網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪司法適用的實證探究

黨婉晴

摘要：本文基于對裁判文書網(wǎng)中102個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪案件的裁判文書的分析，從該罪的行為主體、虛假信息的類型與認定以及公共秩序嚴重混亂的認定來分析該罪在司法實務(wù)中被濫用的原因，進而針對被濫用的原因得出相應(yīng)的應(yīng)對措施。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪;行為主體;網(wǎng)絡(luò)虛假信息;起哄鬧事

一、問題的提出

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》），該解釋的第五條規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三[1]第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！弊罡咚痉C關(guān)以司法解釋的形式將尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)虛假信息確立了規(guī)范依據(jù)，“網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪”成為尋釁滋事罪在司法實務(wù)中的另一種樣態(tài)。

但是，該司法解釋的規(guī)定并沒有為網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息行為進行良好的制約，反而因為其不明確的致命缺陷導(dǎo)致在司法實務(wù)中出現(xiàn)了濫用該罪名的現(xiàn)象。其不明確主要體現(xiàn)在以下方面：一是該罪的規(guī)制的行為主體包括哪些？二是虛假信息包括哪些類型？三是網(wǎng)絡(luò)虛假信息如何認定？四是“起哄鬧事”如何認定？五是是是危害后果，即“公共秩序嚴重混亂”中的公共秩序是否包括網(wǎng)絡(luò)秩序以及該如何認定“公共秩序嚴重混亂”。因此，本文從中國裁判文書網(wǎng)中收集的102個相關(guān)的刑事裁判文書為樣本[2]，對虛假信息型尋釁滋事罪在司法實踐中存在濫用的問題進行分析，對該類案件在司法實務(wù)中的異化進行糾偏，以期較為準確適用該罪，避免濫用的趨勢愈演愈烈。

二、網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪司法適用的實證考察

本文對該罪的司法實務(wù)方面的探究是以上述問題為根據(jù)，利用中國裁判文書網(wǎng)所收集到的102個相關(guān)案例為樣本進行分析。對樣本中的與上述問題密切相關(guān)的信息進行收集并分析，收集的信息包括：行為主體、虛假信息的類型以及危害結(jié)果。

（一）行為主體

通過對本文所收集的樣本中102個案件中的行為主體進行統(tǒng)計，得出以下數(shù)據(jù)：

通過圖一可以發(fā)現(xiàn)，本文所收集的樣本102個案件中行為主體主要分為以下三個類型：第一種類型是普通網(wǎng)民，共計67起案件，所占比例約為66%;第二種類型是上訪人員或者拆遷對象，共計29起案件，所占比例約為28%;第三種類型是職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手，共計6起案件，所占比例約為6%。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假信息的類型

通過對樣本中102個案件中所涉及的信息類型進行統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)：該樣本中網(wǎng)絡(luò)虛假行為類型主要分為以下六個類型：

從上圖關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假型尋釁滋事罪中所涉及的虛假行為類型來看，最具有代表性的信息是“公權(quán)力機關(guān)行為”信息，在102起案件中共計有70起案件涉及該類型，所占比例高達69%。而該類型的信息往往涉及到社會重要問題，如官員腐敗、暴力執(zhí)法、冤假錯案以及國家政策等;第二種類型是涉及到編造、故意傳播虛假信息罪[3]所規(guī)制的信息范圍“險情、疫情、災(zāi)情和警情”，共有4起案件，這4起案件都發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效之后（2015年11月1日）;第三種類型是涉及到“個人名譽”的信息，共有7起案件，涉及的法官、記者、村干部這幾個主體的個人名譽;第四種類型涉及到“房地產(chǎn)政策”的虛假信息，共計四起，主要內(nèi)容是售樓人員為例增加房地產(chǎn)的交易量而散布的虛假信息;第五種類型是行為人集中鬧事或者是宣稱“報復(fù)社會”而在網(wǎng)絡(luò)上進行的“網(wǎng)絡(luò)辱罵”，共有11起案件。這類信息從嚴格來說在性質(zhì)上不屬于網(wǎng)絡(luò)虛假信息，而是屬于網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇型的尋釁滋事罪;第六種類型是關(guān)系到“商業(yè)信譽或者商品聲譽”，總計6起案件。

