刑事企業(yè)合規(guī)視域下企業(yè)歸責(zé)原則研究

林坤明

【摘 要】我國正在推進(jìn)刑事企業(yè)合規(guī)考察試點(diǎn)工作，經(jīng)過考察，盡到合規(guī)義務(wù)的企業(yè)將可以獲得優(yōu)待處理。但是我國現(xiàn)有的企業(yè)犯罪歸責(zé)方式讓司法實(shí)踐中對(duì)企業(yè)的歸責(zé)要以企業(yè)內(nèi)部人員作為判斷媒介，與企業(yè)刑事合規(guī)的原理沖突，本文以比較法的方式對(duì)域外實(shí)行刑事企業(yè)合規(guī)制度的國家的企業(yè)刑事責(zé)任歸責(zé)原則和理論進(jìn)行分析，提出我國應(yīng)當(dāng)建立“企業(yè)法人責(zé)任理論”及“組織體刑事責(zé)任理論”，獨(dú)立判斷和對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任進(jìn)歸責(zé)，為刑事企業(yè)合規(guī)提供實(shí)體法的基礎(chǔ)。

【關(guān)鍵詞】刑事企業(yè)合規(guī);替代原則;組織體刑事責(zé)任理論

一、刑事企業(yè)合規(guī)概述

刑事企業(yè)合規(guī)之風(fēng)吹遍全國。2020年3月，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革第一期試點(diǎn)工作，2021年4月，最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作方案》，正式啟動(dòng)第二期企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，并將試點(diǎn)單位擴(kuò)大到北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等十個(gè)?。ㄖ陛犑校?，《方案規(guī)定》這些省級(jí)檢察院可根據(jù)本地情況，自行確定1至2個(gè)設(shè)區(qū)的市級(jí)檢察院及其所轄基層院作為試點(diǎn)單位。似乎我國只要“復(fù)制”域外的刑事合規(guī)制度就可以順利解決上述的問題。但是刑事企業(yè)合規(guī)并不是簡單的一項(xiàng)司法“措施”，它是在刑事政策指導(dǎo)下的實(shí)體法與程序法相結(jié)合的一項(xiàng)“制度”，我們?cè)谝M(jìn)這一項(xiàng)制度時(shí)必須搞清楚我國是否已經(jīng)具備了刑事企業(yè)合規(guī)不起訴制度的土壤，而首先必須加以考慮的就是是否存在適當(dāng)?shù)膶?shí)體法基礎(chǔ)。

二、比較法視野下的刑事企業(yè)合規(guī)不起訴制度與企業(yè)犯罪歸責(zé)原則

在本部分，筆者將以比較法的角度，分析域外已經(jīng)推進(jìn)實(shí)施刑事企業(yè)合規(guī)不起訴的國家的具體措施及其實(shí)體法基礎(chǔ)與規(guī)則原則。

（一）美國刑事企業(yè)合規(guī)與歸責(zé)原則

美國刑法實(shí)踐主要有兩大企業(yè)犯罪追責(zé)原則，一是在聯(lián)邦和部分州的司法系統(tǒng)使用的雇主責(zé)任原則（the doctrine of respondeat superior），這個(gè)原則有某些國家又被稱為“上級(jí)責(zé)任原則”。根據(jù)該原則，企業(yè)對(duì)其員工或代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利益所實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

該項(xiàng)原則最早于1909年聯(lián)邦最高法院確定1，按照這一原則，只要企業(yè)的代理人實(shí)施了犯罪行為，無論其具有怎么樣的級(jí)別，也無論犯罪的嚴(yán)重性，只要在職責(zé)范圍內(nèi)行事并且是為了實(shí)現(xiàn)公司的利益，該公司就要為該代理人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。2

另外一項(xiàng)為大多數(shù)州司法系統(tǒng)所采用的歸責(zé)原則為同一性原則（the principle of identification），是指公司內(nèi)部的高級(jí)管理人員才被認(rèn)定為法人的高級(jí)代理人，而高級(jí)代理人為實(shí)現(xiàn)法人利益在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由法人與其各自承擔(dān)刑事責(zé)任。

