創(chuàng)業(yè)板註冊制來了上市公司併購重組新規(guī)幾何？

陳志軍

2020年4月27日，中央全面深化改革委員會第十三次會議審議通過了《創(chuàng)業(yè)板改革並試點(diǎn)註冊制總體實(shí)施方案》。為貫徹落實(shí)該總體方案，同日，中國證券監(jiān)督管理委員會公佈《創(chuàng)業(yè)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法（試行）》（徵求意見稿）（以下簡稱《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》）。深圳證券交易所公佈了《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司重大資產(chǎn)重組審核規(guī)則（徵求意見稿）》（以下簡稱「《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》」）等一系列創(chuàng)業(yè)板相關(guān)規(guī)則。前述規(guī)則連同已有的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2020年3月20日生效，以下簡稱「《重組管理辦法》」）共同構(gòu)成了今後創(chuàng)業(yè)板上市公司併購重組的基本法律框架。

本文主要依據(jù)上述規(guī)則，按照支付對價(jià)是否涉及發(fā)行股份，對上市公司併購重組專案分為兩類進(jìn)行介紹。

不涉及發(fā)行股份作為支付對價(jià)的上市公司併購重組

上市公司併購重組不涉及發(fā)行股份作為支付對價(jià)的情況，一般主要指使用現(xiàn)金購買標(biāo)的資產(chǎn)，在此情況下，由於如果未達(dá)到上市公司重大資產(chǎn)重組標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則直接不適用《重組管理辦法》；如果達(dá)到上市重大資產(chǎn)重組的標(biāo)準(zhǔn)，則可以按是否進(jìn)一步達(dá)到重組上市的標(biāo)準(zhǔn)分為兩類，以下即相應(yīng)介紹。

一、不構(gòu)成重組上市

（1）構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《重組管理辦法》第十二條，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產(chǎn)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組：

（一）購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到50%以上；

（二）購買、出售的資產(chǎn)在最近一個(gè)會計(jì)年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司同期經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告營業(yè)收入的比例達(dá)到50%以上；

（三）購買、出售的資產(chǎn)淨(jìng)額占上市公司最近一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末淨(jìng)資產(chǎn)額的比例達(dá)到50%以上，且超過5000萬元（人民幣，下同）。

針對創(chuàng)業(yè)板上市公司，《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》第二十條又在上述《重組管理辦法》第十二條第二項(xiàng)「營業(yè)收入」的標(biāo)準(zhǔn)中增加了「且超過5000萬元人民幣」的要求，以免適用無營業(yè)收入財(cái)務(wù)指標(biāo)要求的創(chuàng)業(yè)板上市公司收購了營業(yè)收入很低的標(biāo)的資產(chǎn)即輕易觸發(fā)重大資產(chǎn)重組。

（2）實(shí)施重大資產(chǎn)重組的條件

根據(jù)《重組管理辦法》第十一條，上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)就本次交易符合下列要求作出充分說明，並予以披露：

（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定；

（二）不會導(dǎo)致上市公司不符合股票上市條件；

（三）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價(jià)公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形；

（四）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法；

（五）有利於上市公司增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營能力，不存在可能導(dǎo)致上市公司重組後主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形；

（六）有利於上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨(dú)立，符合中國證監(jiān)會關(guān)於上市公司獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定；

（七）有利於上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。

此外，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第七條的規(guī)定，除上述條件外，創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組或者發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，標(biāo)的資產(chǎn)所屬行業(yè)應(yīng)當(dāng)符合創(chuàng)業(yè)板定位，或者與上市公司處於同行業(yè)或者上下游。

關(guān)於創(chuàng)業(yè)板的定位，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票註冊管理辦法（試行）》（徵求意見稿）第三條的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)板主要服務(wù)成長型創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)，支持傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式深度融合。

（3）審核機(jī)關(guān)

創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)施不涉及股份發(fā)行的重大資產(chǎn)重組的，不需要深交所進(jìn)行審核，也不需要報(bào)中國證監(jiān)會履行股份發(fā)行註冊程序。

二、構(gòu)成重組上市

（1）構(gòu)成重組上市的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《重組管理辦法》第十三條，上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起36個(gè)月內(nèi)，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，導(dǎo)致上市公司發(fā)生以下根本變化情形之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組（也即「重組上市」），應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定報(bào)經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)：

（一）購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上；

（二）購買的資產(chǎn)在最近一個(gè)會計(jì)年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告營業(yè)收入的比例達(dá)到100%以上；

（三）購買的資產(chǎn)淨(jìng)額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合併財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末淨(jìng)資產(chǎn)額的比例達(dá)到100%以上；

（四）為購買資產(chǎn)發(fā)行的股份占上市公司首次向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)的董事會決議前一個(gè)交易日的股份的比例達(dá)到100%以上；

（五）上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)雖未達(dá)到本款第（一）至第（四）項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但可能導(dǎo)致上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生根本變化；

（六）中國證監(jiān)會認(rèn)定的可能導(dǎo)致上市公司發(fā)生根本變化的其他情形。

上述所稱控制權(quán)，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。

（2）實(shí)施重組上市的條件

根據(jù)《重組管理辦法》第十三條，創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)施重組上市，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）符合本辦法第十一條、第四十三條規(guī)定的要求；

