民法典總則中設立指導性案例制度之思考

張一楠

摘 要：自2011年至今，我國已頒布數(shù)十個指導性案例，其旨在總結(jié)審判經(jīng)驗，提高審判質(zhì)量，維護司法公正。但在實際情況中，我國是成文法國家，案例不能作為法律淵源，法院判決不能作為法律依據(jù)直接在判決書中援引。且當前社會不斷發(fā)展，法律空白愈來愈多。故筆者建議將案例指導制度納入到民法典總則法源條款中，確保指導性案例發(fā)揮實際指導作用，實現(xiàn)依法治國，公平正義的社會主義法治理念，建設社會主義法治中國。

關鍵詞：指導性案例；民法典案例；指導制度總則；法源

0 引言

新中國成立后的50年代伊始，法學及司法界就意識到在制定法外的法律審判案例對法律制度及司法活動的重要性，并開始研究探索相關的案例制度。1985年，最高人民法院公報刊登出有指導性質(zhì)的案例。2010年11月26日最高人民法院發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），明確了司法審判活動中指導性案例制度。判例在我國并非法律淵源，故以往的法院判決不能作為法律依據(jù)直接在判決書中援引。同時，我國案例指導制度部分概念模糊不清，加之我國地理人口環(huán)境因素復雜導致各地相似案件中的民事關系也多變而不盡相同，實際操作性欠佳，因此指導案例在實際司法審判過程中并未取得預期的良好效果。

1 我國當前案例指導制度存在之問題

1.1指導案例選用標準模糊

《規(guī)定》中對指導性案例的選擇標準做以規(guī)定。①從法條我們可見到有部分概念相對抽象模糊的詞語。以“典型性”為例，指導性案例有多重渠道被遴選或者逐層推薦上來，可以推薦的人員范圍包括案例指導工作辦公室、法院、人大代表、政協(xié)委員、專家學者、律師等。案例的“典型性”由誰來判斷，如何判斷。

1.2指導性案例的效力未定

指導性案例的效力存有爭議。第一，指導性案例可以作為法官在裁判依據(jù)引用，具有法律拘束力；第二，指導性案例不能直接在裁判文書中引用，但可以作為裁判說理。第三，指導性案例不能引用。在實際審判活動中，法官雖然也會對最高院公布的案例有所關注，但依據(jù)指導性案例判案的僅是少數(shù)，原因在于其不是法律淵源，并沒有直接法律拘束力。

1.3指導性案例裁判文書過簡

指導性案例對法官審判最重要的就是起參照作用。最高院發(fā)布的指導性案例裁判文書結(jié)構(gòu)論述相當簡單。其中基本案情和裁判理由是對指導法院審判起實質(zhì)作用的部分。案件基本案情的比較是參照的前提，裁判理由的說明則通常包含著對審判結(jié)果至關重要的裁判方法、規(guī)則，法律思維和法治精神等。而指導案例文書中在基本案情和裁判理由中描述簡單，并未給法官提供足夠的細節(jié)問題進行參考。

2 案例指導制度納入民法典目的

2.1明確法律地位

造成當前指導性案例適用難的問題之一就在于它的法律地位不明確，從現(xiàn)行法律來看，我國是成文法國家，案例不得作為民法法律淵源。而當前法律灰色地帶以及空白地帶仍很多，此時，法官僅依靠手邊現(xiàn)有的法條根本無法判決，而常見的情況是法院請求上級法院作出批復，然后下級法院依據(jù)上級法院的批復作出判決，而上級的批復、批示在事實上起到了判例的作用。批復是針對個案，每年報請上級法院批復的案件數(shù)量也是相當大。一旦指導性案例具有明確的法律地位，司法審判中就可以將其直接適用。

2.2明確效力

指導性案例適用難的另一原因是在于法律約束力不明確。法官對于在裁判案件時指導性案例的適用常采取消極態(tài)度。雖然在通常情況下，他們不會做出與指導性案例相反的判決，但其內(nèi)心并非基于對指導性案例約束力的認可，而是為了避免面臨在做出與指導性案例相反判決時可能被改判的情況。若在民法典總則中明確指導性案例的法律約束力，法官就可以直接引為裁判依據(jù)對案子進行審判，可解決了無法可依的窘境。兩大法系現(xiàn)在界限越來越狹窄，相互吸收融合之處越來越多。我國眾多上級法院批復以及遵循上級法院判決結(jié)果的“習俗”已經(jīng)起到了事實上的法源作用，我們又何必苦苦堅守只能依據(jù)“一經(jīng)制定出來就面臨過時的成文法”來進行司法活動呢？

3 相關制度建議

指導性案例的創(chuàng)建在事實上就是我國對西方判例制度的學習，去其糟粕取其精華，再結(jié)合我國本土法治環(huán)境，創(chuàng)造出帶有中國特色的法律制度。法律的移植和再創(chuàng)造也是我國法治化的必經(jīng)之路。

3.1細化指導案例選用標準

最高人民法院應當對《規(guī)定》中具有抽象性的描述詞進行細化解釋。法律用詞的要求之一就是精確。內(nèi)涵外延周全的法律概念才能有助于法官審判，否則就會出現(xiàn)法律適用模糊的情況，也就容易產(chǎn)生冤假錯案。依靠清晰準確的法律概念和標準原則，挑選出具有指導價值的案例，在無現(xiàn)成法律條文調(diào)整的情況下，案例能為一類案例提供民事裁判規(guī)則，做到同案同判。

3.2培養(yǎng)法官運用指導性案例的能力

民事裁判案件中，法官是主體，法官在案件判決中起著重要作用，包括尋找具有法律約束力的法條、司法解釋以及指導性案例等。沒有足夠?qū)W識經(jīng)驗則很難做出有理有據(jù)令人信服的判決。因此對法官法律水平要求較高，需要參考比較不同案件，歸納相似點，并明確法律適用的條件范圍。若采納指導性案例的理論應該在判決書中述明；若有足夠自信排除對指導性案例的適用，那么應該詳細闡述論理依據(jù)。

3.3總則條款中確定并限制指導性案例適用

參考《瑞士民法典》第1條，將我國的指導性案例制度納入到總則法源條款之中，法官在審判中就可以有足夠的法律依據(jù)來利用指導性案例進行判決，將其寫入判決書中作為裁判論證理由，若法官裁判與指導性案例不符，當事人可依據(jù)此行使訴權(quán)取得救濟。

同時指導性案例也應當受到限制，包括嚴格指導性案例適用條件，指導性案例不能與制定法相違背，指導性案例本身存在漏洞等。若指導性案例與制定法抵觸或者本身存在漏洞，就應當排除指導性案例適用，并在裁判文書中說明理由。

4 結(jié)語

民法典構(gòu)建是目前民法人所關心的重點問題，亦是一項復雜而艱苦的工程。我國經(jīng)濟日益發(fā)展但法律制度仍不甚完備，存在諸多法律空白亟待填補，我們應當不斷研究探索，批判性的對待不同法律制度體系，以我國自身法律文化為基礎，以他人之長補自身之短，將案例指導制度納入民法典，積極推進民法典的編纂，積極推進民法體系的完備。

注釋：

①《關于案例指導工作的規(guī)定》第二條：本規(guī)定所稱指導性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復雜或者新類型的；（五）其他具有指導作用的案例。