上述兩項(xiàng)原則最大的區(qū)別在于是否評(píng)價(jià)法人的主觀過錯(cuò)。根據(jù)上級(jí)責(zé)任，只要是符合上述條件的代理人行為都要由企業(yè)法人承擔(dān)刑事責(zé)任，不再評(píng)價(jià)企業(yè)法人本身是否存在過錯(cuò)，而同一性原則則是要求評(píng)價(jià)企業(yè)法人的主觀過錯(cuò)，但是因?yàn)槠鋵⒎蠗l件的高級(jí)管理人員視作企業(yè)第二自我（alter ego），進(jìn)而通過評(píng)價(jià)“第二自我”是否存在過錯(cuò)而認(rèn)定企業(yè)法人是否存在過錯(cuò)，實(shí)際上是跳過了認(rèn)定企業(yè)法人的過錯(cuò)本身。

上述兩大原則一直以來都是美國司法系統(tǒng)處理美國企業(yè)犯罪歸責(zé)問題的主要原則，究其原因筆者認(rèn)為是因?yàn)橛⒚婪ㄏ祩鹘y(tǒng)普遍認(rèn)為法人組織缺乏普通法中犯罪所需要的犯罪意思（mens rea）3，正因?yàn)槠髽I(yè)犯人被認(rèn)為缺乏犯罪意圖，所以無法在法律層面上考量涉刑的企業(yè)法人是否有過錯(cuò)，只是隨著社會(huì)的發(fā)展，越來越多的企業(yè)犯罪出現(xiàn)，處罰企業(yè)犯罪的需要讓法律實(shí)踐開始以法人的代理人和從業(yè)人員為媒介來判定企業(yè)法人本身是否存在過錯(cuò)。

可以說上述原則的出現(xiàn)是一種對(duì)原則與實(shí)踐的“妥協(xié)”。但是兩項(xiàng)原則的適用已經(jīng)越來越不能滿足實(shí)踐的需要。

一方面隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)的規(guī)模變得越來越大，組織架構(gòu)也不斷變得復(fù)雜，甚至對(duì)于部分跨國企業(yè)，其某些部門的規(guī)模已經(jīng)比一些其他企業(yè)的規(guī)模要大得多，這使得如何判斷做出犯罪行為的員工是否為“高級(jí)管理人員”存在困難。另外一方面是因?yàn)閷⒁话闫髽I(yè)的員工和高級(jí)代理人的犯罪行為直接視為企業(yè)法人本身的犯罪行為實(shí)際上導(dǎo)致對(duì)企業(yè)法人的處罰過于寬泛和嚴(yán)苛。比如上級(jí)責(zé)任原則中，因?yàn)橹灰下氊?zé)范圍內(nèi)、部分為了公司利益兩個(gè)條件即可對(duì)企業(yè)法人入罪，無疑是過分降低了企業(yè)入罪標(biāo)準(zhǔn)，不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

為了解決上述兩項(xiàng)原則的問題，“組織責(zé)任”理論的出現(xiàn)并逐漸獲得認(rèn)同。

支持該理論的學(xué)者將法人擬制為一個(gè)刑法上的人格體，并賦予其認(rèn)識(shí)能力和意志能力。這樣的理論不再要求企業(yè)組織內(nèi)部人員犯罪行為的成立作為對(duì)法人追責(zé)的前提，只要法人和法人成員的行為體現(xiàn)了企業(yè)法人的整體意志就應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)追責(zé)。4

這種理論從法人體在犯罪行為前的預(yù)防行為和事后的對(duì)應(yīng)行為或者法人本身的文化與犯罪行為出現(xiàn)之間的關(guān)系判斷法人的刑事責(zé)任。雖然各有利弊，但是值得肯定的是對(duì)于企業(yè)法人的犯罪不再以傳統(tǒng)的以內(nèi)部成員為中介的歸責(zé)路徑，強(qiáng)調(diào)法人獨(dú)立人格和獨(dú)立意志。

