以公民權(quán)利反壟斷

黃湘

《打破它們：從大農(nóng)業(yè)、大科技和大資本恢復(fù)我們的自由》

作者：[美]澤?！さ賰S特（Zephyr Teachout）

出版社：All Points Books

出版時(shí)間：2020年7月

定價(jià)：28.99美元

本書指出，美國(guó)的壟斷巨頭導(dǎo)致和加劇了美國(guó)社會(huì)的主要弊端，反壟斷的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是公民權(quán)利，本質(zhì)上是為民主而斗爭(zhēng)。

澤?！さ賰S特是美國(guó)福特漢姆大學(xué)法學(xué)院副教授

今年是美國(guó)的大選年，也是各種政治勢(shì)力和觀念的激烈交鋒之年。對(duì)于志在奪回白宮、結(jié)束特朗普4年亂政的民主黨來(lái)說(shuō)，關(guān)鍵之舉在于贏得勞工階層的選票?！胺磯艛唷边@個(gè)在美國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期邊緣化的議題，也因此成為民主黨在此次選戰(zhàn)中揮舞的一面耀眼的旗幟。

2017年7月，鑒于2016年大選失敗的慘痛教訓(xùn)，民主黨領(lǐng)導(dǎo)層制定了號(hào)稱“Better Deal”的政治綱領(lǐng)，包括擴(kuò)大基建項(xiàng)目創(chuàng)造就業(yè)、提升最低工資等，旨在宣示民主黨是站在勞工階層一邊的政黨。反壟斷也是這一綱領(lǐng)的重要內(nèi)容。舒默在《紐約時(shí)報(bào)》撰文，承諾民主黨將會(huì)拆分那些傷害消費(fèi)者的大公司，并阻止那些有礙競(jìng)爭(zhēng)的公司合并項(xiàng)目。2017年明，民主黨參議員克洛布徹（Amy Klobuchar）提交了兩條法案，強(qiáng)化了反壟斷機(jī)構(gòu)保衛(wèi)消費(fèi)者福利的能力。在此次總統(tǒng)大選的民主黨初選中，克洛布徹成為頗受矚目的政治新星。

舒默和克洛布徹屬于民主黨建制派，保衛(wèi)消費(fèi)者福利是他們反壟斷的出發(fā)點(diǎn)。而在左翼的民主黨進(jìn)步派看來(lái)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。此次總統(tǒng)大選的進(jìn)步派參選人沃倫（Elizabeth Warren）強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)壟斷不只是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，更是結(jié)構(gòu)性的政治問(wèn)題。美國(guó)的壟斷巨頭掌握了巨大的權(quán)力，可以操縱政治體系，通過(guò)對(duì)自己有利的法律，犧牲其他所有人的利益。

法學(xué)家、政治活動(dòng)家澤?！さ賰S特（Zephyr Teachout）提出了同樣的指控，她在《打破它們：從大農(nóng)業(yè)、大科技和大資本恢復(fù)我們的自由》一書中指出，美國(guó)的壟斷巨頭導(dǎo)致和加劇了美國(guó)社會(huì)的主要弊端：收入不平等、限制工人自由、低工資、金錢政治、華爾街投機(jī)，乃至種族主義，必須通過(guò)反壟斷來(lái)改變它們，實(shí)現(xiàn)社會(huì)應(yīng)有的道德經(jīng)濟(jì)。

美國(guó)養(yǎng)雞業(yè)是蒂僑特詳細(xì)分析的一個(gè)案例。這是一個(gè)年產(chǎn)值900億美元的行業(yè)，但是70%的養(yǎng)雞戶的工資低于貧困水平;美國(guó)人吃的雞肉越來(lái)越多，但是養(yǎng)雞戶越來(lái)越窮。1985年，美國(guó)人在食物上每消費(fèi)1美元，有40美分會(huì)分配到養(yǎng)雞戶手中，而在40多年的市場(chǎng)集中之后，今天的養(yǎng)雞戶只能分配到15美分，大部分利潤(rùn)都被作為壟斷寡頭的食品加工商拿走了。

