論商標侵權(quán)使用與混淆誤認

何心

摘 要：商標使用是商標權(quán)利實現(xiàn)不可或缺的核心行為內(nèi)容，但商標使用與造成混淆誤認在構(gòu)成要件上的有何區(qū)別，以及是否所有明示與他人相似的商標圖案即商標使用均存有爭議。A公司訴B公司一案中，同業(yè)競爭者以A公司之商標作為關(guān)鍵字廣告，先于A公司官網(wǎng)出現(xiàn)于搜索結(jié)果欄當(dāng)中，這一行為是否構(gòu)成商標使用為本案一大爭點。按照案件裁判地商標法規(guī)定，分析行為是否屬于使用商標，需考慮是否致消費者混淆誤認。本文將從此案件展開，進而針對商標使用問題進行分析。

關(guān)鍵詞：商標使用;混淆行為;商標法

一、B公司與“A公司”關(guān)鍵字廣告案

（一）案情

原告為“A公司”商標的所有權(quán)人（下稱系爭商標），上述商標仍在商標權(quán)期間內(nèi)。被告B公司于搜尋引擎上將原告的系爭商標出售予訴外人C公司（下稱C公司）作為關(guān)鍵字廣告，原告多次寄發(fā)存證信函予被告應(yīng)速予移除前開關(guān)鍵字及相關(guān)廣告鏈接，被告均不予理會，遲至原告上訴前，被告仍保留上述系爭廣告。原告認為有誤導(dǎo)搜索原告公司特取名稱及商標“A+a”的消費者鏈接到C公司的網(wǎng)站的嫌疑，屬于以營利為目的販賣關(guān)鍵字廣告受托設(shè)定原告注冊有案的系爭商標作為關(guān)鍵字，造成一般消費者于被告搜尋網(wǎng)頁鍵入原告系爭商標后，出現(xiàn)其他公司、商號或個人的廣告，已足令消費者混淆或誤認其他公司、商號或個人與原告系爭商標有特定聯(lián)系的印象，誤認委托被告的廠商與原告間有一定合作關(guān)系，違反當(dāng)?shù)亍渡虡朔ā返?9條第2項第2款，以及《公平交易法》第20條、24條。

被告答辯稱，被告所經(jīng)營的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，出售者乃搜尋結(jié)果頁面的廣告空間，供廣告主放置廣告。B公司并不會為廣告主或廣告轉(zhuǎn)售商選定關(guān)鍵字或草擬廣告文案。被告所經(jīng)營的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，為出售搜尋結(jié)果頁面的廣告空間，供廣告主放置廣告，不構(gòu)成商標法上的使用行為，而并未違反商標法第29條第2項第2款?？v認被告的關(guān)鍵字廣告服務(wù)涉及商標的使用，然廣告主所選擇者乃一般常用的“A”、“a”等字詞，而非原告的商標“A+a”，且系爭廣告內(nèi)文并未顯示有“A+a”商標字樣，被告并未侵害原告商標權(quán)。

（二）案件評價

1、該行為是否屬于商標使用

網(wǎng)頁明顯位置卻同時投放競爭者的廣告及網(wǎng)頁鏈接，即構(gòu)成商標的使用，被告所為的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，系B公司搜尋者輸入搜尋特定的關(guān)鍵字后，搜尋頁面的廣告空間即會出現(xiàn)選定該關(guān)鍵字的廣告主所擬定的廣告文案，因此搜尋結(jié)果的頁面中，雖搜尋欄位所鍵入的關(guān)鍵字與系爭廣告置于同一頁面，然該關(guān)鍵字系由網(wǎng)絡(luò)使用者所鍵入，與被告無關(guān)，被告以搜尋結(jié)果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告的行為，既未積極標示任何商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務(wù)的標識，且網(wǎng)絡(luò)使用者鍵入關(guān)鍵字搜尋后，搜尋頁面的廣告欄位出現(xiàn)系爭廣告，亦無從認識該廣告有何標示商標的意，因此被告顯無商標使用的意圖，難認為被告有商標的使用行為。

