吳峻

字節(jié)跳動的聲明隱含著三個法律主張：針對字節(jié)跳動的行政命令沒有遵循正當程序；將會損害表達自由；并破壞美國市場準入的法律體系。在當前的情境下，第三項法律主張實際上只是在表達一種濃重的失望，而具有實質(zhì)意義的是前兩項主張。

無論字節(jié)跳動采取法律措施的結(jié)果如何，都是一個企業(yè)在一個制度化的體系中追求自己可預期的權(quán)利。而對美國政府目前采取的措施，法律會如何定性，將反映著擁有全球最發(fā)達法律產(chǎn)業(yè)、最強勢法律理念的國家對其行為的自我評估。

尚未上市的字節(jié)跳動的一款名為TikTok的產(chǎn)品在國際上成為一種殺手級的應用，其從誕生到擁有八億使用者的速度超越了所有其他社交應用，使得Facebook對此頗為忌憚。2020年8月6日，特朗普政府針對TikTok和微信專門發(fā)布行政命令，以國家安全的名義，禁止美國企業(yè)和個人與字節(jié)跳動和騰訊在45天之后進行其定義的相關(guān)交易。此舉迫使一直低調(diào)的字節(jié)跳動終于發(fā)布聲明，明確將法律訴訟作為一種保護自己合法利益的選擇。

在特朗普政府發(fā)布相關(guān)行政命令的前一天，美國國務卿蓬佩奧就發(fā)布文件，正式宣布擴大所謂“清潔網(wǎng)絡”（Clean Network）行動的范圍，不單要從5G網(wǎng)絡建設中排除華為、中興等中國制造商，還要在運營商、應用、應用商店、云及電纜五個領(lǐng)域進一步清除中國運營商、網(wǎng)絡企業(yè)及相關(guān)應用，以打造所謂“清潔網(wǎng)絡”。

字節(jié)跳動的聲明包含三個法律主張

如果說在特朗普簽署行政令之前，字節(jié)跳動還可以基于合作的角度和特朗普政府溝通，對其運營模式和范圍進行適度調(diào)整的話，那么行政令簽署后，字節(jié)跳動已退無可退?？梢詼贤ǖ纳埔饪諝庖呀?jīng)非常稀薄，為了生存，為了維護自己的權(quán)益，字節(jié)跳動可能不得不訴諸法律手段。

從字節(jié)跳動8月7日發(fā)布的聲明來看，其在法律層面上隱含著三個主張：針對字節(jié)跳動的行政命令沒有遵循正當程序；將會損害表達自由；并破壞美國市場準入的法律體系。在當前的情境下，第三項法律主張實際上只是在表達一種濃重的失望，而具有實質(zhì)意義的是前兩項主張。

基于美國法律正當程序的主張

以美國憲法中的“正當程序”條款維護自己的權(quán)利并非易事。即使不算之前三一重工對美國政府的訴訟，提出美國政府違反正當程序原則的中國科技公司，字節(jié)跳動也并非第一家。

2019年3月，針對美國國會通過《國防授權(quán)法案》（NDAA）第889條禁止聯(lián)邦政府機構(gòu)和承包商購買和使用華為和中興電信設備的規(guī)定，華為以美國議會不法剝奪其參與政府和私人合同競標資格為由提起訴訟，并在當年5月對其訴訟請求進一步明確，提出簡易判決動議，認為《國防授權(quán)法案》第889條明確指向華為，構(gòu)成“剝奪公權(quán)法案”（Bill of Attainder），違反了正當程序。當年11月22日，美國聯(lián)邦通訊委員會一致決定，將華為和中興排除于其普遍服務基金（USF）資助的工程之外。同年12月初，華為向聯(lián)邦第五巡回法院提起訴訟，認為美國聯(lián)邦通訊委員會的相關(guān)決定超越了美國通信法的授權(quán)，沒有根據(jù)地判定華為構(gòu)成國家安全威脅，違反了正當程序原則。就前一項訴訟，美國東德克薩斯州聯(lián)邦地區(qū)法院于2020年2月18日作出裁定，駁回華為簡易判決動議。地區(qū)法官阿莫斯·馬扎昂特（Amos Mazzant）認為《國防授權(quán)法案》第899條規(guī)定符合美國議會的憲法權(quán)限：“在商業(yè)中取得聯(lián)邦政府的合約是一項優(yōu)待，而非憲法所保障的權(quán)利?！薄叭A為仍然可以同美國其他公司和個人進行商業(yè)交易，并且可以像其目前做的那樣在其他169個國家和地區(qū)開展業(yè)務?！?/p>