Tyson、Perdue和Koch三家大型食品加工商占有美國(guó)90%的肉雞市場(chǎng)。在養(yǎng)雞戶與加工商簽訂的合同中，養(yǎng)雞戶的養(yǎng)殖成本是固定的，加工商卻可以在收購(gòu)的時(shí)候支付一個(gè)浮動(dòng)的價(jià)格。養(yǎng)雞戶不僅不能保證價(jià)格，而且不能討價(jià)還價(jià)。加工商在合同里規(guī)定了一切，無(wú)論是購(gòu)買何種飼料和雞苗、使用何種墊料、如何設(shè)計(jì)和搭建雞舍，還是在什么時(shí)間照明、喂養(yǎng)和飲水，是把窗簾拉上或拉下，養(yǎng)雞戶都必須嚴(yán)格遵守規(guī)定。合同禁止養(yǎng)雞戶與同行討論收購(gòu)價(jià)格，進(jìn)一步壓制了他們的議價(jià)能力，養(yǎng)雞戶也被禁止談?wù)撚嘘P(guān)養(yǎng)雞的任何其他方面，而且被迫簽署仲裁協(xié)議，規(guī)定與加工商的任何糾紛都要交付仲裁機(jī)構(gòu)處理，對(duì)外必須保密，而不是向法庭申訴。

合同意味著加工商可以在養(yǎng)雞戶身上做試驗(yàn)。例如，加工商可以要求養(yǎng)雞戶使用一種新的飼料或新的雞苗，通過(guò)大量反饋數(shù)據(jù)來(lái)判斷飼料和雞苗的價(jià)值。加工商不會(huì)與養(yǎng)雞戶分享這些數(shù)據(jù)，養(yǎng)雞戶卻必須為失敗的試驗(yàn)承擔(dān)成本。盡管生計(jì)窘迫，養(yǎng)雞戶的困境很難被外界感知到，因?yàn)橹俨脜f(xié)議確保了養(yǎng)雞戶與加工商之間的任何問(wèn)題都能夠保密。

蒂僑特指出，養(yǎng)雞業(yè)是美國(guó)經(jīng)濟(jì)壟斷的縮影，這套經(jīng)濟(jì)模式已經(jīng)被復(fù)制到整個(gè)商業(yè)世界。電商巨頭亞馬遜就相當(dāng)于一家巨型雞肉加工商，所有的賣家都是養(yǎng)雞戶。亞馬遜不僅讓賣家簽署仲裁協(xié)議，還讓客戶也簽署仲裁協(xié)議，客戶被禁止提起集體訴訟。作為電商平臺(tái)，亞馬遜通過(guò)收集賣家與客戶交易的海量數(shù)據(jù)獲利。

打車公司Uber是另一個(gè)類似于雞肉加工商的例子。它通過(guò)違反法律，提供正規(guī)出租車公司無(wú)法競(jìng)爭(zhēng)的低價(jià)，并向司機(jī)支付巨額獎(jiǎng)金來(lái)?yè)屨际袌?chǎng)。而在淘汰了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之后，Uber提高了價(jià)格，削減了司機(jī)的工資。蒂僑特指出，這是典型的壟斷行為，在1980年代之前的美國(guó)屬于違法?，F(xiàn)在的Uber司機(jī)是在打零工，就像養(yǎng)雞戶一樣，需要自己承擔(dān)所有的風(fēng)險(xiǎn)，Uber沒有為其提供醫(yī)療保險(xiǎn)，并且能以任何理由解雇他們。

