公司設(shè)立的法律問(wèn)題分析

李振良

【摘 要】公司是市場(chǎng)經(jīng)活動(dòng)主體主要的存在形式之一，它對(duì)于繁榮經(jīng)濟(jì)，促國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大意義。作為一種企業(yè)形式，能夠成為市場(chǎng)法定主體，它需要經(jīng)歷從設(shè)立到成立的發(fā)展階段。顯然，公司的設(shè)立對(duì)于公司成為法人主體具有重要的法律意義。因此，在理論上和實(shí)務(wù)上對(duì)其進(jìn)行分析都是十分必要的。

【關(guān)鍵詞】公司設(shè)立;公司成立;法律性質(zhì);法律地位

一、公司設(shè)立行為及設(shè)立中公司界定

公司設(shè)立行為有廣義和狹義之分，廣義是指創(chuàng)立公司具備法人資格所包含的一切法律行為和事實(shí)行為。狹義的公司設(shè)立主要指創(chuàng)設(shè)公司中實(shí)施的一切民事行為。公司設(shè)立是公司成立具備法人資格的前提，公司成立是公司設(shè)立行為符合法定條件和程序后的結(jié)果。公司設(shè)立中需要登記機(jī)關(guān)的登記行為，而該登記行為基本上是一種行政行為而非民事行為。本文主要講民事行為。設(shè)立中的公司是指從發(fā)起人開(kāi)始籌備定章程到最終具備法人資格期間對(duì)擬成立的公司實(shí)體的一個(gè)暫時(shí)性的稱謂，它是公司設(shè)立過(guò)程當(dāng)中的一種狀態(tài)。

二、公司設(shè)立行為及設(shè)立中公司的性質(zhì)和意義

（一）性質(zhì)分析。公司的設(shè)立是講動(dòng)態(tài)性的行為過(guò)程，而設(shè)立中公司是設(shè)立行為產(chǎn)生的靜性止的組織體。公司設(shè)立行為究竟是什么性質(zhì)的行為，未有確切定論，但我們認(rèn)為是類似合伙人之間的共同民事行為，那么設(shè)立中的公司就是不具備法人資格的發(fā)起人之間的合伙體。雖然這種解釋無(wú)法很好的說(shuō)明一人公司或獨(dú)資公司的有關(guān)設(shè)立行為問(wèn)題，但有利于理順發(fā)起人之間、發(fā)起人與第三人及未來(lái)公司之間的法律關(guān)系。同時(shí)設(shè)立中公司是無(wú)權(quán)利能力的組織，這樣的界定便于既區(qū)別于設(shè)立后的法人類型，也區(qū)別于發(fā)起人的個(gè)人主體地位。這對(duì)于充分界定市場(chǎng)主體類型，穩(wěn)定市場(chǎng)交易關(guān)系具有重要意義。研究設(shè)立行為及設(shè)立中公司性質(zhì)主要在于把握其法律意義，主要為解決法律糾紛、發(fā)揮公司繁榮經(jīng)濟(jì)的功能提供法理基礎(chǔ)。在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)準(zhǔn)循公司設(shè)立的的價(jià)值理念——在有效規(guī)制的前提下，積極鼓勵(lì)投資興業(yè)。

（二）法律意義。公司設(shè)立性質(zhì)及設(shè)立中公司性質(zhì)的界定，具有十分重要的法律意義。在實(shí)務(wù)中突出的表現(xiàn)是設(shè)立中公司的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題。譬如它涉及公司設(shè)立中發(fā)起人民事行為的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，涉及發(fā)起人與該公司成立的關(guān)系問(wèn)題及公司成立前后的責(zé)任繼受等問(wèn)題。在此，試述設(shè)立中公司的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題。