（三）網(wǎng)絡(luò)虛假信息的認定

成立網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪的基本要件是行為人在網(wǎng)絡(luò)上編造或者傳播的信息內(nèi)容是虛假的，這就要求司法機關(guān)在實務(wù)中對虛假信息進行準確的認定。在本文所采集的信息樣本中，進行虛假信息的認定的情況如下圖所示：

從上圖中關(guān)于對樣本中有關(guān)對網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪中司法實務(wù)中對于虛假信息的認定可以發(fā)現(xiàn)：首先，其中僅有30%的案件中的虛假信息是經(jīng)過權(quán)威部門辟謠或者用專門的證明案件中所涉及大信息是虛假信息;其次，大量的案件只是草率地根據(jù)利益相關(guān)人地陳述甚至有些案件中連陳述都沒有，法院就認定行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布的信息是虛假信息，這種情況的比例在本文所收集的樣本102起案件中總計有60起案件，所占比例高達59%;最后，樣本中11%的案件不涉及網(wǎng)絡(luò)虛假信息，而只是網(wǎng)絡(luò)辱罵也被認定為網(wǎng)絡(luò)虛假信息。

（四）對于危害結(jié)果的認定

根據(jù)刑法規(guī)范條文的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪的危害結(jié)果是“公共秩序嚴重混亂”，本文所收集的樣本中關(guān)于法院在認定“公共秩序嚴重混亂”的表述如下圖4所示：

觀察圖4可以發(fā)現(xiàn)，第一，在本文所收集的樣本中有67%的案件都是僅僅依據(jù)“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”來認定公共秩序混亂，在裁判文書中的表述主要是：一是以“點擊次數(shù)、轉(zhuǎn)載次數(shù)與信息傳播范圍（如是否傳播到外網(wǎng)）”來進行認定;二是以“影響社會輿論、形成流言與引發(fā)民眾猜疑”進行認定;三是以“影響政府的形象或者公信力”為標準進行認定;第二，本文所收集的樣本中有32%的案件以“網(wǎng)絡(luò)言論影響‘現(xiàn)實公共秩序’為標準進行認定，這類案件分為兩類：一類是上訪人員或者拆遷對象發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)虛假信息，共29起;一類是發(fā)表“房地產(chǎn)政策”的虛假信息，共4起;第三，僅僅以“現(xiàn)實公共秩序”為標準來認定。[4]

三、網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪被濫用的原因

（一）關(guān)于行為主體──規(guī)制的行為主體偏離司法解釋的初衷

2013年兩高頒布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中規(guī)定將尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的初衷在于：預(yù)期通過該罪來懲治職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手及其造謠、傳謠行為。但是，司法實務(wù)中與該規(guī)定所預(yù)期的有所不同。正如圖一所示，網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪規(guī)制的行為主體最多的是普通網(wǎng)民，所占比例為66%;而該罪最應(yīng)該規(guī)制的行為對象職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手，所占的比例卻很少，僅為6%;另外，值得注意的是樣本中該罪的行為主體中上訪人員或者拆遷對象所占的比例高達28%，而這些主體的網(wǎng)絡(luò)言論往往涉及到對自身權(quán)益的維護以及對公權(quán)力行使的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督，把維權(quán)行為或者監(jiān)督政府的行為認定為犯罪行為顯然是不妥當?shù)?。在查看相關(guān)文獻過程中，發(fā)現(xiàn)學界在對尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的相關(guān)問題進行研究探討的過程中，并沒有對該罪的行為主體予以充分關(guān)注，而該罪所規(guī)制的行為主體的不明確和過于寬泛恰恰是該罪在司法實務(wù)中被濫用的重要原因之一。

（二）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的類型──規(guī)制的信息類型“泛化”