為什么Uber以低價(jià)搶占市場(chǎng)的行為在1980年代以前屬于違法，現(xiàn)在卻能暢行無(wú)阻呢？原因在于美國(guó)反壟斷法律中的“保衛(wèi)消費(fèi)者福利”范式的興起。這個(gè)范式是法學(xué)家博克（Robert Bork）在1978年出版的著作《反壟斷悖論》中提出的。在此之前，美國(guó)法院在審理反壟斷案件時(shí)同時(shí)追求兩個(gè)目標(biāo)，既要使得消費(fèi)者免受高價(jià)格之害，又要使得小企業(yè)免受擠壓。博克認(rèn)為這兩個(gè)目標(biāo)相互矛盾，因?yàn)楸Ｗo(hù)小企業(yè)免受壟斷者擠壓就等于允許它們提高價(jià)格。博克主張反壟斷法的唯一目標(biāo)就是促進(jìn)消費(fèi)者福利，而這就意味著提高效率，讓商品和服務(wù)的價(jià)格下降，任何其他目標(biāo)都會(huì)影響效率，因此必須被放棄。

博克的觀點(diǎn)是當(dāng)時(shí)正在占據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)主流的芝加哥學(xué)派之“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”思想的一部分。主張自由放任的芝加哥學(xué)派是新自由主義在思想領(lǐng)域的關(guān)鍵推手?！斗磯艛嚆Ｕ摗芬粫霭娴牡诙辏遮叡Ｊ氐拿绹?guó)最高法院就接受了此書的立場(chǎng)，將美國(guó)反壟斷的法律基石《謝爾曼反托拉斯法》解釋為“消費(fèi)者福利的處方”。到了1980年代里根執(zhí)政以后，博克的觀點(diǎn)更是被司法機(jī)關(guān)和主流輿論全盤接受——只要不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者支付高價(jià)格，壟斷就不是問(wèn)題。

在“保衛(wèi)消費(fèi)者福利”的反壟斷范式下，低價(jià)就是正當(dāng)?shù)摹＿@意味著像沃爾瑪和亞馬遜這樣的巨無(wú)霸壟斷者完全被縱容，代價(jià)就是公平競(jìng)爭(zhēng)的喪失。沃爾瑪運(yùn)用龐大體量帶來(lái)的強(qiáng)大議價(jià)能力，保證其80%的商品能夠以比同行競(jìng)爭(zhēng)者低15%的價(jià)格從上游供應(yīng)商進(jìn)貨，這種低價(jià)策略擊垮了很多中小型超市，也構(gòu)成了對(duì)供應(yīng)商的壓榨。而在電商興起之后，亞馬遜利用平臺(tái)地位，采用低價(jià)策略令大量實(shí)體商店紛紛倒閉，諸多電商平臺(tái)也被亞馬遜通過(guò)“以本傷人”的燒錢戰(zhàn)略逐一擊垮并收購(gòu)。

蒂僑特指出，反壟斷的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是公民權(quán)利，而不是消費(fèi)者福利，壟斷本質(zhì)上是一種暴政，反壟斷本質(zhì)上是為民主而斗爭(zhēng)。這種觀念在美國(guó)其實(shí)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。1916年至1939年擔(dān)任最高法院大法官的布蘭代斯就將保衛(wèi)民主視為反壟斷的核心，將財(cái)富集中在少數(shù)人手中視為民主的對(duì)立面。布蘭代斯宣稱，公民社會(huì)應(yīng)當(dāng)具有控制和檢查私有經(jīng)濟(jì)權(quán)力集中的能力，否則少數(shù)壟斷者將會(huì)擁有超越法律的至高權(quán)力。那些巧取豪奪的工商業(yè)寡頭必須受到懲罰，這不僅僅因?yàn)樗麄兊男袨槭遣徽?dāng)?shù)模怯捎谒麄兿鲓Z了普通民眾的自由和繁榮，限制了普通人通過(guò)自己的一介之才工作、競(jìng)爭(zhēng)和成功的能力。民主不僅關(guān)乎政治自由和宗教自由，還包括產(chǎn)業(yè)自由。遠(yuǎn)比壓抑競(jìng)爭(zhēng)更為嚴(yán)重的問(wèn)題是壓抑產(chǎn)業(yè)自由，這等于壓抑人性本身。

布蘭代斯的思想曾經(jīng)是20世紀(jì)上半葉美國(guó)構(gòu)建反壟斷法律體系的指南，直到從1979年起被博克的“保衛(wèi)消費(fèi)者福利”范式所取代。而在蒂僑特看來(lái)，對(duì)美國(guó)反壟斷司法最大的沖擊來(lái)自強(qiáng)制仲裁的廣泛使用。

