董事行為違反高管忠實勤勉義務(wù)損害公司利益的判斷

高文

【裁判要旨】董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，董事執(zhí)行公司職務(wù)時違反該義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)公司損失的賠償責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】董事行為;忠實勤勉義務(wù);商業(yè)判斷

【案情】

原告：上海泰琪房地產(chǎn)有限公司（下文簡稱泰琪公司）。

被告：邁克·默里·皮爾斯（MICHAEL MURRAY PIERCE）。

第三人：興業(yè)銀行股份有限公司上海市西支行（下文簡稱興業(yè)銀行）。

原告系中外合資公司，公司有五名董事，外方股東委派的董事為被告、WANG **、TAN **，中方股東委派的董事為何某、鄭某俊，被告系法定代表人、董事長，監(jiān)事為王某新、王某，外方股東代表為Benny、Jennifer，總經(jīng)理為成某勇。

原告公司章程第5.02條規(guī)定，董事會由五名董事組成，其中中方股東委派二名，外方股東委派三人，董事長一名由外方股東委派。第5.03條規(guī)定，董事會是合資公司最高權(quán)力機構(gòu)，決定合資公司的一切重大事宜。除下列重大問題，應(yīng)一致表決通過外，其它事宜由參加董事會的董事或代表的半數(shù)以上表決通過：（1）合資公司章程的修改;（2）合資公司的清算、終止或解散;（3）合資公司注冊資本的增加與轉(zhuǎn)讓;（4）合資公司與其它經(jīng)濟組織的合并;（5）年度利潤分配方案。第5.10規(guī)定，由參加董事會的董事或代表以半數(shù)以上通過表決決定的事宜，包括（但不限于）下列各項：（1）總經(jīng)理提出的年度和長期的有關(guān)建筑、銷售、財務(wù)、勞務(wù)、設(shè)備投資等經(jīng)營管理的計劃和實施報告;（2）流動資金貸款的最高限額的決定和超過該限額的借款、設(shè)備投資資金的借款、對合資公司擁有資產(chǎn)設(shè)定擔(dān)?；蛱峁┍ＷC;（3）發(fā)展基金、儲備基金、職工福利和獎勵基金提取比例、數(shù)額以及使用方案;（4）決定和修改有關(guān)合資公司經(jīng)營管理的重要規(guī)章制度;（5）制定董事會會議規(guī)章;（6）董事會認(rèn)為需要討論的其他問題。第6.01條規(guī)定，合資公司設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)，負(fù)責(zé)合資公司的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理一人。第6.02條規(guī)定，總經(jīng)理的職責(zé)是執(zhí)行董事會會議的各項決議，組織和領(lǐng)導(dǎo)合資公司的日常經(jīng)營管理工作。總經(jīng)理的職責(zé)如下：（1）執(zhí)行董事會決議;（2）按董事會決議，組織和領(lǐng)導(dǎo)合資公司日常的經(jīng)營管理;（3）在董事會授權(quán)范圍內(nèi)，對外代表合資公司與政府有關(guān)部門進行聯(lián)系工作;（4）決定的合資公司人員之聘請、調(diào)任或辭退，并決定的職工薪金及福利制度。

2016年9月19日，原告在第三人處開立了賬號為21***33的結(jié)算賬戶和賬號為21***14的關(guān)聯(lián)賬戶（以下統(tǒng)稱“賬戶”）。從2017年下半年開始，原告總經(jīng)理成某勇通過電子郵件征得被告、外方股東代表Benny、Jennifer同意后，將賬戶內(nèi)資金在第三人處辦理結(jié)構(gòu)性存款。存款到期后，對是否辦理結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期及存款的天數(shù)，成某勇每次均會通過電子郵件征詢Benny、Jennifer的指示。最后一次結(jié)構(gòu)性存款期限為2018年7月12日至8月10日，存款金額為2億元。2018年8月1日，成某勇通過電子郵件征詢Benny、Jennifer是否辦理結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期。8月8日，Jennifer回復(fù)成某勇：不續(xù)了，預(yù)備分紅。8月10日，Benny回復(fù)成某勇：董事會并沒有就公司分紅通過任何決議，請跟銀行安排結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期。