法人的犯罪行為固然需要由法人內(nèi)部成員來具體實(shí)施，但是法人的主觀意志卻不需要內(nèi)部成員的意志而獨(dú)立存在。這樣的原則發(fā)展使得司法機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)采取寬大刑事處理的直接依據(jù)。美國檢察機(jī)關(guān)再?zèng)Q定是否對(duì)企業(yè)提起公訴，或者是否與其達(dá)成緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議的時(shí)，要考慮諸如“企業(yè)犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度”“企業(yè)內(nèi)不當(dāng)行為的普遍程度”“企業(yè)不當(dāng)行為史”“企業(yè)對(duì)不當(dāng)行為的反應(yīng)”“企業(yè)內(nèi)部對(duì)犯罪容許的程度”等等，充分體現(xiàn)了上述“整體責(zé)任原則”的影響。甚至我們可以說刑事企業(yè)合規(guī)不起訴是伴隨著企業(yè)犯罪歸責(zé)原則的發(fā)展而發(fā)展，并以此為實(shí)體法基礎(chǔ)。

（二）英國刑事企業(yè)合規(guī)與歸責(zé)原則

英國的刑事企業(yè)合規(guī)發(fā)展較遲。與美國一樣，英國傳統(tǒng)對(duì)于企業(yè)刑事歸責(zé)也是遵循著以“替代責(zé)任原則”和“同一性原則”。即使和美國對(duì)于企業(yè)“第二自我”的界定范圍不一致，但是從是否以企業(yè)內(nèi)部代理人為媒介判斷企業(yè)刑事責(zé)任方面，英國傳統(tǒng)的企業(yè)刑事責(zé)任歸責(zé)依然沒有進(jìn)入對(duì)企業(yè)自身的主觀意志的判斷，這也同美國一樣使得對(duì)于大企業(yè)的起訴案件少之又少。

但從近年來的立法與司法實(shí)踐來看，“預(yù)防是指模式”（failure to prevent model）正逐漸在打擊經(jīng)濟(jì)犯罪和欺詐犯罪的實(shí)踐中獲得認(rèn)可。具體來說就是只要企業(yè)法人的相關(guān)人員實(shí)施了上述行為，企業(yè)法人本身就要因?yàn)轭A(yù)防失責(zé)而承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的立法實(shí)際上是將“預(yù)防失責(zé)”行為本身獨(dú)立成罪，根據(jù)《Bribery Act 2010》section 7（1）、（2），一個(gè)商業(yè)組織如果不能證明自己有充分程序（adequate procedures）來預(yù)防相關(guān)人員實(shí)施賄賂行為，則構(gòu)成預(yù)防賄賂失職罪。5

不難看出，在司法實(shí)踐上雖然英國沒有正式確立“組織體責(zé)任理論”，但是通過證明自身建立了充分程序作為抗辯實(shí)際上是給了企業(yè)法人證明自身主觀過錯(cuò)是否存在的抗辯機(jī)會(huì)，這也意味著不再需要通過企業(yè)內(nèi)部代理人作為媒介來判斷企業(yè)法人的刑事責(zé)任。當(dāng)然這也成為后續(xù)英國出臺(tái)企業(yè)DPA制度，對(duì)企業(yè)實(shí)行附條件不起訴提供了充分的實(shí)體法理論基礎(chǔ)

（三）我國的單位犯罪歸責(zé)模式

通過上述比較法分析，建立了企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的國家或多或少都開始跳過公司內(nèi)部的代理人刑事責(zé)任判斷而直接對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任進(jìn)行考察。

我國的單位犯罪歸責(zé)原則為何？我們?cè)诖_定單位的刑事責(zé)任時(shí)是否根據(jù)內(nèi)部自然人的行為和意志進(jìn)行歸責(zé)抑或是可以直接很具單位自身的行為和意志來確定呢？刑法本身沒有給出直接的答案。

