合法流程下被違法解約“不能勝任”誰說了算

春天

近日，北京市第一中級人民法院審理了一起勞動爭議案。案件起因緣于北京某網(wǎng)游公司以員工徐云麗不能勝任崗位工作為由將其辭退。而徐云麗認(rèn)為自己并非不能勝任工作，是公司為了開除她有意為之，因而要求公司除支付勞動補償金外，還要額外支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。徐云麗的訴求被公司一口回絕，公司表示徐云麗是在不能勝任原崗位工作后被調(diào)崗仍不能勝任的情況下才被辭退的?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，勞動者經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。既然不屬于違法解除勞動合同，也就不存在賠償金一說。雙方就“是否勝任工作、怎樣衡量是否勝任”爭執(zhí)不下，在長達(dá)一年的時間內(nèi)，經(jīng)過勞動仲裁，一審、二審，終于有了定論：衡量能否勝任是個技術(shù)活，必須有客觀的、可以量化的標(biāo)準(zhǔn)，“不能勝任”的帽子不能隨便扣。

擁有十年工作經(jīng)驗的老員工因“不能勝任”被辭退

2008年6月，徐云麗到北京某網(wǎng)游公司應(yīng)聘策劃專員一職。順利通過面試后，公司隨即和她簽訂了勞動合同，時間為2008年7月1日至2011年7月31日。徐云麗工作認(rèn)真，人也踏實，兢兢業(yè)業(yè)的工作態(tài)度讓領(lǐng)導(dǎo)非常欣賞，在其勞動合同到期后，公司于2011年9月和徐云麗簽訂了無固定期限勞動合同，并且升職為執(zhí)行策劃。得到賞識后的徐云麗心里很感激，她覺得公司有人情味，只要努力工作，就一定會有上升空間。

升職后的徐云麗開始把公司當(dāng)成自己的家，一干就是十年。然而讓她意想不到的是，2018年11月15日，公司竟然向她下達(dá)了《解除勞動合同通知書》。通知書上寫著“：因您2017年下半年績效不達(dá)標(biāo)即不能勝任當(dāng)時所在工作崗位工作，2018年4月，公司與您溝通達(dá)成一致并安排了調(diào)崗。但2018年上半年您個人績效仍不達(dá)標(biāo)，仍無法勝任調(diào)崗后系統(tǒng)策劃崗位工作；且自2018年3月至今累計出勤160天，其中遲到早退148天，您的行為也不符合員工工作規(guī)范。現(xiàn)我公司向您確認(rèn)，您與公司的勞動合同關(guān)系將于2018年11月15日予以解除。公司將依法向您支付補償金?！?/p>

徐云麗看著通知書，一時間震驚、委屈、氣憤全都涌上心頭，她一怒之下沖進(jìn)了領(lǐng)導(dǎo)辦公室。“你這是什么意思？”徐云麗把通知書拍在領(lǐng)導(dǎo)的桌上，也顧不上涵養(yǎng)，厲聲質(zhì)問。領(lǐng)導(dǎo)像是早就預(yù)料到了，拿過通知書不緊不慢地說：“通知書上寫得很明白，公司要和你解除勞動合同。”徐云麗鐵青著臉問：“通知書上說我2017年上半年因為不能勝任工作所以被調(diào)崗。我調(diào)崗明明是因為項目關(guān)停了，這和我的能力有什么關(guān)系？還有什么叫我調(diào)崗以后仍不能勝任？策劃的工作我干了十年，不能勝任公司能留我十年？你們想開除我沒必要整這些彎彎繞?！?/p>

領(lǐng)導(dǎo)面不改色地回道：“徐工，你是公司的老員工了。你也清楚公司對員工一向人性關(guān)懷。為什么解除勞動合同，你該從自身找找原因?！毙煸汽愐宦犨@話，氣急敗壞地脫口而出：“從自身找原因？我什么地方對不起公司了？說我不能勝任工作完全是欲加之罪。說到底，你們就是想開除我！”領(lǐng)導(dǎo)看著怒氣沖沖的徐云麗，臉色漸漸難看起來，他手指點了點通知書，以不容置疑的語氣反問道：“通知書上說你遲到早退，這你總不能否認(rèn)吧？”“是，這我不否認(rèn)?！毙煸汽慄c頭承認(rèn)，可緊接著又說：“但你不能開除我，公司規(guī)定遲到只是罰款?！鳖I(lǐng)導(dǎo)斥責(zé)道：“那照你的意思就算你再不好，公司也不能跟你解約？”徐云麗回道：“我沒這么說，但是你得拿出我不能勝任工作的證據(jù)！你把證據(jù)亮出來，我立馬簽字同意解除合同?！毙煸汽惡竺娴脑掃€沒說完，領(lǐng)導(dǎo)就不耐煩地將通知書推向徐云麗說：“行了行了，這通知你簽還是不簽？”徐云麗看著桌上的通知書，胸中怒火升騰，她咬牙一把扯過通知書，隨手拿起一支筆，在回執(zhí)單上刷刷地寫起來：“徐云麗不同意解除勞動合同。不認(rèn)同不能勝任工作，且公司對于遲到也有明確規(guī)定，對于遲到只是罰款而不構(gòu)成開除條件。簽收人：徐云麗。”

