德刑共治：論“德主刑輔”思想及其對(duì)我國(guó)現(xiàn)代刑事政策的影響

許瑩

摘 要：“德主刑輔”思想核心與我國(guó)現(xiàn)代刑事政策的目標(biāo)具有高度一致性，論心定罪、親親得相首匿、嚴(yán)懲首惡都給予我國(guó)現(xiàn)代刑事政策以啟示。在我國(guó)提倡法治與德治相結(jié)合的背景之下，應(yīng)回歸犯罪防治為社會(huì)治理的一部分之根本，將具有高契合度道德原則與刑事法律進(jìn)行有效的融合，實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑事治理效益的最大化。

關(guān)鍵詞：德主刑輔;刑事政策;犯罪治理;德法共治

一、“德主刑輔”的內(nèi)涵及其源流

“以德配天”的思想發(fā)軔于西周時(shí)期，周公提出“明德慎罰”，春秋孔子提出“重德輕刑”，再到西漢董仲舒提出了“德主刑輔”。周初統(tǒng)治者汲取商朝因嚴(yán)刑峻法致使亡國(guó)的教訓(xùn)，出于維護(hù)周朝統(tǒng)治的目的，在以德配天的理念下，提出了“明德慎罰”的刑法思想。這是“以德治國(guó)”的萌芽，也是西漢時(shí)期“德主刑輔”的思想基礎(chǔ)。

為考察“德主刑輔”內(nèi)涵，須回歸“明德慎罰”思想?！八^明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罰的指導(dǎo)思想和保證，因而強(qiáng)調(diào)‘告汝德之說(shuō)，于罰之行;所謂慎罰，就是刑罰適中，不亂罰無(wú)罪、殺無(wú)辜，以免‘怨有同，是叢于厥身，慎罰就是明德的具體落實(shí)”。以德而治，為何得以延續(xù)傳承，筆者以為存在以下原因：首先，雖然“明德慎罰”思想依然是特定歷史條件下階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，但是相對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)濫用刑罰鎮(zhèn)壓，其對(duì)維護(hù)統(tǒng)治秩序依然具有積極意義;其次，“明德慎罰”改變了單一的刑罰統(tǒng)治模式，用德、刑的二元治理模式緩和司法鎮(zhèn)壓的含義。

春秋時(shí)期，孔子提出“重德輕刑”的思想?？鬃诱J(rèn)為“道政齊刑”并不能從本質(zhì)上防止他人不再犯罪，他人僅僅在制度框架下短暫遵守規(guī)則。唯“道德齊禮”，才能從根本上改變他人的劣根性，使之有恥且格，自覺遵守法律而不再犯罪?？鬃犹岢摹爸氐螺p刑”中的“輕刑”，并非旨在消除刑罰，而是反對(duì)獨(dú)任政刑，反對(duì)不教而殺、不教而罰?？鬃犹岢螄?guó)策略應(yīng)重視德禮教化，提高百姓道德素養(yǎng)，從而減少犯罪的發(fā)生，這充分體現(xiàn)了儒家所倡導(dǎo)的“仁”。

先秦儒家沿襲了西周的“禮治”傳統(tǒng)，在治理社會(huì)上秉承德禮教化的方式，警惕濫用刑罰而對(duì)社會(huì)造成的負(fù)面影響。施行德政，慎用刑罰，以教化的方式對(duì)待被統(tǒng)治階能夠維護(hù)統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，過(guò)分崇尚刑罰萬(wàn)能主義會(huì)使刑罰失去其應(yīng)有之效。

到了西漢時(shí)期，漢武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”之后，董仲舒提出了“德主刑輔”學(xué)說(shuō)，該說(shuō)也就成為我國(guó)古代法乃至整個(gè)中華法系的指導(dǎo)思想與基本原則。“德治”的思想是將儒家文化中的“禮”、“義”、“仁”、“德”融入到犯罪治理甚至是社會(huì)治理當(dāng)中，主張“省刑罰”、“以德去刑”，正如董仲舒所言：“古者修教訓(xùn)之官，務(wù)以徳善化其民，民已大化之后，天下常忘一人之獄矣?！睘榱苏撟C該說(shuō)的合理性，董仲舒還運(yùn)用“天人感應(yīng)”的學(xué)說(shuō)，以陰陽(yáng)四時(shí)比喻德刑的不可偏廢。他說(shuō)：“王者欲有所為，宜求其端口于天，天道之大者在陰陽(yáng)，陽(yáng)為德，陰為刑，刑主殺而德主生。以此見天之任德而不任刑也?！跽叱刑煲庖詮氖拢嗜蔚陆潭蝗涡?。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而認(rèn)刑，不順于天，故先王莫之肯定也。”他雖然重視道德上的教化，但并未忽視刑罰的作用，而是提出厚德輕刑。劉向則是提出：“王者尚其德而布其刑，霸者刑德并湊，強(qiáng)國(guó)先其刑而后德。夫刑德者，化之所由興也。德者，養(yǎng)善而進(jìn)闕者也;刑也，懲惡而禁后者也。故德化之崇者至于賞，刑法之甚者至于誅?！蔽鳚h主張禮法并用，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展演變，西漢漢武帝時(shí)期發(fā)展出來(lái)的“德主刑輔”學(xué)說(shuō)成為了儒家法律思想核心，直至東漢發(fā)展為成熟的德主刑輔的思想，也成為我國(guó)往后歷代效仿的封建刑事政策。