我國單位犯罪的構(gòu)成需要滿足三個(gè)條件：一是單位成員以單位名義實(shí)施犯罪行為，也即是需要經(jīng)過單位集體決定或者單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定或者同意;二是單位成員為實(shí)現(xiàn)單位利益而實(shí)施的犯罪;三是需要具有獨(dú)立的“單位意志”，條件和第一點(diǎn)類似。陳瑞華教授總結(jié)了我國單位犯罪存在“入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一問題”、“單位刑事責(zé)任與行政責(zé)任問題”“單位主觀意志認(rèn)定問題”6，其中在構(gòu)成單位犯罪的條件中有著要體現(xiàn)獨(dú)立的“單位意志”這一項(xiàng)要求，司法實(shí)踐中經(jīng)過單位決策層討論決定的情形當(dāng)然可以認(rèn)定為單位犯罪，但是如果企業(yè)內(nèi)部人員積極實(shí)施犯罪行為，企業(yè)一不作為的方式參與，或者沒有盡到防止該犯罪行為發(fā)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何判定企業(yè)的刑事責(zé)任方面我國法律沒有規(guī)定。

同時(shí)，由于主要根據(jù)主要責(zé)任人員的行為和過錯(cuò)來推論單位的行為和罪錯(cuò)，我國缺乏對(duì)單位從其組織整體上判斷其組織體責(zé)任。這也導(dǎo)致了對(duì)于那一些沒有經(jīng)過決策層或者找不到直接責(zé)任人員的犯罪無法處理。另外我國法律對(duì)“為進(jìn)行違法活動(dòng)而設(shè)立的企業(yè)或者單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)而設(shè)立的企業(yè)”一律不認(rèn)定為單位犯罪而只追究直接責(zé)任自然人的刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為這直接否認(rèn)了單位具有獨(dú)立的犯罪意圖。7

三、結(jié)語

通過上文論述，我們不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)合規(guī)的發(fā)展與英美法系逐漸對(duì)替代原則下的“上級(jí)責(zé)任原則”與“同一性原則”的舍棄而逐漸關(guān)注企業(yè)本身的主觀過錯(cuò)，考慮企業(yè)法人在整個(gè)犯罪過程中的預(yù)防、補(bǔ)救措施中是否存在可以苛責(zé)的過錯(cuò)而承擔(dān)刑事責(zé)任。

我們應(yīng)當(dāng)討論刑事企業(yè)合規(guī)和不起訴與歸責(zé)原則之間的關(guān)系，最終提出我國建立刑事企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)體法缺失與未來構(gòu)建路徑。

孫國祥教授認(rèn)為刑事合規(guī)是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵(lì)和責(zé)任歸咎，推動(dòng)企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別、評(píng)估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險(xiǎn)，制定并實(shí)施遵守刑事法律的計(jì)劃和措施。

也就是說，國家在立法和司法活動(dòng)中設(shè)立對(duì)已經(jīng)盡到了適當(dāng)?shù)摹昂弦?guī)義務(wù)”的企業(yè)一定的刑事責(zé)任和處罰的減免措施作為激勵(lì)，而這最典型的就是在審查起訴程序中的不起訴，要實(shí)現(xiàn)上述的目的，實(shí)體法至少要提供以下兩點(diǎn)基礎(chǔ)：

第一，承認(rèn)企業(yè)犯罪。傳統(tǒng)的英美法系國家和現(xiàn)在部分的大陸法系國家不承認(rèn)企業(yè)法人有犯罪的能力，這樣就無討論刑事法上的企業(yè)合規(guī)的必要，而我國1997年前只有在單行行政法上規(guī)定單位犯罪的處罰，如1987年的《海關(guān)法》將單位規(guī)定為走私罪的主體進(jìn)行處罰，雖然主要對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任，只對(duì)單位處以“沒收走私貨品、物品、走私運(yùn)輸工具和非法所得”的處罰，直到1997年刑法后，我國完成了從個(gè)人一元主體到自然人與法人二元主體的刑法嬗變，使我國刑法成為個(gè)人與法人刑事責(zé)任一體化的刑法。8從這樣的角度來說，至少我國具備了對(duì)法人追究其刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