1.本應(yīng)將與其他罪名對接的信息類型納入規(guī)制范圍

從我國現(xiàn)有的刑法的規(guī)范條文來看，我國刑法關(guān)于“虛假信息”的要素主要出現(xiàn)在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第六章妨害社會管理秩序罪，涉及的罪名5項。這些規(guī)定涉及到“虛假信息”要素的規(guī)定來看，司法實務(wù)中對于網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪所規(guī)制的信息類型都有所規(guī)定。具體來說，一是關(guān)系到個人名譽的信息，二是關(guān)系到企業(yè)商家信譽的信息，三是關(guān)系到險情、疫情、災(zāi)情和警情的信息都規(guī)定了相應(yīng)的罪名，分別對應(yīng)的是罪名：一是誹謗罪，二是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，三是編造、故意傳播虛假信息罪。而網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪卻將這些原本應(yīng)當由其他罪名相對接的信息類型也納入自己的規(guī)制范圍之內(nèi)，導(dǎo)致“此罪與彼罪”的界限愈發(fā)模糊，這是該罪被濫用的重要原因之一。

2.本不該被規(guī)制的信息類型被納入此罪的規(guī)制范圍

從表一有關(guān)我國刑法中關(guān)于“虛假信息”的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，我國刑法并沒有把所有的虛假信息的類型都納入規(guī)制的范圍之內(nèi)，而只是將以下5類虛假信息類型納入規(guī)制范圍之內(nèi)：一是涉及到證券、期貨交易的信息，二是涉及到個人名譽的信息，三是涉及到商業(yè)信譽、商品聲譽的信息，四是涉及到虛假恐怖的信息，五是涉及到險情、疫情、災(zāi)情和警情的信息。而從上述關(guān)于該罪規(guī)制的虛假信息類型來看，刑法中并沒有將公權(quán)力機關(guān)行為有關(guān)信息、房地產(chǎn)政策信息以及連虛假信息不掛鉤的網(wǎng)絡(luò)辱罵行為也納入該罪規(guī)制的虛假信息類型的范疇中，因而對于這些信息應(yīng)該理性對待。

退一步講，把尋釁滋事罪作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛假信息的兜底性罪名。那么，根據(jù)同類解釋的規(guī)則，該罪所規(guī)制的信息作為刑法上應(yīng)當規(guī)制的信息類型，那么就要與上述罪名所列舉的虛假信息具有相同的社會危害性。而本文所收集的樣本中所占比例高達69%的信息行為類型是關(guān)于公權(quán)力機關(guān)行為的信息，從樣本的裁判文書的表述來看這部分類型的信息多是關(guān)于“反應(yīng)冤假錯案、政府違法、官員腐敗或者不作為、批評國家政策以及評論歷史人物等”，這些信息可能在網(wǎng)絡(luò)上引起民眾的討論、質(zhì)疑或者譴責，成為網(wǎng)絡(luò)熱點事件，在一定程度上導(dǎo)致國家和政府的公信力遭受質(zhì)疑。這類的信息類型關(guān)系到民眾維權(quán)途徑的暢通如上訪人員等和民眾對于公權(quán)力行使的憲法賦予公民的監(jiān)督權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)上的傳播的危害性顯而易見是不能被解釋為是與表一所列舉的虛假信息的危害所等同的。所以，法院在處理這類信息時一定要理性，不能一棒子打死。

（三）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的認定──實務(wù)中認定明顯弱化

從圖三的關(guān)于虛假信息的認定來看，其中僅有30%的案件中的虛假信息是經(jīng)過權(quán)威部門辟謠或者專門用證據(jù)來證明案件中所涉及大信息是虛假信息;而59%的案件只是草率地根據(jù)利益相關(guān)人的陳述甚至有些案件中連陳述都沒有，法院就認定行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布的信息是虛假信息?？梢姡趯め呑淌伦镞m用于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的司法實踐中，對于信息的虛假性的認定明顯弱化，尤其是民眾上訪或者反映的公權(quán)力機關(guān)行為等涉及反饋或者權(quán)力監(jiān)督的信息，由于這類信息的虛假性的認定很困難，所以司法機關(guān)更容易避開認定這一環(huán)節(jié)，而是直接選擇適用尋釁滋事罪，這也導(dǎo)致尋釁滋事罪被濫用，并且會造成“罪與非罪”的界限模糊，嚴重損害公民的言論自由。