所謂德主刑輔，是指要求統(tǒng)治者治理國(guó)家必須以禮儀教化為主，以刑事懲罰為輔。存在以下三方面的內(nèi)涵：第一，“德主刑輔”思想依然為封建階級(jí)統(tǒng)治思想的一部分，但是它將“德治”思想上升到了國(guó)家政策，通過(guò)禮儀教化的方式使得統(tǒng)治政策變得相對(duì)緩和;第二，“德主刑輔”思想并未忽視刑罰的作用。該思想僅僅將社會(huì)治理理念中的兩部分內(nèi)容的主副位置進(jìn)行了調(diào)整，將禮儀教化作為核心，而刑罰輔之，用制度改革的方式改變形勢(shì)政策;第三，“德主刑輔”思想傳承了前代的德治觀念，明確德教的地位高于并優(yōu)先于刑懲，以德教為主那么道德便構(gòu)成了法律評(píng)價(jià)的準(zhǔn)繩統(tǒng)攝著全部法律規(guī)范。如此以來(lái)，德主刑輔思想便作為一項(xiàng)明確的司法原則。

二、“德主刑輔”思想在古代司法中的運(yùn)用

（一）“論心定罪”的司法原則

“論心定罪”的法則是對(duì)傳統(tǒng)禮法的變通。在極度重尊卑禮儀的儒學(xué)律法觀念中，卑犯尊是不可饒恕的重罪，但董仲舒推崇“德主刑輔”，注重罪犯的主觀意志，視情案情可作出“情有可原”免于刑罰的判決?！暗轮餍梯o”思想指導(dǎo)下，司法者更加注重考量行為人是否具有較大的主觀惡性，并結(jié)合相應(yīng)的社會(huì)危害性，對(duì)行為人進(jìn)行處斷。當(dāng)行為人并非處于故意實(shí)施了犯罪行為，那么就不必要對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。

（二）“親親得相首匿”原則

早在奴隸制時(shí)期，由宗法制度決定，嚴(yán)禁父子爭(zhēng)訟，所謂“父子將獄是無(wú)上下也”。至漢代，統(tǒng)治者根據(jù)孔子提出的“父為子隱，子為父隱”的“仁孝”思想，并根據(jù)“尊尊”、“親親”的倫理道德，從漢宣帝時(shí)期，便改變了武帝時(shí)期實(shí)行的父子、夫婦也不得例外的首匿相坐執(zhí)法。宣帝地節(jié)四年下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于新，仁厚之至也，豈能違之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐?！贝伺e，在法律中融入了道德人情原則，將人性最為薄弱的環(huán)節(jié)列入法律可以容忍的范圍之內(nèi)?！盀橛H者諱，為尊者諱”在法律不能期待親人之間相互證明有罪情況下，將親親得相首匿作為一項(xiàng)重要的司法原則。

親親得相首匿原則為唐朝所吸納，根據(jù)《唐律疏議·名例篇》記載：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦。夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲、奴婢為主隱，皆勿論......其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！贝丝钪贫葘⑼庸藏?cái)?shù)挠H屬或者是有服制的親屬納入“相為隱”的主體范疇，擴(kuò)大了適用者的范圍，充分體現(xiàn)了唐代對(duì)刑罰的寬緩與對(duì)德治的重視。

（三）嚴(yán)懲首惡

《漢書·孫寶傳》，“孫寶到部，親入山谷，諭告群盜，非本造意渠率，皆得悔過(guò)自出，遣歸田里。自劾矯制，奏商為亂首，春秋之義，誅首惡而已?！睗h代為了集中打擊犯罪的首要分子，提取春秋之義中蘊(yùn)含的嚴(yán)懲首惡的刑法思想，使“刑不淫濫”，更有效地鞏固統(tǒng)治階級(jí)的利益。

三、德刑共治：“德主刑輔”對(duì)我國(guó)刑事政策的啟示

刑事政策是一個(gè)國(guó)家處理與犯罪相關(guān)問(wèn)題的基本策略，其核心在于有效地預(yù)防犯罪的發(fā)生。德治與法治相結(jié)合的政策思路，務(wù)求在刑事法律與道德之間取得更好的平衡，達(dá)到防治犯罪發(fā)生的目的?！暗轮餍梯o”思想核心與我國(guó)現(xiàn)代刑事政策思想的核心高度吻合。