但時過境遷，特朗普政府對字節(jié)跳動在內(nèi)的中國科技企業(yè)采取的限制和打壓措施已經(jīng)超出了馬扎昂特法官在字面上的預期。就字節(jié)跳動而言，如果特朗普政府于2020年8月6日發(fā)布的行政令在法律上成立，其不單要失去美國的業(yè)務，其全球市場的經(jīng)營也會面臨打擊：其將不能在9月20日之后同美國企業(yè)和個人發(fā)生交易，而不僅僅是不能向美國聯(lián)邦政府機構(gòu)及個人提供服務。

在這個意義上而言，這是一個嶄新的法律議題，華為之前基于正當程序提起的兩項訴訟都沒有觸及。如果字節(jié)跳動基于美國憲法的正當程序條款針對相關(guān)行政令提起訴訟，這是一項涉及新議題的訴訟，美國法院必須對之進行認定。在字節(jié)跳動8月7日發(fā)布聲明中，字節(jié)跳動強調(diào)自己已經(jīng)通過在洛杉磯建立透明度中心（Transparency Center）的方式，公開了其內(nèi)容審核政策和源代碼，而其他同類科技公司沒有一家做到了這一點。換言之，即使特朗普政府在其中有政治擔憂，字節(jié)跳動也采取了有效措施消解其疑慮，在這種情況下還要對之采取空前的措施，正當程序何在？

為了能夠更加有效利用正當程序條款維護自己的權(quán)益，字節(jié)跳動也許不得不向法院進一步描繪特朗普政府專斷指控的大背景：對中國科技公司沒有法律依據(jù)的敵視。其敘事的依據(jù)也許就是：特朗普政府提出的“清潔網(wǎng)絡”計劃。該計劃試圖在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)χ袊髽I(yè)進行全方位的擠壓。理論而言，互聯(lián)網(wǎng)是一個分層結(jié)構(gòu)，應用層面提供數(shù)據(jù)傳輸模式的選擇，內(nèi)容層面滿足最終用戶的需求。一開始，美國政府追求從物理層面的網(wǎng)絡排除華為和中興等中國電信設備制造商的參與，這貫穿于特朗普政府對5G政策的始終。從貿(mào)易層面，其訴求還是容易被理解。但是，通過對字節(jié)跳動及微信在美國乃至全球業(yè)務的打壓和敵視，特朗普政府逐漸通過行政措施將其政治訴求擴展到應用層面及內(nèi)容層面，這是對互聯(lián)網(wǎng)的分割和破壞，和互聯(lián)網(wǎng)去中心化的基本架構(gòu)背道而馳。特朗普政府“清潔網(wǎng)絡”計劃表明，其將系統(tǒng)性地在互聯(lián)網(wǎng)乃至科技領(lǐng)域進一步推行對華敵對政策，無論手段為何。

實際上，“清潔網(wǎng)絡”概念本身就具有十足的破壞性?！扒鍧嵕W(wǎng)絡”的目的明確，但依據(jù)模糊不清、語焉不詳。這導致的后果就是，從底層物理層面到上層內(nèi)容層面，基于設備、應用或服務提供者的出身就對其設定了原罪，然后對之予以清除。其確定的有罪出身之前提就是：提供商或其最終控制者來自于中國。這種政策的貫徹所導致的過程和結(jié)果都與“清潔網(wǎng)絡”無關(guān)，而是不加掩飾的“清洗網(wǎng)絡”和某種性質(zhì)的歧視。

在一個主張多元、自由至上、人人平等的國度提出這種概念并通過法律措施以貫徹和執(zhí)行，會讓所有人不寒而栗。每一個學習過法律的人都耳濡目染地學習過美國的法律制度及其理念，而且任何國家的法律對此都有不同程度的借鑒。在此基礎上建立的全球性自由貿(mào)易和權(quán)利保障體系中，或多或少地反映著這些制度的價值取向和理念。這樣都能夠提出“清潔網(wǎng)絡”并不加掩飾地對相關(guān)主體基于其無可選擇的身份予以清除，有誰不會對此感到驚愕和擔憂？對此，所有人，包括不斷向包括美國在內(nèi)的西方進行學習的中國人，都想知道美國法院的看法，無論結(jié)果如何。