2、是否會造成消費者的混淆誤認

針對系爭廣告內(nèi)容，訴外人C公司的廣告內(nèi)容均無“A+a”字樣，訴外人基倍公司的廣告雖為“還沒選定裝潢風(fēng)格嗎？犀利設(shè)計團隊，為您營造A+a氛圍，多元化設(shè)計風(fēng)格、住家、商辦量身規(guī)劃”，然廣告內(nèi)文中“A+a”一詞系作為描述性使用，用以形容該設(shè)計團隊將會為消費者創(chuàng)造設(shè)計作品的空間及氛圍，而非將“A+a”作為公司名稱或指示其服務(wù)的來源。又系爭廣告內(nèi)容既未使消費者產(chǎn)生與系爭商標有關(guān)的印象，且系爭廣告右上方均顯示“廣告-為什么會顯示這則廣告”以告知網(wǎng)絡(luò)使用者此為廣告內(nèi)容而非搜索結(jié)果，加的系爭廣告內(nèi)容并未使用足以令消費者產(chǎn)生該廣告與系爭商標有關(guān)的文字，則消費者自無誤認該廣告與原告有關(guān)連的可能。

關(guān)鍵字系由網(wǎng)絡(luò)使用者所輸入，并非被上訴人或廣告主所輸入，網(wǎng)絡(luò)使用者鍵入“A+a”關(guān)鍵字搜尋后，見搜尋頁面的廣告欄位出現(xiàn)廣告，亦無從認識該廣告有何標示系爭商標的意，而被上訴人將“A+a”文字于內(nèi)部程序作指令鏈接系屬隱性的使用，并非為顯性的使用，均不足以使相關(guān)消費者認識其為商標，并不符合上述商標使用的三要件及商標法第68條第1款、第2款構(gòu)成要件事實。

雖被告有于該廣告文案以淺黃色底顯示，于上方或下方以小字注明“廣告”、“廣告─為什么會顯示這則廣告？”字樣，但其所示顏色甚淺、字體也很小，消費者有可能忽略未予注意，可能會混淆或誤認系自然檢索排列的上訴人的網(wǎng)站，或與上訴人的網(wǎng)站有鏈接關(guān)系，予以點選而進入各廣告主的網(wǎng)站瀏覽，以增加廣告主的交易機會，顯系攀附上訴人長久以來努力經(jīng)營的系爭“A+a”商標的知名度，竊取原告長期以來努力的成果，而不利于上訴人的欺罔、顯失公平行為。

該案件當(dāng)?shù)亍渡虡朔ā返?9條第2 項第2 款定有明文規(guī)定：類似的商品或服務(wù)，使用相同于其注冊商標的商標，有致相關(guān)消費者混淆誤認的嫌疑的，應(yīng)得商標權(quán)人同意。此外，《商標法》對商標的使用的定義為：為營銷的目的，將商標用于商品、服務(wù)或其有關(guān)的物件，或利用平面圖像、數(shù)位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關(guān)消費者認識其為商標。因此，商標的使用應(yīng)具備下列要件：一、使用人需有營銷商品或服務(wù)的目的;二、需有標示商標的積極行為;三、所標示者需足以使相關(guān)消費者認識其為商標。

商標法上的商標使用需確認行為人的營銷目的，是為維護商標權(quán)人商譽及商標價值必要，故無可厚非，標準也較為清晰，具有可操作性。然“有表示商標的積極行為”與“所標示者足以使相關(guān)消費者認識其為商標”的要件還需要進一步討論其合理性，明晰判斷標準。例如，當(dāng)商標知名度較高時，隱含性暗示是否亦能夠使相關(guān)消費者聯(lián)想、認識到商標權(quán)人的商標，攀附商標權(quán)人的良好商譽，抑或此種行為無需被規(guī)制？此問題來自于法律規(guī)范將商標使用的判定用要件予以明確，確清晰了判定標準，但由于商標使用在構(gòu)成商標侵權(quán)中占有重要地位，要件規(guī)定使得一旦某一要件難以構(gòu)成，商標價值受損的行為即無法被認定為達到商標使用的標準，使得實質(zhì)商標侵權(quán)卻逃避制裁的成為可能。