盡管徐云麗不接受辭退，但公司既已做出決定，基本無更改的可能，她也只能被迫接受。不過，失業(yè)在家的徐云麗也沒閑著，一有時間就在網(wǎng)上研究勞動法。她在網(wǎng)上尋找和自己相似的案例，有律師表示公司的行為屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)賠償金。徐云麗看到這些，心里就踏實了很多?？墒且灿腥吮硎竟舅龊戏?，因為根據(jù)我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定，“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，單位可以支付經(jīng)濟(jì)補償后辭退”。這條信息讓徐云麗心里頓時咯噔一下，她忽然覺得自己掉進(jìn)了公司設(shè)下的陷阱，很有可能公司早就想開除自己，給自己調(diào)崗只是為了走個法律程序。然后徐云麗又想到自己最近兩次的考核，成績都為C。一般考核成績?yōu)镃和D的員工，在公司被視為不合格。徐云麗一邊看著法律條文，一邊對照自己的處境，越發(fā)心灰意冷。

2018年11月30日，網(wǎng)游公司向徐云麗支付了解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金179553.99元。在拿到這筆錢之前徐云麗已經(jīng)打定主意，雖然公司為了開除自己步步為營，但她知道只要抓住自己不是因為不能勝任崗位工作被調(diào)崗這一點，公司就屬于違法解除勞動合同。這么想著，徐云麗回到公司，胸有成竹地對領(lǐng)導(dǎo)說：“我已經(jīng)找律師咨詢過了，公司屬于違法解約，是要支付我經(jīng)濟(jì)賠償金的。”領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)即回絕：“賠償金？那不可能。我們是嚴(yán)格按照勞動法跟你解約，哪來違法一說？哪來賠償金一說？”不等徐云麗張口爭辯，領(lǐng)導(dǎo)又繼續(xù)說：“公司該給你的補償一分不少，你要還不滿意，咱們法院見吧?！毙煸汽惒桓适救醯亓滔乱痪洌骸胺ㄔ阂娋头ㄔ阂姟！比缓筠D(zhuǎn)身離開。

合法流程下的解約被辭員工如何維權(quán)

回到家，徐云麗慢慢冷靜下來，她決定暫不去法院，先去勞動仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)雙方提交的證據(jù)材料，裁決公司向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金。賠償金即為兩倍補償金。我國勞動法關(guān)于徐云麗此類情況的經(jīng)濟(jì)補償金計算方法為：工作時間/年*工資。因徐云麗月工資為17200元，從2008年7月1日入職工作至2018年11月15日，共計十年四個月，其中四個月不足六個月可按六個月計算，即補償金為10.5* 17200=180600元。賠償金即為：180600* 2=361200元。除去公司先前已支付的179553.99元，公司還需向徐云麗支付賠償金差額181646.01元。

徐云麗滿心以為公司會支付剩余的賠償金，可沒想到不久之后，公司居然向北京市石景山區(qū)人民法院提起訴訟，并向法院提交了徐云麗2017年下半年績效溝通單、調(diào)崗記錄、2018年上半年績效溝通單，證明徐云麗績效考核為C。法庭上，公司主張根據(jù)內(nèi)部績效考核管理規(guī)定，凡績效考核結(jié)果為C或D，均視為不勝任現(xiàn)有崗位工作。進(jìn)行績效改進(jìn)或調(diào)崗滿一個周期后，如評估結(jié)果仍然不符合崗位要求，公司可與員工解除勞動合同。因此徐云麗可視為不勝任工作。

徐云麗看到公司果然拿出考核成績說事，頓時覺得窩火。由于公司一直實行的是361績效考核，即：30%卓越+60%符合預(yù)期+10%不符合預(yù)期。所以不論員工干得如何，都會有一定比例員工拿到C和D。這種末位淘汰制，并不能說明員工是否具備崗位能力。徐云麗認(rèn)為除非公司有量化考核標(biāo)準(zhǔn)（績效量化考核是把績效和工作成果關(guān)聯(lián)起來的一種考核），不然以現(xiàn)有考核制度考核員工能力并不合理，也不能作為她不勝任工作的證據(jù)。為了證明自己的主張，徐云麗提交了網(wǎng)游公司《關(guān)于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關(guān)于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》，證明公司績效評估體系是“361”強(qiáng)制分布，績效為C和D必須占到員工總?cè)藬?shù)的10%。

對于徐云麗的觀點，公司予以否認(rèn)。

鑒于公司提到自己不能勝任崗位工作，徐云麗提交了原項目停止運營公告的網(wǎng)頁截圖，證明是自己原先所在項目關(guān)閉，所以導(dǎo)致轉(zhuǎn)崗到其他項目，并且原項目的所有人員都轉(zhuǎn)崗到其他崗位，并非公司所說不能勝任原崗位工作。