（四）關(guān)于危害結(jié)果的認定──網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實公共秩序之爭

從本文所收集的樣本來看，司法實務(wù)中大多承認網(wǎng)絡(luò)公共秩序?qū)儆谏鐣仓刃?，在認定網(wǎng)絡(luò)公共秩序混亂時，法院大多是以“相關(guān)的文字、圖片或者視頻在網(wǎng)絡(luò)上被大量點擊、轉(zhuǎn)發(fā)或者評論”或“損害了政府或者國家的公信力，產(chǎn)生了不良的社會影響”等標準直接認定“造成網(wǎng)絡(luò)公共秩序混亂”。

但是，應(yīng)當看到的是，一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上的信息發(fā)布和傳播的過程中自然會有再次傳播和互動的現(xiàn)象，這是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的自然屬性，也是微博、微信等社交平臺所體現(xiàn)的共同特色，如果沒有高度的傳播性和互通性，網(wǎng)絡(luò)社交平臺的優(yōu)勢和特色何在，信息網(wǎng)絡(luò)的作用又何在？因此，在處理網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪時，不能單純以網(wǎng)絡(luò)信息再網(wǎng)絡(luò)空間某些平臺產(chǎn)生了高度的關(guān)注和大量的轉(zhuǎn)發(fā)評論就認定為“造成公共秩序嚴重混亂”，不能一概而論，以偏概全。但是，就本文所收集的樣本中法院在處理這類案件時單純以點擊、轉(zhuǎn)發(fā)和評論來判定“擾亂公共秩序”的案件絕非少數(shù)，甚至可以說是司法實務(wù)中認定這類案件的通病所在;另一方面，上述“點擊、轉(zhuǎn)發(fā)和評論”標準事實上是參照了《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中誹謗罪的入罪門檻，而數(shù)量只能證明信息傳播的范圍，并在一定程度上可以衡量誹謗言論對于被誹謗者造成的損害，但并不能證明網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序何以發(fā)生了混亂?？梢姡摷傩畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)空間造成了網(wǎng)絡(luò)公共秩序混亂也是難以認定的，“罪與非罪”的邊界模糊，從而導(dǎo)致司法實務(wù)中只要是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息，造成社會輿論，大多被認定為尋釁滋事罪，造成該罪的進一步濫用。

四、網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪適用的限制

從《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪司法解釋的規(guī)定來看，該規(guī)定存在諸多方面的模糊性，如行為主體、虛假信息類型以及認定、尤其是“起哄鬧事”以及“公共秩序嚴重混亂”的認定該司法解釋的規(guī)定都很不明確，造成法院在適用該罪名時無法進行量化和具體、客觀的把握，只是一個粗線條的標準而已，無法操作，從而造成在司法實務(wù)中該罪被濫用的現(xiàn)象。所以，本文通過上述關(guān)于對本文所收集的樣本以及其中發(fā)現(xiàn)的問題對該規(guī)定進行必要的解釋，認為限制網(wǎng)絡(luò)虛假型尋釁滋事罪應(yīng)當從以下幾個方面進行：

（一）關(guān)于行為主體──應(yīng)回歸司法解釋的初衷

2013年兩高頒布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中規(guī)定將尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)虛假信息的規(guī)定的初衷在于：預(yù)期通過該罪來懲治職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手及其造謠、傳謠行為。但是如前所述，網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪規(guī)制的行為主體最多的是普通網(wǎng)民，而該罪最應(yīng)該規(guī)制的行為對象職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手，所占的比例卻很少，僅為6%。顯然，這與《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》出臺時所預(yù)期的有所不同。另外，要強調(diào)的是樣本中很大一部分行為主體是上訪人員或者拆遷對象，上訪時公民維護自身權(quán)益的合理途徑。所以，司法實務(wù)中應(yīng)注意在適用該類案件中不應(yīng)該把公民理性的維權(quán)行為認定為是尋釁滋事行為，應(yīng)該回歸該罪的初衷，懲治職業(yè)網(wǎng)絡(luò)推手及其造謠、傳謠行為。而不是把所有的行為主體都納入該罪的規(guī)制范圍，從而通過行為主體的限制來消減該罪的適用。