二、商標侵權(quán)中的“使用”與混淆可能性之間的關(guān)系

對于是否造成消費者混淆誤認的判定標準，案件裁判地《商標法》上并未有明確規(guī)定要件，因此在實務(wù)上，若需證明存在混淆誤認的情事，往往會采用上交群體調(diào)查報告，加的法官的自由心證來判斷。那么，消費者混淆誤認的程度是否需要限制，是僅產(chǎn)生與系爭商標的思想聯(lián)系即可，抑或需要誤認服務(wù)來源與系爭商標相同？

對于商標侵權(quán)中的“使用”與混淆可能性兩者之間的關(guān)系，主要有以下三種觀點。

依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條規(guī)定：“在同一商品上使用類似商標或者在類似商品上使用相同或類似商標時，應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性，而在同一商品上使用同一商標的，應(yīng)當(dāng)直接推定混淆的可能性?！币约懊绹渡虡朔ā返?114條規(guī)定“在商業(yè)活動中，未經(jīng)許可，復(fù)制、偽造、抄襲、假冒他人注冊商標標志，用于銷售、推廣、宣傳商品或者服務(wù)的，只要可能造成混淆、誤認或者欺騙，就構(gòu)成對注冊商標的侵權(quán)。”因此，有觀點認為，混淆的可能性是判斷在相同或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似標志的商標，構(gòu)成對該商標直接侵權(quán)的必要條件。

另學(xué)者提出混淆可能性是判斷與注冊商標具有相同標志的商標在類似商品上使用，或者與注冊商標標志類似的商標在同一商品或者類似商品上使用情形構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件的觀點。其主要理由是1988年《歐盟商標指令》序言部分明確規(guī)定，如果在同一商品或服務(wù)中使用與注冊商標相同符號的商標，則對該注冊商標的保護是絕對的。

也有觀點認為，混淆的可能性只是判斷商標相似性的一個標準。足以引起相關(guān)公眾的混淆和誤解，是商標相似性的必要條件。如果只是商標的文字和圖案相似，但不足以引起相關(guān)公眾的混淆和誤認，則不構(gòu)成商標近似。在商標近似判斷中，應(yīng)當(dāng)判斷是否存在相關(guān)公眾的混淆和誤解。

本人同意第一種觀點。商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，賦予商標權(quán)人商標專用權(quán)以保護商標商譽，鼓勵公平競爭行為，防止搭便車行為，同時還在一定程度上維護了消費者的商品選擇權(quán)。商標符號也是一種公共傳播工具。因此，只要是客觀、真實地描述商品或服務(wù)的真實情況，即使使用他人在同一商品上注冊的相同商標，也屬于誠實信用原則所要求的義務(wù)。第一種觀點避免了第三種觀點將商標與產(chǎn)品服務(wù)割裂的弊端，又給予遵守誠信原則標注商標行為之合法性的肯認，較為可取。

在本案中，B公司在提供關(guān)鍵字廣告服務(wù)之行為，輸入涉案商標名稱關(guān)鍵字后出現(xiàn)其他同業(yè)競爭者之服務(wù)提供鏈接，并不符合在類似服務(wù)上標示涉案商標的情形，故法院判決有其理由。

三、結(jié)語

A公司公司與C公司系同行業(yè)競爭者，其在本案主張的合法權(quán)益均基于其注冊、使用的涉案商標而產(chǎn)生。網(wǎng)絡(luò)用戶用某一商標文本作為關(guān)鍵詞進行搜索的目的具有多重性。如果輸入的文辭為描寫性的形容性質(zhì)，只要設(shè)置的推廣鏈接對推廣的商品來源及信息沒有做出引人誤解的引導(dǎo)行為，在面搜索結(jié)果和推廣鏈接，搜索引擎使用者仍會綜合考量，來選擇進行交易的對象，這也符合市場交易的常態(tài)。

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