（一）論心定罪與考量行為人主觀惡性

根據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論四要件說(shuō)，其中存在一個(gè)要件為主觀方面，也即理論常稱之罪過(guò)，其為主觀惡性的重要組成部分。所謂主觀惡性是指，犯罪行為人于犯罪前、犯罪中和犯罪后三個(gè)階段，其行為所反映的惡劣思想品質(zhì)。主客觀相統(tǒng)一原則的司法原則將行為人主觀方面所反映出來(lái)的性質(zhì)放入司法價(jià)值判斷的核心位置，由此形成主觀惡性越大所受懲罰應(yīng)當(dāng)越大，反之越小的司法觀念。當(dāng)行為人實(shí)施了一個(gè)具有社會(huì)危害性的行為，而實(shí)施行為時(shí)并不具有罪過(guò)，法院依然不能認(rèn)定該行為是犯罪行為。

（二）親親得相首匿與不得強(qiáng)制親屬作證

所謂不得強(qiáng)制親屬作證，是指親屬在作證時(shí)面臨維護(hù)社會(huì)倫理親情和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的選擇，不可避免地發(fā)生兩者價(jià)值的沖突，刑事法律不強(qiáng)制親屬為實(shí)現(xiàn)正義而割裂親情，證明自己親屬的罪行。家庭成員之間關(guān)愛扶持是維系家庭關(guān)系的道德準(zhǔn)則。證人作為社會(huì)中的一員，通過(guò)作證幫助查清案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)司法正義，是其不可抗拒的法律義務(wù)。當(dāng)證人與刑事訴訟當(dāng)事人具有婚姻、血緣和法律擬制的親屬關(guān)系時(shí)，特別是與被告人具有親屬關(guān)系，其同時(shí)具備了社會(huì)成員與親屬的雙重身份，負(fù)有作證的法律義務(wù)與親屬之間的倫理道德義務(wù)。雖然設(shè)立法定義務(wù)是為了防止基本社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序被破壞。但家是最小國(guó)，國(guó)是千萬(wàn)家，欲維護(hù)社會(huì)良好秩序，家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定則是基礎(chǔ)和前提，因此親屬關(guān)系應(yīng)是社會(huì)和法律最為重視和最應(yīng)保護(hù)的關(guān)系。

正如有論者所言：“一切社會(huì)關(guān)系及其交往都無(wú)不本乎倫理，其正常運(yùn)行滲透著倫理，植根于倫理?！币缘轮嗡枷霝楹诵奈覈?guó)《刑事訴訟法》第193條確立了不得強(qiáng)迫被告人近親屬到庭的親屬拒證權(quán)條款，但這與親親得首匿原則依然存在差異。而我國(guó)香港地區(qū)《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定，在夫妻關(guān)系中，并不使夫妻中一方有資格或可予強(qiáng)迫在任何刑事法律程序中為另一方提供證據(jù)或提供證據(jù)指證另一方。

親親得相首匿原則作為德治原則進(jìn)入了刑事法規(guī)范的視野范圍之內(nèi)，改變了部分證據(jù)規(guī)則，也使得社會(huì)關(guān)系中存在的矛盾關(guān)系得以緩和。

（三）嚴(yán)懲首惡與嚴(yán)懲有組織犯罪的首要分子

對(duì)于有組織犯罪的首要分子，我國(guó)《刑法》保持嚴(yán)厲懲治的態(tài)勢(shì)，《刑法》第26條第3款：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”和第26條第4款：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”。誠(chéng)然，大部分的有組織犯罪，如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪，如果沒(méi)有了“金字塔頂端”的部分首要分子組織、領(lǐng)導(dǎo)，其他的組織成員將會(huì)成為烏合之眾。在道德層面上，有組織犯罪中的首要分子一般都受到人民群眾的唾棄，道德上給予嚴(yán)厲的譴責(zé)，從刑事政策的角度而言，首要分子具有更大的社會(huì)危害性和更強(qiáng)的主觀惡性，當(dāng)予更為嚴(yán)厲的刑罰以處斷。伸言之，道德與法律在懲罰首要分子的問(wèn)題上高度重合。

四、結(jié)語(yǔ)

正如著名刑法家李斯特所言：“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，我國(guó)當(dāng)下的刑事政策需要將德治與法治的精神相結(jié)合。法安天下，德潤(rùn)人心，“德主刑輔”的思想，取其精華而去其糟粕，我國(guó)刑事政策將煥發(fā)更強(qiáng)的生機(jī)，更加貼合一般群眾的法感情，為社會(huì)大眾所認(rèn)可與尊重，為社會(huì)的長(zhǎng)治久安提供保障。

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