（二）關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)虛假信息”的認定──通過“罪與非罪”以及“此罪與彼罪”來限制

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》關(guān)于虛假信息型尋釁滋事罪中虛假信息的并沒有明確的規(guī)定，虛假信息的內(nèi)涵和邊界難以認定，從而導(dǎo)致實務(wù)中在處理該類案件時，“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的區(qū)分高度概括和模糊，這直接導(dǎo)致的結(jié)果就是虛假信息的認定范圍擴大，“虛假信息的認定范圍擴大無疑會使網(wǎng)絡(luò)的‘寒蟬效應(yīng)’無限擴大，使人們在網(wǎng)絡(luò)上也只能‘道路以目’了?！?[5]所以，通過虛假信息的性質(zhì)來區(qū)分“罪與非罪”，避免讓刑罰之劍傷及無辜;通過規(guī)制的信息類型的范圍來區(qū)分“此罪與彼罪”，避免本來應(yīng)當由其他罪名想對接的信息類型納入該罪的規(guī)制范圍，從而排除網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪的適用。

1.“罪與非罪”──通過虛假信息的性質(zhì)進行界分

司法實務(wù)中要嚴格遵循并貫徹刑法的謙抑性原則以限縮該罪的進一步濫用?！按_立并貫徹刑法的謙抑性原則，這是法治國家和保障人權(quán)的應(yīng)有之義。刑法的謙抑性表現(xiàn)在：對于一些危害社會的行為，國家只有在使用民事或者行政法律措施和手段，仍然不足以救濟或者抵御時，才能通過刑事司法活動予以解決。” [6]可見，“罪與非罪”的區(qū)分是刑法謙抑性原則的要求。具體到網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪，如何進行“罪與非罪”的區(qū)分，其中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)就是如何區(qū)分案件中的信息屬于刑法規(guī)范中所規(guī)制的虛假信息。

面對網(wǎng)絡(luò)上浩如煙海的信息，到底何種信息能被認定為本罪所規(guī)制的虛假信息，進而明確“罪與非罪“的界限，需要的是認定虛假信息的具體標準，尤其是要避免通過法官的主觀認定來判斷該信息屬于網(wǎng)絡(luò)虛假信息，如圖3中有60%的案件法官僅僅根據(jù)利益相關(guān)人的陳述就主觀斷定屬于虛假信息，而是要從客觀上進行斷定，具體來說：

首先，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，虛假信息是指與事實不符合的信息。[7]這其中“與事實不符合”的證明責任應(yīng)由司法機關(guān)來承擔，而不是行為人來承擔，也就是說“根據(jù)無罪推定原則，控訴方必須承擔被告人有罪的證明責任，控訴方應(yīng)當證明被告人法律上可譴責性的所有要素?！?[8]但是根據(jù)對樣本中關(guān)于對虛假信息的認定來看，其中僅有30%的案件中的虛假信息是經(jīng)過權(quán)威部門辟謠或者用專門的證明案件中所涉及大信息是“與事實不符的”。司法實務(wù)中司法的慣性、惰性、隨意性，也是導(dǎo)致本罪被濫用的重要原因。所以，司法機關(guān)在處理網(wǎng)絡(luò)虛假信息案件時，一定要經(jīng)過確鑿的證據(jù)核實才能認定行為人傳播的信息屬于虛假信息。

其次，虛假信息應(yīng)該分為兩類：一類是沒有任何依據(jù)的虛構(gòu)的信息，另一類是有相應(yīng)依據(jù)的改編信息。對于第一種信息很容易加以辨別，難度在于第二種信息，對于有一定依據(jù)的虛假信息，其編造的程度一定要達到對原信息內(nèi)容進行了“實質(zhì)性改變”的程度才是本罪名需要規(guī)制的虛假信息。如樣本中所選取的102個案件中，有1起案件涉及到舉報官員腐敗的案件，[9]行為人在網(wǎng)絡(luò)上所反映的部分腐敗官員已經(jīng)被查處，也就是說行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息的真實性部分已經(jīng)得到了證明。像這起案件雖然所反映的部分官員并沒有被查處存在虛假成分，但是該網(wǎng)絡(luò)信息并沒有對原信息內(nèi)容進行“實質(zhì)性”的改變，不能認定為網(wǎng)絡(luò)虛假信息。法諺有云“法律不強人所難”，法律不能要求民眾對于官員腐敗的信息一清二楚，不能有半點失誤，否則就認定為虛假信息，這是不合法也是不合理的。