基于美國法律言論自由的主張

字節(jié)跳動在聲明中提到了行政令的表達自由問題。的確，作為對言論自由最為看重的美國，其憲法第一修正案的地位無需多言。在字節(jié)跳動而言，其表達自由涉及兩方面的內(nèi)容：字節(jié)跳動的表達自由和其用戶的表達自由。

對用戶的表達自由予以法律認定和保護而言，美國擁有豐富而成熟的法律資源和經(jīng)驗。在Packingham案中，美國最高法院法官在2017年作出的一項判決中一致認定，北卡羅來納州2008年一項禁止登記在冊性犯罪者訪問商業(yè)社交網(wǎng)站的法律違憲。安東尼·肯尼迪法官在判決中認為，該法律適用范圍太廣，沒有針對性。他將網(wǎng)絡空間與傳統(tǒng)“公共論壇”（public forum）相類比，認為有關(guān)法律禁止了用戶在網(wǎng)絡上太多合法的活動，從而威脅到了用戶在“因特網(wǎng)所提供廣闊的民主性論壇”中的表達自由。鑒于相關(guān)行政令針對字節(jié)跳動語焉不詳?shù)闹缚睾蛯挿憾鴩绤柕男姓撇?，就字?jié)跳動用戶的角度而言，如果能夠證明字節(jié)跳動是自己獨特的意見表達論壇，法律上的確有相當大的機會對行政令提出挑戰(zhàn)。

另外，如果法院要求美國政府證明其措施的確具有針對性，就得要求美國政府證明其對字節(jié)跳動指控的真實性。這樣，法院審查的范圍可能不僅僅是行政令本身，也可能會牽扯到令中國企業(yè)頗為頭痛的美國海外投資委員會（CFIUS），并可能會牽扯到2018年特朗普簽署的《外國投資風險評估現(xiàn)代化法》的回溯效力及其范圍。這樣，起碼需要美國法院對特朗普政府瞄準中國科技產(chǎn)業(yè)采取的一系列相關(guān)行政限制措施進行審查和認定，這在任何角度都值得觀察和期待。

但是，字節(jié)跳動美國公司是否享有憲法保障的表達自由，則是一個相當復雜的問題。就美國傳統(tǒng)法律實踐而言，基于言論自由條款，媒體擁有著相當大的權(quán)利甚至是特權(quán)。而美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的無出其右的競爭力和創(chuàng)新潛力，正是基于美國《1996年電信法》第230條的一項基本認定：提供第三方內(nèi)容的網(wǎng)絡服務提供商并非信息提供者，所以并不對之承擔責任。一方面，包括字節(jié)跳動美國公司在內(nèi)的美國社交網(wǎng)絡運營商并非媒體，不用承擔媒體所應該承擔的民事責任。另一方面，社交網(wǎng)絡經(jīng)營者也就無法基于媒體的身份主張完整的表達自由權(quán)利，就不得不依靠法院在具體案件中的具體認定而明確其權(quán)利。因此，結(jié)果很難預測，尚無成熟先例可循。

特朗普政府針對字節(jié)跳動發(fā)布的行政令并沒有明確就字節(jié)跳動上傳遞信息的價值取向提出反對，而是根據(jù)其所稱的“威脅”美國公民“個人數(shù)據(jù)保護”和“隱私保護”一類的指控，同時又套用萬能的國家安全理由。字節(jié)跳動如果針對行政令基于自己的表達自由這種憲法權(quán)利提出主張，可能需要做大量且無先例可循的準備，結(jié)果很難控制。從字節(jié)跳動的聲明來看，其著重點也似乎并非在于去主張言論自由權(quán)利。

無論字節(jié)跳動采取的法律措施結(jié)果如何，都是一個企業(yè)在一個制度化的體系中追求自己可預期的權(quán)利。而對美國政府目前采取的措施，法律會如何定性，將反映著擁有全球最發(fā)達法律產(chǎn)業(yè)、最強勢法律理念的國家對其行為的自我評估。

利用法律手段追求自己的合法權(quán)益，體現(xiàn)著一個出海企業(yè)的勇氣。這樣才能對得起互聯(lián)網(wǎng)給予每個國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的自由，才能對得起互聯(lián)網(wǎng)給予我們每個人的個人發(fā)展自由，才能對得起這個脆弱的藍色星球給予我們的機會和空間：命運共同體。

（摘自8月11日《經(jīng)濟參考報》。作者單位：中國社科院法學所）