（二）上市公司購買的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是符合國家戰(zhàn)略的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)，購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實(shí)體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票並在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件；

（三）上市公司及其最近3年內(nèi)的控股股東、實(shí)際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外；

（四）上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人最近12個(gè)月內(nèi)未受到證券交易所公開譴責(zé)，不存在其他重大失信行為；

（五）本次重大資產(chǎn)重組不存在中國證監(jiān)會認(rèn)定的可能損害投資者合法權(quán)益，或者違背公開、公平、公正原則的其他情形。

（3）審核機(jī)關(guān)

創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)施不涉及股份發(fā)行的重組上市的，同樣不需要報(bào)中國證監(jiān)會履行股份發(fā)行註冊程序，但需要報(bào)深交所進(jìn)行審核。

涉及發(fā)行股份作為支付對價(jià)的上市公司併購重組

當(dāng)上市公司併購重組涉及發(fā)行股份作為支付對價(jià)時(shí)，即屬於《重組管理辦法》規(guī)定的「發(fā)行股份購買資產(chǎn)」。由於一旦涉及發(fā)行股份購買資產(chǎn)，則不再考慮是否達(dá)到了《重組管理辦法》第十二條的「重大」標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一適用《重組管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，故無需再區(qū)分是否構(gòu)成重大資產(chǎn)重組。因此，以下同樣按是否進(jìn)一步構(gòu)成重組上市分為兩類進(jìn)行介紹。

一、不構(gòu)成重組上市

（1）實(shí)施發(fā)行股份購買資產(chǎn)的條件

上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，除了應(yīng)該符合上文中提到的《重組管理辦法》中第十一條的規(guī)定外，還應(yīng)符合《重組管理辦法》第四十三條規(guī)定的要求，即，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）充分說明並披露本次交易有利於提高上市公司資產(chǎn)品質(zhì)、改善財(cái)務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力，有利於上市公司減少關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭、增強(qiáng)獨(dú)立性；

（二）上市公司最近一年及一期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告被註冊會計(jì)師出具無保留意見審計(jì)報(bào)告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計(jì)報(bào)告的，須經(jīng)註冊會計(jì)師專項(xiàng)核查確認(rèn)，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項(xiàng)的重大影響已經(jīng)消除或者將通過本次交易予以消除；

（三）上市公司及其現(xiàn)任董事、高級管理人員不存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案有助於消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外；

（四）充分說明並披露上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營性資產(chǎn)，並能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；

（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

（2）發(fā)行股份價(jià)格要求

根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板監(jiān)管辦法》第二十一條的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份的價(jià)格不得低於市場參考價(jià)的80%。市場參考價(jià)為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會決議公告日前20 個(gè)交易日、60個(gè)交易日或者120 個(gè)交易日的公司股票交易均價(jià)之一。

（3）發(fā)行股份鎖定期

根據(jù)《重組管理辦法》第四十六條的規(guī)定，特定對象以資產(chǎn)認(rèn)購而取得的上市公司股份，自股份發(fā)行結(jié)束之日起12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；屬於下列情形之一的，36個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：

（一）特定對象為上市公司控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人；

（二）特定對象通過認(rèn)購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實(shí)際控制權(quán)；

（三）特定對象取得本次發(fā)行的股份時(shí)，對其用於認(rèn)購股份的資產(chǎn)持續(xù)擁有權(quán)益的時(shí)間不足12個(gè)月。

但根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第十二條的規(guī)定，控制關(guān)係清晰明確，易於判斷，同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓創(chuàng)業(yè)板上市公司股份的，可以不受上述發(fā)行股份鎖定期的限制。

（4）審核機(jī)關(guān)

創(chuàng)業(yè)板上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，需要報(bào)深交所進(jìn)行審核，還需報(bào)中國證監(jiān)會履行註冊程序。

二、構(gòu)成重組上市

（1）發(fā)行股份鎖定期

根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板重組規(guī)則》第十二條的規(guī)定，上市公司實(shí)施重組上市，標(biāo)的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實(shí)體尚未盈利的，在上市公司重組上市後首次實(shí)現(xiàn)盈利前，控股股東、實(shí)際控制人自本次交易所取得的股份登記之日起3個(gè)完整會計(jì)年度內(nèi)，不得減持該部分股份；自本次交易所取得的股份登記之日起第4個(gè)完整會計(jì)年度和第5個(gè)完整會計(jì)年度內(nèi)，每年減持的該部分股份不得超過上市公司股份總數(shù)的2%。

但控制關(guān)係清晰明確，易於判斷，同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓創(chuàng)業(yè)板上市公司股份的，可以不受上述發(fā)行股份鎖定期的限制。

（2）審核機(jī)關(guān)

創(chuàng)業(yè)板上市公司重組上市涉及發(fā)行股份的，需要報(bào)深交所進(jìn)行審核，還需報(bào)中國證監(jiān)會履行註冊程序。

最後，需要說明的是，由於除《重組管理辦法》外，上述中國證監(jiān)會及深圳證券交易所新近發(fā)佈的相關(guān)法規(guī)、規(guī)則尚處在向公眾徵求意見的階段，因此相關(guān)規(guī)則的最終生效版本還有待後續(xù)確定。