2017年7月，原告賬戶的預(yù)留簽章為財務(wù)專用章和鄭某俊、Benny的簽字。2018年8月7日，原告向第三人申請預(yù)留簽章變更為財務(wù)專用章和財務(wù)總監(jiān)劉某的私章。10日，變更完成。13日，被告發(fā)函第三人稱，原告賬戶的指定簽字人未經(jīng)原告董事會批準(zhǔn)被更改是嚴(yán)重且未經(jīng)授權(quán)的行為，被告作為法定代表人通知第三人，截止發(fā)函日，原告未通過任何決議將賬戶內(nèi)的資金提出、對外劃轉(zhuǎn)，董事會亦未通過任何決議案同意授權(quán)變更賬戶印鑒、指定簽字人，請第三人于次日確認(rèn)賬戶內(nèi)的當(dāng)前余額等信息，原告保留一切未經(jīng)授權(quán)從原告賬戶提出資金而要求賠償?shù)臋?quán)利。13、14日，第三人與原、被告商談后暫停了原告賬戶的對外結(jié)算支付功能。8月10日之后，原告賬戶內(nèi)的2億元辦理了7天智能存款至今。

2018年8月29日，成某勇向被告發(fā)送電子郵件稱，財務(wù)部門提議購買結(jié)構(gòu)性存款可以增加公司收益，經(jīng)與銀行溝通，被告在附件文件上簽字后，公司才可購買結(jié)構(gòu)性存款，請被告簽字后將文件寄回。被告未予回復(fù)。9月7日，成某勇再次向被告發(fā)送電子郵件稱，目前賬戶的存款利率為1.35%，為增加公司收益，建議盡快安排購買結(jié)構(gòu)性存款事項。被告未予回復(fù)。

同年9月17日，被告向靜安區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)原告、第三人、鄭某俊變更賬戶預(yù)留簽章的行為無效，恢復(fù)原先預(yù)留簽章，并對賬戶申請了財產(chǎn)保全。靜安區(qū)人民法院于9月17日裁定原告、第三人、鄭某俊暫停依照預(yù)留簽章對原告賬戶內(nèi)的任何資金辦理劃轉(zhuǎn)或其他付款結(jié)算操作，并于11月30日以被告不是儲蓄存款合同當(dāng)事人，不具有訴訟主體資格為由，裁定駁回了被告的訴請。被告不服提起上訴，上海金融法院于2019年3月22日裁定駁回上訴，維持原裁定。

2019年3月27日，被告向第三人發(fā)出律師函，要求第三人恢復(fù)原先預(yù)留簽章或暫停依照預(yù)留簽章對被告賬戶內(nèi)的任何資金辦理劃轉(zhuǎn)或其他付款結(jié)算操作。

另2018年下半年，原告就公司資金的使用，五名董事之間存在較大爭議。

【審判】

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案系董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛。根據(jù)我國公司法的相關(guān)規(guī)定，董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，雙方的爭議焦點是被告向第三人發(fā)函通知賬戶暫停對外結(jié)算支付功能，及不配合辦理結(jié)構(gòu)性存款行為是否違反忠實和勤勉義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)公司利息損失的賠償責(zé)任。

首先，根據(jù)原告公司章程，董事會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，五名董事由中方股東委派二名，外方股東委派三人，總經(jīng)理在董事會授權(quán)下管理公司事務(wù)。可見，原告系中方股東和外方股東共同經(jīng)營管理的合資公司，涉及公司經(jīng)營管理的較為重大的事項，除法律、行政法規(guī)和章程另有規(guī)定外，原則上應(yīng)由董事會決議通過，或董事會已授權(quán)的總經(jīng)理決定，或中、外方股東達成一致決定。

其次，根據(jù)已查明的事實，被告向第三人發(fā)函的原因在于原告賬戶的預(yù)留簽章變更，由財務(wù)專用章和中方委派董事鄭某俊、外方股東代表Benny的簽字變更為財務(wù)專用章和財務(wù)總監(jiān)劉某的私章，預(yù)留簽章變更意味著賬戶控制權(quán)變動，關(guān)系到賬戶內(nèi)2億元資金的支出和轉(zhuǎn)移，無疑屬于公司的重大事項，在該變更并無董事會決議通過，或董事會明確授權(quán)總經(jīng)理決定，或中、外方股東達成一致決定的情況下，被告作為外方委派董事和公司法定代表人，發(fā)函通知第三人暫停賬戶的對外結(jié)算支付功能，并無明顯不當(dāng)。

再次，是否為賬戶內(nèi)的2億元資金辦理結(jié)構(gòu)性存款，顯然屬于公司的商業(yè)決策范疇，且因涉及大額資金的管理、使用，亦構(gòu)成公司的重大事項，如前所述，應(yīng)由董事會決議通過，或董事會已授權(quán)的總經(jīng)理決定，或中、外方股東達成一致決定。被告提供的電子郵件證據(jù)亦證實，歷次結(jié)構(gòu)性存款的辦理均是由總經(jīng)理和外方股東代表、被告達成一致后辦理，并非由總經(jīng)理單方?jīng)Q定。原告主張辦理結(jié)構(gòu)性存款系總經(jīng)理決策事項，缺乏事實和章程依據(jù)，不能成立?，F(xiàn)就辦理結(jié)構(gòu)性存款事宜，原告公司并無董事會決議，或董事會授權(quán)總經(jīng)理決定，或中、外方股東達成一致決定的情形，公司內(nèi)部就資金的使用亦存在較大爭議，被告在此情況下根據(jù)自己的判斷決定不辦理結(jié)構(gòu)性存款，未違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，亦不足以認(rèn)定被告違反了董事的忠實和勤勉義務(wù)。