公開的法庭、公開的審判和獨(dú)立的法官是西方法治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)。仲裁則恰恰相反，是一種私下的審判，其條款由私下協(xié)商的合同確定，結(jié)果是秘密的，仲裁員的報(bào)酬來(lái)自仲裁費(fèi)用的抽成，而不是像法官那樣來(lái)自國(guó)家提供的薪水，如果再加上保密協(xié)議（通常都有），訴訟程序就會(huì)永久保密。這導(dǎo)致了很多問(wèn)題。

在1980年代之前，美國(guó)除了執(zhí)行工會(huì)合同，較少使用仲裁。1974年，最高法院在“亞歷山大訴加德納-丹佛公司”一案中裁定，在涉及民權(quán)的案件中，不能因?yàn)榇嬖谥俨枚巩?dāng)事人向法院申訴。這一案件的緣起是黑人亞歷山大想要起訴前雇主加德納一丹佛公司，聲稱自己是因?yàn)樵獾椒N族歧視而被解雇，問(wèn)題是這次沖突已經(jīng)經(jīng)過(guò)工會(huì)仲裁，下級(jí)法院因此認(rèn)為他不能在聯(lián)邦法院主張自己的公民權(quán)利受到了侵犯。但是最高法院認(rèn)為，對(duì)于涉及民權(quán)的案件，不能由仲裁來(lái)決定。

然而，在1991年的“吉爾默訴州際法院/約翰遜公司”一案中，最高法院推翻了亞歷山大一案的判例，裁定涉及年齡歧視的案件可以由仲裁決定。這起案件的當(dāng)事人吉爾默在為一家投資公司工作時(shí)簽署了一份仲裁協(xié)議，在被公司解雇之后，他聲稱解雇構(gòu)成了年齡歧視，作為民權(quán)案件應(yīng)該在法院解決。但是立場(chǎng)轉(zhuǎn)向保守的最高法院認(rèn)為，作為非工會(huì)雇員的吉爾默是在知情的情況下與公司簽署了私人合同，是一種自由選擇的行為，因此適用仲裁協(xié)議。

在這起案件判決之時(shí)，美國(guó)只有2%的雇傭合同有強(qiáng)制仲裁條款，而今天超過(guò)一半的私營(yíng)部門的非工會(huì)雇傭合同都有此類條款，在大公司中的比例更是高達(dá)2/3。公司律師可以隨意編寫嚴(yán)厲的條款內(nèi)容，比如“敗者自付”，即使案件涉及嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利，敗訴者是窮人，敗訴的一方也要被迫為勝訴者支付仲裁費(fèi)用和律師費(fèi)，這會(huì)迫使員工和消費(fèi)者打消投訴的念頭。仲裁協(xié)議的另一個(gè)特點(diǎn)是包含禁止集體仲裁的條款，這相當(dāng)于給公司提供了一張“免費(fèi)出獄卡”，因?yàn)閱蝹€(gè)的員工個(gè)人沒有可能對(duì)抗擁有強(qiáng)大資源的公司。

仲裁的結(jié)果幾乎沒有上訴，即使嚴(yán)重不公平也無(wú)法推翻;與法院不同，仲裁員不受與利益沖突有關(guān)的司法規(guī)則的約束，公司可以安排把案件交給有關(guān)系的仲裁員去處理，仲裁員也可以通過(guò)與公司拉關(guān)系來(lái)獲取業(yè)務(wù)。在不存在公開審理、獨(dú)立法官和陪審團(tuán)的情況下，強(qiáng)制仲裁導(dǎo)致了司法體系的全方位私有化，壟斷巨頭成為私有化司法體系的控制者。