第二，在刑事責(zé)任歸責(zé)上接受企業(yè)獨(dú)立意志理論。比較法的考察足以顯示，目前那種以自然人為歸責(zé)基礎(chǔ)的企業(yè)歸責(zé)方式，不僅在理論上漏洞百出，難以自洽，而且在司法實(shí)踐中既無法保護(hù)企業(yè)的合法利益，也容易使那些真正承擔(dān)罪責(zé)的企業(yè)逃脫法網(wǎng)。9

對(duì)我國上面的分析可知，我國在進(jìn)行企業(yè)刑事責(zé)任歸責(zé)的時(shí)候必須要找到企業(yè)中具體作出犯罪行為的個(gè)人，并從個(gè)人開始判斷其是否屬于可以代表單位意志的個(gè)人，其身份本身是否屬于高級(jí)管理人員等可以直接做出同一性判斷，但隨著犯罪與企業(yè)規(guī)模的發(fā)展，同一個(gè)犯罪行為可能可能由不同的內(nèi)部人員共同構(gòu)成，但每個(gè)人的行為獨(dú)立并不構(gòu)成犯罪，或者犯罪行為本身是由不作為的形式構(gòu)成的話，就要判斷企業(yè)除了故意之外是否存在“過失”的主觀心態(tài)。在這樣的“無行為”或者無“行為人”的犯罪模式中，我國現(xiàn)有的歸責(zé)模式并不能處理這樣的犯罪行為。

而在這樣的情況下，對(duì)這一部分犯罪更無法適用刑事企業(yè)合規(guī)不起訴制度。其次，若將內(nèi)部人員的犯罪行為與刑事責(zé)任的成立作為判斷企業(yè)刑事責(zé)任的根據(jù)，企業(yè)建立合規(guī)體系的動(dòng)力將會(huì)大大削弱，因?yàn)槠髽I(yè)無法通過完美的體系防止企業(yè)員工實(shí)施犯罪行為，只能為員工的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

故我國要進(jìn)一步推動(dòng)刑事領(lǐng)域的刑事企業(yè)合規(guī)，有學(xué)者提出我國應(yīng)當(dāng)建立區(qū)別于傳統(tǒng)的建立在自然人責(zé)任基礎(chǔ)上的“企業(yè)歸責(zé)理論”10，將企業(yè)刑事責(zé)任與企業(yè)內(nèi)部員工的刑事責(zé)任相分離，進(jìn)而獨(dú)立認(rèn)定企業(yè)法人自身的主觀故意和犯罪行為。

筆者認(rèn)同以上說法，并且認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)接納“組織體刑事責(zé)任理論”，在刑事司法實(shí)踐中對(duì)企業(yè)犯罪的認(rèn)定從企業(yè)本身的行為出發(fā)，首先考慮企業(yè)是否在組織架構(gòu)、經(jīng)營活動(dòng)方針等因素上故意致使內(nèi)部成員做出犯罪行為，若有，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予企業(yè)建立刑事合規(guī)體系以防止企業(yè)內(nèi)部犯罪行為發(fā)生的義務(wù)。我們也許不需要如法國一樣將是否建立合規(guī)體系作為刑事責(zé)任直接掛鉤的因素，但是當(dāng)犯罪行為發(fā)生時(shí)，是否已經(jīng)建立了充分、妥當(dāng)?shù)暮弦?guī)體系應(yīng)當(dāng)成為判斷企業(yè)刑事責(zé)任的因素，也就是說可以成為判斷和免除刑事責(zé)任的根據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見New York Central&Hudson River Railroad Co.vs.United States

[2]參見徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及其啟示》，載《人民檢察》2017年第19期;

[3]盧建平，《法人犯罪的刑事責(zé)任理論—英美法系與大陸法系的比較研究》

[4]See Klaus Heine and Kateryna Grabovets，Organizational liability，（September21，2019）https：//link.springer.com>encyclopedia-of-law-and-economics;

[5]Bribery Act 2010;

[6]陳瑞華，《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第二版），232-234;

[7]徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及其啟示》，載《人民檢察》2017年第19期;

[8]陳興良，《單位犯罪—以規(guī)范為視角的分析》

[9]陳瑞華，《企業(yè)合規(guī)基本理論》（第二版）235

[10]同上注②