首先考慮設(shè)立中公司債務(wù)承擔(dān)的一般性問(wèn)題。在通常意義上，為設(shè)立公司而產(chǎn)生的債務(wù)自然由成立后公司承擔(dān)或者從公司成立后的財(cái)務(wù)中列支。這是從該公司順利成立及債務(wù)自然產(chǎn)生得出的一般性結(jié)論。但因?yàn)樵O(shè)立主體發(fā)起人在籌備公司中并不嚴(yán)格區(qū)分是個(gè)人行為還是公司行為，再加上客觀上因擬成立公司并未有主體資格無(wú)法直接對(duì)外發(fā)生關(guān)系，因而就會(huì)產(chǎn)生是發(fā)起人個(gè)人債務(wù)還是未來(lái)公司的債務(wù)問(wèn)題。因此，要嚴(yán)格區(qū)分發(fā)起人個(gè)人債務(wù)和公司債務(wù)問(wèn)題。公司法對(duì)此問(wèn)題的界定和規(guī)制有利于形成正確合法的市場(chǎng)法規(guī)則，是公司、投資人、社會(huì)利益相關(guān)方的穩(wěn)定利益格局的基本要求。其間，發(fā)起人創(chuàng)設(shè)的債權(quán)債務(wù)最值得分析。發(fā)起人被稱之為公司籌備中的機(jī)關(guān)。首要的問(wèn)題是當(dāng)公司始終處于籌備中而未成立時(shí)，除非合同約定由成立后公司承擔(dān)外，毫無(wú)疑問(wèn)，發(fā)起人之間無(wú)論內(nèi)如何約定，應(yīng)對(duì)和交易主體產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)。這也符合交易原理和市場(chǎng)的天然規(guī)則。這在我國(guó)公司法上也得以認(rèn)可。否則無(wú)異于會(huì)鼓勵(lì)投資人假借設(shè)立和籌備公司的名義以謀取私利。公司法解釋（三）第四條規(guī)定：公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。可見(jiàn)，在公司未成立的情況下，發(fā)起人對(duì)外債務(wù)的承擔(dān)相對(duì)較易確定。至于涉及多個(gè)發(fā)起人內(nèi)部的債務(wù)分擔(dān)問(wèn)題則可依照內(nèi)部約定或根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度等予以判定。

在公司成立的情況下，公司設(shè)立過(guò)程中的債務(wù)問(wèn)題則可以名義上的不同分為兩種情況。其一，發(fā)起人以自己名義產(chǎn)生的債務(wù)，原則上由發(fā)起人承擔(dān)。因?yàn)閷?duì)于交易相對(duì)人來(lái)講，根據(jù)合同相對(duì)性原理，相對(duì)人一般不會(huì)樂(lè)意認(rèn)可債務(wù)由區(qū)別于發(fā)起人的主體承擔(dān)，因?yàn)檫@無(wú)疑會(huì)增加了其交易風(fēng)險(xiǎn)。而且未來(lái)公司在發(fā)起階段無(wú)疑是個(gè)抽象概念。當(dāng)然，在公司成立后，公司決策機(jī)構(gòu)繼受發(fā)起人籌備產(chǎn)生的債務(wù)，法律并不禁止，但這類似于債務(wù)轉(zhuǎn)讓，發(fā)起人有必要征求債權(quán)人的意見(jiàn)。債權(quán)人同意的情況下，由該公司承擔(dān)，這是各主體協(xié)議的結(jié)果并無(wú)法律上的難題。其二、發(fā)起人以設(shè)立中公司名義創(chuàng)設(shè)債務(wù)。在公司最終成立的情況下，應(yīng)由公司承擔(dān)，債權(quán)人也應(yīng)該向公司主張。其理由有三：一是根據(jù)利益承受權(quán)力和義務(wù)相一致的原則，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，因?yàn)榛I備期債務(wù)是為了公司主體的誕生而付出的必要代價(jià)，是公司成立的前期成本。二是債權(quán)人在交易時(shí)對(duì)交易和承受主體是明知的，既然市場(chǎng)交易是理性的活動(dòng)，債權(quán)人應(yīng)該為自己的選擇承擔(dān)后果，這也符合市場(chǎng)交易自愿和風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的基本法則。三是鼓勵(lì)投資者進(jìn)行商業(yè)創(chuàng)業(yè)，繁榮經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這將打消投資者畏懼承擔(dān)籌備風(fēng)險(xiǎn)的心理障礙。

在公司未成立情況下，前已述及，主要由共同發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。這也是設(shè)立行為類似合伙行為的基本要求。這也是為避免發(fā)起人通過(guò)惡意設(shè)立公司轉(zhuǎn)嫁債務(wù)的一種需要。我國(guó)《公司法》司法解釋三第二條規(guī)定：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第三條規(guī)定：發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。可見(jiàn)，該司法解釋是綜合考慮了多種因素而制定的，具有理論上的合理性和實(shí)務(wù)上的可操作性。

綜上，對(duì)公司設(shè)立中的有關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行分析，對(duì)于有效理解適用司法解釋，積極處理公司設(shè)立中有關(guān)糾紛等都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【參考文獻(xiàn)】

[1]宋曉明，《公司案件審判指導(dǎo)》，116頁(yè)，法律出版社，2014。