最后，確定該信息屬于事實性言論還是觀點性言論。觀點性言論是人思想的表達，屬于言論自由的范疇，而事實性言論是對事實的陳述，需要具有事實的基本要素，如時間、地點等。[10]觀點性的言論是個人想法和對一定事物的表達，任何人都有發(fā)表自己想法和作出自己評價的自由，盡管個人表達的想法具有極強的個人主義色彩，但是也屬于思想表達和言論自由的范疇，不能因言定罪、主觀定罪;事實性的言論的斷定要結(jié)合行為人所處的特定的環(huán)境、信息發(fā)布者的專業(yè)知識水平以及行為目的等各方面綜合進行考量來認定是否屬于虛假信息。

2.“此罪與彼罪”──排除本罪的適用

如前所述，網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪把本來應(yīng)當由其他罪名想對接的信息類型納入到自己的規(guī)制范圍，導(dǎo)致“此罪與彼罪”界限模糊。那么，如何將刑法中涉及虛假信息的犯罪與本罪相區(qū)分，其中的關(guān)鍵問題就是這些罪名與本罪在司法適用上沖突時，如何適用？質(zhì)言之，尋釁滋事罪在刑法中處于何種地位？關(guān)于這一問題，學界眾說紛紜，主要有“廢除說”[11]、“平等地位說”[12]、“補充性輔助地位說” [13]、“補充性獨立地位說” [14]等四種觀點。

本文贊同“補充性輔助地位說”。該說認為應(yīng)當優(yōu)先適用其他罪名，尋釁滋事罪只是起到填補漏洞的作用。具體到本罪來講，一個人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的虛假信息類型能夠用表一所列罪名即編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，誹謗罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪等罪名予以規(guī)制時，則使用這些罪名，不能適用其他罪名行為具有應(yīng)受刑罰處罰性時，才考慮動用尋釁滋事罪這個“口袋”罪名去兜底和堵截。如編造、故意傳播虛假信息罪與網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪，前者規(guī)制的信息類型采用的是列舉式的方式包括虛假的“險情、疫情、災(zāi)情和警情”，所以當案件中出現(xiàn)這四類信息時優(yōu)先適用的時編造、故意傳播虛假信息罪而不是尋釁滋事罪。但是，在本文所采取的樣本102起案件中有4起案件在《刑法修正案（九）》新增編造、故意傳播虛假信息罪之后，網(wǎng)絡(luò)虛假信息型的危害行為仍然以尋釁滋事罪規(guī)制，也證實了實踐中確實存在這樣的問題。

（三）關(guān)于“公共秩序嚴重混亂”的認定──應(yīng)限定在現(xiàn)實公共秩序

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5條第2款的規(guī)定明確把網(wǎng)絡(luò)空間解釋為《刑法》第293條尋釁滋事罪第4項中的公共場所，承認了網(wǎng)絡(luò)空間的公共場所性。由此，針對網(wǎng)絡(luò)空間秩序是否屬于公共秩序，引發(fā)了學界的巨大爭議，形成了“否定論”、“肯定論”以及“肯定限制論”之爭。以張明楷教授為代表的“否定論”認為，適用刑法第293條第4項的規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，這不是擴張解釋，而是類推解釋，有違罪刑法定原則。[15] 而以曲新久教授為代表的“肯定論”認為，適用刑法第293條第4款的規(guī)定，是一種相對合理的擴張解釋，沒有違反罪刑法定原則，是可以接受的。[16]以劉艷紅教授為代表的“肯定限制論”認為，應(yīng)當將公共秩序嚴重混亂限制為現(xiàn)實的物理秩序，[17]即只有當言論確實嚴重擾亂了現(xiàn)實的公共場所的秩序時，相關(guān)行為才能構(gòu)成尋釁滋事罪。[18]