綜上，原告請求判令被告賠償原告利息損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

法院依法判決，駁回原告上海泰琪房地產(chǎn)有限公司的全部訴訟請求。

一審判決后，原告上海泰琪房地產(chǎn)有限公司不服，提起上訴。二審法院維持原判。

【評析】

董事?lián)p害公司利益責(zé)任，實質(zhì)是一種侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)事人首先應(yīng)證明行為人是否存在主觀過錯，有侵害公司利益的主觀動機，具備侵權(quán)過錯。其次從行為的合法性分析，根據(jù)《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事給公司造成損失的行為應(yīng)當(dāng)具有違法性，違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定。再次從董事行為的合理性分析，董事行為有無違反正常的商業(yè)道德和職業(yè)倫理，是否屬于商業(yè)判斷范疇，“商人是自己利益的最佳法官” ，商業(yè)判斷的構(gòu)成要件主要有三點：（1）與該商業(yè)判斷的有關(guān)事項沒有利益關(guān)系;（2）在當(dāng)時情況下可以合理地相信所知悉的有關(guān)商業(yè)判斷事項的范圍是恰當(dāng)?shù)?（3）合理的相信該商業(yè)判斷符合公司利益最大化取向。根據(jù)商業(yè)判斷準(zhǔn)則，無論其最終執(zhí)行的結(jié)果如何，都會受到法律的保護，董事無須承擔(dān)責(zé)任。商業(yè)判斷原則的核心思想是，在充分獲取信息前提下作出的合理商業(yè)決策，都應(yīng)受到保護，而不以事后結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便激勵風(fēng)險承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為。商業(yè)判斷原則，實際上表明了公司自治的理念。由公司自己決策和管理其內(nèi)外事務(wù)，對這種決策和管理，立法、行政和司法機關(guān)不得隨意干涉。

本案中，（1）邁克向興業(yè)銀行發(fā)函要求暫停賬戶對外支付功能的行為，是在泰琪公司中外方股東就賬戶控制權(quán)發(fā)生爭議、賬戶預(yù)留印鑒發(fā)生變更的背景下實施;邁克向法院提起訴訟的原因亦是基于泰琪公司目前的股東爭議，希望通過訴訟恢復(fù)賬戶的聯(lián)合控制。因此，不論是向興業(yè)銀行發(fā)函還是提起訴訟，邁克的兩項行為，主要的目的均是為了防止賬戶發(fā)生單方變動，保持賬戶和資金現(xiàn)狀并等待進一步協(xié)商處理。其作為外方股東委派的董事，缺乏侵害泰琪公司利益的主觀動機。故從本案目前情況來看，邁克并不具備侵權(quán)過錯。

（2）《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，邁克被訴兩項行為，并沒有違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，且鑒于泰琪公司章程并未對辦理存款及賬戶控制問題進行規(guī)定，故亦不能認(rèn)定為違反公司章程，行為違法性不能成立。

（3）邁克向興業(yè)銀行發(fā)函、提起訴訟要求恢復(fù)預(yù)留印鑒和保全賬戶屬于特定情形下采取的救濟措施，該從措施的目的和實際效果來看，并未超過合理的限度和范圍，也沒有違反正常的商業(yè)道德和職業(yè)倫理，既不屬于故意實施侵權(quán)行為以侵害公司利益的行為，也未違反我國法律規(guī)定的董事應(yīng)盡的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

【結(jié)語】

在司法實踐中，董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛案由下最終認(rèn)定公司利益受損的案例并不多，商業(yè)判斷原則，體現(xiàn)公司自治，司法機關(guān)根據(jù)有限責(zé)任原則，在沒有故意或重大過失導(dǎo)致第三人利益受損的情況下，司法機關(guān)慎重干涉。

注 釋

[1] 邢子君：《商業(yè)判斷規(guī)則適用問題研究》，載《法制與社會》2018年第4期上，第71-72頁。

[2] 靳麗曼：《美國商業(yè)判斷規(guī)則的理論與實踐》，載《貴州商學(xué)院學(xué)報》2017年9月，第30卷第3期，第33-39頁。

[3]葉金強：《董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化》，載《比較法研究》2018年第6期，第80頁。