解讀/延伸閱讀

《歌利亞：壟斷權(quán)力與民主的百年戰(zhàn)爭(zhēng)》

作者：[美]馬特·斯托勒（Matt Stoller）

出版社：Simon & Schuster

本書講述了近百年來(lái)美國(guó)反壟斷的觀念、制度和實(shí)踐的曲折歷史。

《體系：誰(shuí)操縱它，我們?nèi)绾涡迯?fù)它》

作者：[美]羅伯特·賴克（Robert B. Reich）

出版社：Knopf

本書講述了美國(guó)的法律和政治體系如何在過(guò)去40年從民主制轉(zhuǎn)變成為事實(shí)上的寡頭制。

蒂僑特強(qiáng)調(diào)，仲裁的不透明性使得壟斷企業(yè)的受害者難以在公共空間發(fā)出自己的聲音，難以通過(guò)集體行動(dòng)形成社會(huì)力量和政治話語(yǔ)權(quán)。這使得反壟斷議題長(zhǎng)期邊緣化，無(wú)法成為總統(tǒng)大選的辯論焦點(diǎn)。即便是左傾的進(jìn)步派人士也是過(guò)于關(guān)注“事后的財(cái)富再分配”，諸如提高最低工資和累進(jìn)稅等政策，而對(duì)“事前的權(quán)力再分配”，諸如拆分大企業(yè)和阻止企業(yè)并購(gòu)不夠重視。

情況在今年有所改變。7月29日，蘋果、亞馬遜、Facebook和Google的首席執(zhí)行官在美國(guó)眾議院的反壟斷聽證會(huì)上面對(duì)議員的質(zhì)詢，這是美國(guó)在技術(shù)領(lǐng)域奠定反壟斷法規(guī)的第一步。眾議院反壟斷小組委員會(huì)主席、民主黨眾議員西西里尼在開場(chǎng)白中說(shuō)：“美國(guó)的開國(guó)元?jiǎng)讉儾辉冈趪?guó)王面前低頭，我們也不應(yīng)該向技術(shù)帝國(guó)的帝王們低頭。”

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)巨頭做大做強(qiáng)有利于推出更好的創(chuàng)新產(chǎn)品。蒂僑特指出，和自上而下的系統(tǒng)相比，去中心化的系統(tǒng)更具有創(chuàng)新性。亞馬遜、Facebook這類技術(shù)巨頭會(huì)確保扼殺任何挑戰(zhàn)其壟斷權(quán)力的創(chuàng)新者，拆分這些巨頭將會(huì)促進(jìn)而不是扼殺創(chuàng)新。

反壟斷的方式可以是多樣化的。以美國(guó)的醫(yī)療系統(tǒng)為例，醫(yī)療保險(xiǎn)可以國(guó)有化，將所有美國(guó)人都納入政府提供的醫(yī)保系統(tǒng)中，政府作為“單一付款人”取代私營(yíng)保險(xiǎn)公司，支付大部分醫(yī)療費(fèi)用，這樣就不必由少數(shù)幾家大型醫(yī)保公司來(lái)決定醫(yī)保覆蓋面;大型制藥公司則應(yīng)當(dāng)拆分，讓多家小公司展開競(jìng)爭(zhēng)，以此避免制藥巨頭恣意抬高藥價(jià)。

蒂僑特宣稱：“我們需要一個(gè)‘滾蛋的經(jīng)濟(jì)，在這個(gè)經(jīng)濟(jì)中，每個(gè)人總是知道他們可以對(duì)老板說(shuō)‘滾蛋，而且還能生存下去?！边@意味著養(yǎng)雞戶和小商家不必在沉重的債務(wù)和破產(chǎn)之間做出選擇;企業(yè)雇員可以告訴他們的老板，合同中的強(qiáng)制仲裁條款是荒謬的權(quán)力;消費(fèi)者能夠?qū)δ切┫胍诰蛩麄兠恳粭l隱私數(shù)據(jù)的技術(shù)公司說(shuō)不。一個(gè)合理的經(jīng)濟(jì)體系的最終目標(biāo)不是利潤(rùn)最大化，而是人的尊嚴(yán)和自由最大化。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的首要條件是以公民權(quán)利反壟斷。

01夜景（由Bernard Khoury工作室提供）

02街頭涂鴉03街頭畫家和孩子們