可公司并不認(rèn)可網(wǎng)頁截圖的真實性及證明目的，仍舊堅持徐云麗是因為績效考核不合格，所以轉(zhuǎn)到其他項目。

徐云麗于是又提交了轉(zhuǎn)崗記錄，證明在2018年4月自己轉(zhuǎn)崗后工作仍是“游戲策劃-系統(tǒng)策劃”，實際職能沒有發(fā)生變化。既然崗位職能沒有發(fā)生變化，調(diào)到其他崗位的說法自然站不住腳。

對此，公司表示徐云麗的新崗位是按照其工作性質(zhì)調(diào)整的，因而和原崗位類似。但這不能說明公司未對徐云麗調(diào)崗。

隨后，為了證明經(jīng)濟(jì)賠償金計算正確，徐云麗緊接著提交了自己的工資單，其工資為每月17200元，包括基礎(chǔ)工資15200元及愛孝薪2000元。所以違法解除勞動合同賠償金（差額）181646.01元（17200元×10.5個月×2倍-179553.99元）正確無誤。

網(wǎng)游公司對此表示質(zhì)疑，他們認(rèn)為徐云麗的實際工資是15200元，愛孝薪不屬于工資組成部分。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位因開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

網(wǎng)游公司雖主張徐云麗不勝任工作且調(diào)崗后仍不勝任工作，但提交的證據(jù)未能證明其與徐云麗解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的情形，網(wǎng)游公司亦未證明徐云麗多次遲到早退的情況。

網(wǎng)游公司主張支付給徐云麗父母的愛孝薪不屬于工資組成部分，該愛孝薪是因徐云麗向網(wǎng)游公司提供勞動而獲得，應(yīng)屬工資組成部分。

違法解除勞動合同賠償金（差額）應(yīng)為181646.01元（17200元×10.5個月×2倍-179553.99元）。

一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》認(rèn)定網(wǎng)游公司構(gòu)成違法解除勞動合同，應(yīng)向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金，判決網(wǎng)游公司自判決書生效之日起七日內(nèi)，支付徐云麗違法解除勞動合同賠償金（差額）181646.01元，駁回網(wǎng)游公司的全部訴訟請求。

公司與員工當(dāng)庭對峙二審判決公司違法解約

勞動仲裁機(jī)構(gòu)和一審判決如出一轍，可網(wǎng)游公司仍然不服判決。2019年中旬，網(wǎng)游公司向北京市第一中級人民法院提出上訴，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判網(wǎng)游公司無需向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金。上訴的理由是，網(wǎng)游公司提交的證據(jù)能夠證明由于徐云麗在2017年下半年的績效考核結(jié)果為C，即不勝任所在崗位工作，網(wǎng)游公司對其進(jìn)行調(diào)崗，調(diào)崗后在2018年上半年的績效考核中，徐云麗考核結(jié)果仍為C，仍不勝任崗位工作。

對于徐云麗提交的《關(guān)于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關(guān)于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》的真實性公司雖然認(rèn)可，但該通知內(nèi)容在實際績效評估中并未嚴(yán)格執(zhí)行，考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中并不是強(qiáng)制分布的。且徐云麗的考評結(jié)果能夠證明其不勝任工作。

在此情況下，網(wǎng)游公司與其解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定的情形，公司向徐云麗支付了相應(yīng)解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金，應(yīng)無需支付違法解除勞動合同賠償金差額。

徐云麗辯稱，網(wǎng)游公司的績效考核標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制末位淘汰制，且考核標(biāo)準(zhǔn)沒有可量化的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)崗并非因為不勝任原崗位工作，而是因為網(wǎng)游公司關(guān)閉了其原先所在項目，且調(diào)崗前后崗位職能沒有改變，都是從事游戲策劃的系統(tǒng)策劃工作，僅變更了所在的項目。

因網(wǎng)游公司沒有提交新的證據(jù)，雙方爭論又回到了原先的觀點上。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明徐云麗2017年下半年、2018年上半年考核結(jié)果均為C，但網(wǎng)游公司提交的證據(jù)不足以證明該考評結(jié)果即為徐云麗不能勝任工作。

首先，網(wǎng)游公司未能舉證證明績效考核具有預(yù)先設(shè)置的考評標(biāo)準(zhǔn)并向徐云麗進(jìn)行告知或公示，亦未能舉證證明得出考核結(jié)果所依據(jù)的客觀理由。

其次，徐云麗提交了《關(guān)于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關(guān)于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》證明考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中強(qiáng)制分布，網(wǎng)游公司雖主張該通知并未嚴(yán)格執(zhí)行，但未提交充分有效證據(jù)予以證明，法院采信徐云麗的主張，認(rèn)為考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中強(qiáng)制分布，而強(qiáng)制性的比例標(biāo)準(zhǔn)有違按照工作實效確定勞動者是否勝任工作的客觀性。

網(wǎng)游公司提交的證據(jù)不足以證明徐云麗存在“不能勝任工作”的情形，該公司對徐云麗解除勞動合同不符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定的情形，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金差額。

2019年10月25日，北京市第一中級人民法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。（文中當(dāng)事人均為化名）