漸由非商業(yè)性走向了商業(yè)性。比如愛麗絲撰寫的小說《風(fēng)過了無痕》是在原著《飄》的基礎(chǔ)上借用其人物關(guān)系創(chuàng)作出的戲仿作品，一年內(nèi)就銷售了十五萬冊精裝本和六萬冊平裝本?！洞碎g的少年》一書也憑借金庸小說的經(jīng)典人物極大地提高了江南本人的知名度，為其帶來巨額收益。當(dāng)這類作品走向市場，便會憑借原著中的經(jīng)典人物博人眼球，吸引一大批原作品的忠實(shí)讀者。這很大程度上有“搭便車”“蹭熱度”之嫌，借用原作品的名氣提升了自己的知名度。

人物塑造在文學(xué)作品中至關(guān)重要，特別很多關(guān)鍵人物，其名氣甚至超過了小說本身。比如當(dāng)我們在網(wǎng)絡(luò)上搜索“郭靖”這一典型人物時(shí)，網(wǎng)絡(luò)上會顯示“郭靖，是金庸武俠小說《射雕英雄傳》中的男主角和《神雕俠侶》中的重要角色……”。可見，“郭靖”這一人物名稱已經(jīng)成為金庸作品代表標(biāo)志之一，其生動鮮明的人物形象也早已深入讀者心中。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代借助于網(wǎng)絡(luò)搜索引擎易于搜索，極易通過原著人物的知名度提高自己作品的閱讀人數(shù)。這類作品不僅借用了原作品中的人物，更不可避免地借用了原作品的聲譽(yù)，這些聲譽(yù)對這類作品的傳播必然起著提升的作用。

從不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件來看，一種借用行為符合以下三個(gè)條件時(shí)，就可以依照反不正當(dāng)競爭法規(guī)制：一是借用方的經(jīng)營者身份。如果作者僅僅是借用他人人物形象進(jìn)行“自娛自樂”式的創(chuàng)作，并不期望從中獲得物質(zhì)利益，則必然不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反之，如果作者將這類作品投入市場以獲得利益，則成為廣義上的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。值得注意的是，金庸不僅僅起訴了作者江南，還起訴了相關(guān)的出版社，這顯然已經(jīng)符合了反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍。二是借用者存在不正當(dāng)競爭主觀上的故意。江南在首次出版作品時(shí)曾將小說的副標(biāo)題定為“射雕英雄的大學(xué)生涯”，其借助原作品的知名度和影響力吸引讀者的意圖極為明顯。三是存在不正當(dāng)競爭的損害后果。借用他人人物形象的作品在市場競爭中憑借原作品人物的影響力增加了自己的關(guān)注度，獲得市場競爭優(yōu)勢，同時(shí)擠占了同類作品的市場空間，包括原作品的后續(xù)創(chuàng)作空間。作者的行為違反了民法中的誠實(shí)信用原則，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，可以適用反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。

三、“兩法”規(guī)制的銜接

“金庸訴江南案”具有重要的啟示意義，同時(shí)也引出了一個(gè)問題：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的各自適用范圍不同，怎樣才能構(gòu)建兩部法律之間的無縫規(guī)制體系？筆者認(rèn)為需要做好三個(gè)方面的銜接。

（一）法律宗旨上的規(guī)制銜接

著作權(quán)法旨在賦予和保護(hù)著作權(quán)人獨(dú)占性的權(quán)利，同時(shí)允許他人合理使用，以鼓勵文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新進(jìn)步，促進(jìn)科學(xué)文化繁榮。其保護(hù)的對象是具有“獨(dú)創(chuàng)性”的作品，即作者獨(dú)立構(gòu)思、內(nèi)容創(chuàng)新的作品。反不正當(dāng)競爭法的立法目的是鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止市場競爭中的不公平行為，保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，其調(diào)整范圍并包括知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新領(lǐng)域。因此，當(dāng)不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成對他人文學(xué)、藝術(shù)等成果的侵害，為了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，就有必要運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法加以規(guī)制。

（二）司法政策上的法理銜接

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號）第11條強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在審判著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)案件要妥善處理好著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系的司法政策，這個(gè)司法政策包含著一種法理上的銜接。著作權(quán)法是保護(hù)著作權(quán)的專門法或者特別法，反不正當(dāng)競爭法是針對市場經(jīng)濟(jì)條件下所有不正當(dāng)競爭行為的，可以視為不同于特別法的一般法，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法只能發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的作用：若知識產(chǎn)權(quán)法有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用知識產(chǎn)權(quán)法處理;知識產(chǎn)權(quán)法未規(guī)定的部分可以適用反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。著作權(quán)法不能解決利用他人作品的知名度而實(shí)施的“搭便車”“蹭熱度”行為，此時(shí)反不正當(dāng)競爭法就可以出場。

（三）訴權(quán)層面上的救濟(jì)銜接

著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法都是實(shí)體法，這兩部法律對借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為的規(guī)制是來自實(shí)體法的規(guī)制。除了實(shí)體法以外，程序法還會賦予當(dāng)事人一定的訴權(quán)，通過訴權(quán)的行使達(dá)到規(guī)制侵權(quán)行為，救濟(jì)著作權(quán)人合法權(quán)利的目的。在民事訴訟法理論中，訴權(quán)是指當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，要求法院對民事爭議進(jìn)行裁判的權(quán)利[6]。金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案就是一個(gè)訴權(quán)救濟(jì)銜接的典型案例。原告金庸以著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭為由，將江南等被告人訴至法院，請求法院判令四被告立即停止復(fù)制、發(fā)行小說《此間的少年》，在媒體刊登致歉聲明消除影響以及賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失?！洞碎g的少年》借用原告創(chuàng)作的系列作品中的人物形象進(jìn)行創(chuàng)作，二者因不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，無法從著作權(quán)角度予以規(guī)制，但原告的不正當(dāng)競爭的訴權(quán)請求最終獲得了法庭的支持。該案及其判決也提供了當(dāng)下我國借用他人文學(xué)作品人物形象創(chuàng)作行為的法律規(guī)制的一條有效路徑。

參考文獻(xiàn)：

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[3]袁博.同人作品是合法創(chuàng)作還是事涉侵權(quán)？[J].法人，2017（8）：92.

[4]Libott.Round the Prickly Pear： The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World[J].14 UCLAL.Rev.735，1967.

[5]宋慧獻(xiàn).同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議---由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（12）：18-27.

[6]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社.2013：73.

（責(zé)任編輯：林麗華）