本文贊同“肯定解釋論”，只有當行為人的網(wǎng)絡(luò)言論確實擾亂了現(xiàn)實公共場所的秩序才能把行為人的行為定性為尋釁滋事罪，也就是說只有網(wǎng)絡(luò)虛假信息“落地”之后才能被網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪規(guī)制。理由在于正如本文中關(guān)于如何認定網(wǎng)絡(luò)秩序混亂的標準，大多法院都單純以行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布的信息的“點擊、轉(zhuǎn)發(fā)和評論”數(shù)量來判斷是否造成網(wǎng)絡(luò)公共秩序混亂，但由于網(wǎng)絡(luò)自身屬性所在，幾乎在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息都會很容易達到所謂的犯罪數(shù)量，幾乎百發(fā)百中。司法解釋的目的在于打擊利用網(wǎng)絡(luò)進行各種犯罪對現(xiàn)實空間里各種法益的侵害行為，而不是單純?yōu)榱藘艋W(wǎng)絡(luò)環(huán)境維護網(wǎng)絡(luò)秩序。退一步講，即使行為人的言論在網(wǎng)絡(luò)上造成了“起哄鬧事”，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，實際侵害結(jié)果終究還是得發(fā)生在現(xiàn)實空間，對現(xiàn)實秩序得侵害，才符合該罪得侵害法益。也就是說只有網(wǎng)絡(luò)虛假信息“落地”之后，造成現(xiàn)實公共場所秩序的混亂才能認定為該罪。網(wǎng)絡(luò)虛假信息“落地”之后，引起現(xiàn)實公共秩序混亂相比于網(wǎng)絡(luò)秩序混亂有著較為明確的判斷標準，避免了因為網(wǎng)絡(luò)秩序混亂認定的模糊性和單一性導(dǎo)致的司法實務(wù)中認定該罪的隨意性，從而在一定程度上避免了該罪的濫用。

參考文獻：

[1] 第二百九十三條【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的; （三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的; （四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

[2] 樣本均來源于中國裁判文書網(wǎng)，在“刑事案件”中以“尋釁滋事”為案由，以“虛假信息”為關(guān)鍵詞進行搜索，截止到2020年2月10日，總共檢索到230個司法案例，其中涉及虛假信息型網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的案件共120個。經(jīng)過人工刪選（排除不同級別法院對同一案件的同判與裁定減刑的相關(guān)案件），最終篩選出102個有效案例。

[3] 《刑法》第291條之一規(guī)定，編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

[4] （2016）晉11刑終75號“武錦榮犯尋釁滋事罪“刑事判決書。

[5] 孫萬懷，盧恒飛：《刑法應(yīng)當理性對待網(wǎng)絡(luò)謠言──對網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋的實證評估》，載《法學》2015年第4期。

[6] 陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第7頁。

[7] 《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2002年版，第1419頁。

[8] 張吉喜：《美國刑事訴訟中的證明責任分配》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期。

[9] （2016）晉11刑終75號“武錦榮犯尋釁滋事罪“刑事判決書。

[10] 孫萬懷，盧恒飛：《刑法應(yīng)當理性對待網(wǎng)絡(luò)謠言──對網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋的實證評估》，載《法學》2015年第4期。

[11] 王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，載《法商研究》2005年第4期，第110頁-114頁。

[12] 高銘暄、梁?。骸秾め呑淌伦锶舾梢呻y問題探討》，載《人民司法》2008年第17期，第61頁。

[13] 杜啟新、安文錄：《論尋釁滋事罪的合理定位》，載《政治與法律》2004年第2期，第102頁。

[14] 張明楷：《尋釁滋事罪探究（上）》，載《政治與法律》2008年第1期，第92頁。

[15] 張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期，第16-18頁。

[16] 曲新久：《一個較為科學合理的刑法解釋》，載法制日報2013年9月12日第7版。

[17] 劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期。

[18] 張千帆：《刑法適用應(yīng)遵循憲法的基本精神──以“尋釁滋事“的司法解釋為例》載《法學》2015年第4期，第3-9頁。